CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00025-01  N° interno: 3550-2023 (Expediente digital) Demandante: Julio César Navarro Castro Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Tema: Contrato realidad.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Segunda instancia - Ley 1437 de 2011. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cesar, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Julio César Navarro Castro en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones El señor Julio César Navarro Castro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2-2018-001093 del 21 de septiembre de 2018, expedido por el Subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe - SENA, por medio del cual negó la existencia de la relación laboral con el demandante y el consecuente pago de prestaciones sociales a que tiene derecho, en virtud de múltiples contratos de prestación de servicios y órdenes de servicio suscritas entre el 3 de octubre de 2005 y el 31 de julio de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las sumas por concepto de: vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, primas, por el periodo comprendido entre el 3 de octubre del año 2005 hasta el 31 de julio del año 2018. Así mismo las sumas equivalentes a la dotación de calzado y vestido, los dineros descontados por concepto de retención en la fuente por el mismo periodo; la sanción moratoria por el no pago de cesantías, hasta que se verifique dicho pago.

Adicionalmente solicitó que la demandada pague a la Administradora Colombiana de pensiones (Colpensiones), el valor a que haya lugar en atención al cálculo actuarial que se realice a su favor por concepto de cotizaciones en pensión por el periodo comprendido entre el 3 de octubre del año 2005 hasta el 31 de julio del año 2018. Por último, solicitó el reajuste del valor de la condena conforme al IPC certificados, la causación de intereses desde el momento de su ejecutoria y que se condene en costas a la demandada. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Julio César Navarro Castro ingresó a laborar al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA mediante 15 órdenes de servicios y contratos de prestación de servicios desde el 3 de octubre de 2005 hasta el 31 de julio de 2018, prestando sus servicios como instructor de los aprendices en las áreas de emprendimiento y empresa, formación en el cultivo de hortalizas orgánicas, administración y producción agropecuaria, mayordomía, formación en comercialización de carnes marinadas, producción agrícola, orgánica, cacao, plátano, papaya, patilla y melón, ají de estevia y achote; formación complementaria presencial del Centro Biotecnológico del Caribe y sus municipios de influencia en el departamento del Cesar; atención a la población víctima del desplazamiento por la violencia para impartir formación en la red de conocimiento, comercio y venta dentro de los programas de formación articulados con el Centro Biotecnológico del Caribe, en el horario de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm., y por el número de horas señaladas en los contratos u órdenes de servicios.

El 19 de septiembre de 2018, el demandante radicó ante el SENA Regional Cesar reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la relación laboral existente en virtud de los servicios prestados y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales, primas, así como la devolución de los saldos por concepto de retención en la fuente.

Mediante Oficio No. 2-2018-001093 del 21 de septiembre de 2018, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA REGIONAL CESAR, negó las pretensiones, bajo el argumento de que no existe prueba que indique que el actor haya ejecutado las labores bajo subordinación o dependencia del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA Regional Cesar; sino que por el contrario en los contratos se advirtió que no se generaba relación laboral, por lo que se abstuvo de acceder a la petición. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 53. Ley 1437 de 2011: artículos 3 y 138. Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23 y 24. La parte demandante manifestó que estuvo vinculada al SENA durante 13 años sin solución de continuidad a través de contratos de prestación de servicios simulados, ejerciendo una prestación de carácter personal, recibiendo una remuneración por la misma y siempre bajo la subordinación de los subdirectores de la Entidad razón por las cual se está en presencia de una relación laboral que da lugar al pago y reconocimiento de acreencias laborales.

Citó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional relacionada con el derecho a la igualdad en el marco de las relaciones laborales encubiertas y la existencia de la relación del trabajo con el Estado (contrato realidad) en la labor docente, en la que se concluyó que la vinculación de docentes mediante contrato de prestación de servicios no es ajena al elemento de la subordinación comoquiera que “se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas,- por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus:funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.”.

Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda mediante escrito de 15 de marzo de 2021, en el que manifestó que en el presente asunto no existió la subordinación, comoquiera que no hay jerarquización de cargos, sino que lo que se presentó fue una coordinación en el desarrollo de actividades junto a los supervisores. Advirtió que no puede hablarse de subordinación, comoquiera que en este tipo de contratación debe constatarse que se cumplan las obligaciones contractuales, en virtud del seguimiento y control que impone la ley, lo que se logra a través de la supervisión. Manifestó que no existen dentro del expediente pruebas sobre horarios, órdenes o dependencia alguna, sino que el demandante se limita a afirmar que era instructor en diversas áreas dentro del SENA, pretendiendo que se reconozca como un horario las horas dictadas, cuando la razón de ser de dicha concertación es el mejor cumplimiento de la labor.

Adujo que la discrecionalidad de los contratistas en el marco del contrato de prestación de servicios está limitada por razones objetivas de la Entidad, tales como las pautas de la entidad referentes al desarrollo de su función pública, la manera en que ejecuta sus acciones para el cumplimiento de la misión institucional, entre otras. Afirmó que al tener la carga de la prueba el demandante, sin que allegara alguna siquiera sumaria para demostrar la relación laboral, lo que procede es negar las pretensiones, pues estaba obligado a demostrar su dicho.

Señaló que el demandante vulneró el principio de la buena fe, pues conocía la calidad de contratista que le otorgaban dichos contratos y aún así los firmó de manera libre y voluntaria, sin que estuviera viciado el consentimiento; contratación que tuvo intervalos entre una y otra suscripción dado que este tipo de contratos no admite prórrogas automáticas o tácitas, además del tiempo limitado de su existencia. Propuso las excepciones de inexistencia de relación laboral, mala fe, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, compensación y una genérica e innominada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C. P. A. C. A. Con base en lo anterior solicitó negar las pretensiones de la demanda absolviéndola, condenar en costas a la parte demandante y, en caso de resultar condenada, se indique en el fallo la liquidación de tiempo y porcentajes de los aportes en salud y pensión, previniendo a los fondos y EPS de la imposibilidad de cobrar mora alguna. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. Consideró respecto de los elementos propios de la relación laboral, que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración, se encontraban debidamente probados, dado que de la lectura del objeto y las obligaciones de los contratos se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por el demandante en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades y que así mismo recibió honorarios en forma periódica y habitual.

Señaló que si bien no se aportó prueba de dichos pagos, la manifestación en la demanda no fue controvertida por la accionada. Frente al elemento de la subordinación, concluyó que no se logró apreciar de los medios de prueba, considerando que el demandante tenía dominio y margen de maniobra respecto de su horario de trabajo, al punto que podía ejercer sus labores sin someterse a la directriz constante de la entidad contratante, pues se le contrataba por horas, y aun cuando cumplía el mismo número de horas al día que los empleados de planta de la demandada, ello no obedecía a una subordinación, sino al cumplimiento del contrato de prestación de servicios.

Indicó que, si bien los testigos manifestaron claramente que existían empleados de planta que hacían la misma labor que el demandante, no precisaron que éste recibiera órdenes por parte de un jefe directo de la entidad demandada. Añadió que al indagar sobre si tenían un jefe directo, los testigos describieron actos que se asemejan más a una supervisión del contrato y no a una subordinación propia de un empleado vinculado bajo una relación laboral.

Consideró que las funciones ejercidas por el demandante correspondieron a una relación de coordinación propia de la ejecución de contratos de prestación de servicios, mas no a una verdadera relación de dependencia o subordinación hacia su contratante. Al respecto, trajo a colación sentencia del Consejo de Estado sobre la diferencia entre coordinación y subordinación. Precisó que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado había reconocido en anteriores pronunciamientos que en los casos en que se discutía judicialmente la configuración de contrato realidad sobre los instructores del SENA, la subordinación se presumía por la naturaleza de las labores desempeñadas, lo cierto es que dicho criterio cambió con la interpretación que del elemento de subordinación hace actualmente la Alta Corte según los parámetros contenidos en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, de acuerdo con la cual, todo vínculo laboral debe probarse desde sus elementos.

Bajo las anteriores consideraciones, concluyó que el vínculo realmente existente entre la demandante y la entidad demandada fue de naturaleza contractual, razón por la cual declaró probada la excepción de “inexistencia de la relación laboral” propuesta por la entidad demandada, negó la nulidad del acto administrativo demandado, y como consecuencia de ello, desestimó las pretensiones de la demanda. 4.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante solicitó se revoque la sentencia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó que en el acervo probatorio se allegaron todas las pruebas conducentes a determinar la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Señaló que la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios del demandante, no desdibuja que su ejecución se haya efectuado conforme las actividades propias del desempeño laboral de cualquier otro trabajador de planta de la demanda. Indicó que las funciones como instructor son propias de las funciones explícitas del SENA.

Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el contrato realidad, consideró que se encontraban acreditados los elementos de la relación laboral, y frente al de la subordinación, indicó que las pruebas testimoniales y documentales dan cuenta de que la demandada debía estar enterada de la ejecución de los contratos, pues de lo contrario hubiese dado por terminado los mismos.

Precisó que no existió una prestación del servicio con el desconocimiento de la demandada, que se cumplía con una carga laboral diaria, se percibía un salario, y se recibían órdenes de un jefe inmediato funcionario de la entidad. Finalmente, solicitó acoger las súplicas de la demanda dado que no le asistió razón al Tribunal Administrativo cuando determinó que no se configuró el elemento de la subordinación. 5.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 16 de noviembre de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.

Concepto del Ministerio Público. Mediante memorial de 11 de enero de 2004, la agente del Ministerio Público presentó concepto mediante el cual solicitó que se confirme el fallo impugnado. Manifestó que el demandante no allegó al proceso elementos que permitan evidenciar que la labor que desempeñó, se hizo de manera similar a la de un empleado de planta, con la misma carga laboral y las mismas instrucciones, horarios, deberes y obligaciones.

Así pues, para que la labor ejecutada por el instructor contratista pueda ser reconocida como prestada en el marco de una verdadera relación laboral con el Estado, debe sumar 44 horas semanales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, y no se evidenció que haya alcanzado esa cifra. Afirmó que, en la certificación emitida por el SENA, se evidencia que durante el 3 de octubre de 2005 hasta el 16 de diciembre de 2011, la instrucción se efectuó por hora-tutoría o formación. Mientras que para los contratos de los años 2012 al 2018 se indicó que debía cumplir con los horarios necesario para dictar la formación profesional conforme a la cantidad de horas pactadas, no obstante, no está probado que recibiera órdenes por parte de un jefe directo de la entidad demandada.

Concluyó que las pruebas aportadas no otorgan certeza sobre la existencia de subordinación o falta de autonomía de la dirección, control e imposición de horario efectivo de las actividades a ejecutar, y el hecho de haberse prestado actividades misionales, no necesariamente indica que la actividad se haya desplegado bajo la subordinación, luego no se tiene acreditado que el SENA ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el demandante Julio César Navarro Castro y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, que otorguen el derecho al pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades y si se encuentra probado el elemento de la subordinación. 2.3.

Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.

Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…)  7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así:   ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Con posterioridad se expidió la Resolución 986 de 27 de mayo de 2007 por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena.

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. Hechos relevantes y probados Obran los contratos y órdenes de servicios, y certificaciones expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, de los que se puede extraer que el señor Julio Cesar Navarro Castro estuvo vinculado a esta, durante los siguientes periodos: El objeto de los contratos de prestación de servicios profesionales era el de prestar los servicios como instructor para orientar la formación profesional en diferentes módulos y/o competencias, y las obligaciones específicas fueron las siguientes: “1) Cumplir a cabalidad el objeto del contrato en la forma y lugares que EL SENA le indique, 2) Prestar los servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad, eficiencia, oportunidad y calidad. 3) Desarrollarlas actividades de acuerdo con los planes que se elaboren previamente y de conformidad con el modelo pedagógico – Formación por Competencias- y la estrategia de aprendizaje - Proyectos de Formación que él ha determinado. 4) Seleccionar estrategias de enseñanza aprendizaje evaluación según el programa de formación profesional y el enfoque metodológico adoptado. 5) Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 6) Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades. detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 7).

Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación, de conformidad con los proyectos formativos y el calendario de formación institucional 8) Reportar la información académica y administrativa requerida dentro del proceso de formación de manera oportuna 9) Participar en los comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los aprendices a su cargo. 10) Ejercer las actividades con estricta observancia del reglamento de aprendices del SENA. 11) Informar oportunamente a los aprendices acerca de los resultados de aprendizaje y acciones evaluativas desarrollados dentro de la formación profesional 12) Conformar los equipos ejecutores por programa de formación para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje y el diseño de talleres e items que alimenten los bancos de pruebas para la selección de aprendices. 13) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación y el reconocimiento de aprendizajes previos. 14) Reportar en el aplicativo Sofía Plus todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garanticen la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como creación de rutas de aprendizaje, asociación de aprendices a las rutas de aprendizaje y registro de juicios evaluativos, comunicando oportunamente al supervisor del contrato las anomalías, inconsistencias y novedades halladas en el registro de la información. 15) Apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyectos o conjunto de proyectos por Redes de Conocimiento que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje. 16) Elaborar y entregar guías de aprendizaje de los proyectos formativos asociados al contratista, cuando éstas sean requeridas por el equipo pedagógico de centro. 17) Atender oportunamente al supervisor del contrato en los requerimientos que se le hagan respecto del contrato y entregar los informes que se le soliciten de acuerdo con el objeto pactado.18) Informar oportunamente a la Coordinación Académica del Centro los asuntos especiales lo ameriten, para la buena marcha de la Institución. 19) Responder por los bienes y elementos del inventario puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado y hacer entrega de ellos al finalizar el contrato. 20) Hacer entrega del carné institucional que lo acredita como contratista, una vez finalice el contrato. 21) Presentar mensualmente y en los tiempos señalados por la supervisión y por directrices de Dirección General, los informes estadísticos, de cuentas y de actividades inherentes al objeto contractual. 22) Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de la ejecución del contrato. 23) Atender las convocatorias que realice el centro con respecto a mejorar de las competencias y habilidades de los instructores contratistas, dentro de un proceso de certificación de competencias para certificarse en habilidades pedagógicas, como también capacitarse en el idioma inglés aplicando como mínimo a un nivel A2. 24) Apoyar técnicamente en cuando se le requiere en la elaboración de las fichas técnicas de los materiales de formación relacionados con la red de conocimiento para la que se contrató. 25) apoyar técnicamente en las evaluaciones de los procesos de adquisición de bienes y servicios que· por el conocimiento profesional contratado, previa designación del subdirector de centro. 26) aplicar al proceso de certificación de competencias según normas de competencias que aplican a la función de instructor, así como a los procesos que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas de los instructores. 27) Aportar la certificación vigente de la norma de competencia "ORIENTAR PROCESOS FORMATIVOS PRESENCIALES CON BASE EN LOS PLANES DE FORMACIÓN CON BASE EN LOS CONCERTADOS, 240201044" o la actualización" ORIENTAR FORMACIÓN PRESENCIALES DE ACUERDO CON el PROCEDIMIENTO TÉCNICO Y NORMATIVO, 240201056" con plazo máximo 31 de julio de 2018. 28) Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual”.

Certificación de 17 de enero de 2012, expedida por la Oficina de Relaciones Laborales de la Regional Cesar, por medio de la cual expidió el oficio 20-1040-1 a través del cual certificó las siguientes vinculaciones del actor: El 19 de septiembre de 2018, mediante radicado No 1-2018-004661, el demandante elevó derecho de petición al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA solicitando se declare la existencia de la relación laboral y reconocimiento y pago de las consecuencias jurídicas y económicas derivados de ella.

Mediante Oficio 20-9114 radicación 2-2018-001093 de 21 de septiembre de 2018, el Subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA, negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales, considerando que no existió contrato laboral y aún si hubiera existido no podría predicarse la configuración de una relación legal y reglamentaria, pues lo que se presentó en el presente asunto fue una relación de coordinación de actividades, en virtud de la cual el contratista se somete a una serie de condiciones para el desarrollo de la actividad lo cual incluye cumplimiento de horarios o el hecho de recibir una serie instrucciones de sus superiores.

Formatos denominados “Tiempos Act. Apoyo a la formación” del Centro Biotecnológico del Caribe, en los que se relaciona como instructor el señor Julio César Navarro Castro y se establecen fichas de aprendizaje y la cantidad de horas dedicadas; fichas de aprendizaje Nos. 1385696, 1409646, 1435761, 1435775, 1488922, 1484912, 1510764, 15106, 1529151 que contiene fundamentos en salud ocupacional para ser líderes, así como un resumen de tiempos en actividades académicas.

Informe final de supervisión a través del cual se señalaron las actividades realizadas por el demandante, la cantidad de horas dictadas, y el nivel de satisfacción de la prestación del servicio Formatos para pago de contrato de prestación de servicios personales para los periodos del: 1 de diciembre de 2017 al 15 de diciembre de 2017 $1352000; 01 al 30 de noviembre de 2017 por valor de $2.785.206, 1 al 31 de octubre de 2017 por valor de $2.786.000, 1 al 31 de agosto de 2017 por valor de $2.785.5000.

Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Bladimir José Cudriz Díaz, Francisco Hernández Torres y Jaime Jesús Morón Armenta, los que dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante (Audiencia de pruebas celebrada el 9 de marzo de 2022), quienes coincidieron al evidenciar la existencia de empleados de planta que hacían la misma labor que ellas y la existencia de un jefe directo.

En efecto, los testigos rindieron sus declaraciones en los siguientes términos: El señor Bladimir José Cudriz Díaz. Manifestó ser compañero de trabajo del demandante, a quien conoce desde hace 15 años, desde el 2005, cuando se vincularon en la regional Cesar del SENA, en donde trabajaron hasta el año 2018. Indicó que el actor era instructor del SENA en Valledupar y en todos los municipios del Cesar en donde la entidad tenía cobertura.

Señaló que el actor tenía un jefe inmediato llamado José Eduardo Mendoza Acosta que era el coordinador académico. Adujo que, dado que les correspondía viajar para desarrollar procesos de formación fuera de municipio de Valledupar, no había retribución de viáticos, entonces les tocaba pagar de su pecunio. Indicó que el pago de los honorarios era mensual.

Y respecto de los aportes al sistema de seguridad social afirmó que cotizaban como independientes. Por último, afirmó que existía personal de planta a la Entidad que ejercía la misma labor de instructor. El señor Francisco Hernández Torres manifestó que estuvo vinculado en el SENA en donde conoció hace aproximadamente 15 años al demandante.

Indicó que, para efectos de desarrollar las actividades contratadas por la Entidad, debían viajar a los municipios aledaños a la ciudad de Valledupar, sin que les entregaran recursos económicos o dotación para la realización de los viajes. Afirmó que en la planta de personal del SENA existían funcionarios vinculados mediante nombramiento.

Había para el momento en el que ellos se vincularon más contratistas que personal de planta. En el grupo de ellos eran 23 contratistas y 5 o 6 personas de planta. De la misma manera que el demandante y él tenían un jefe inmediato llamado José Eduardo Mendoza Acosta, quien fungía como coordinador de las labores especiales. Señaló que a ellos les tocaba planificar las actividades y el coordinador los verificaba previamente.

Adujo que el pago de los aportes a la seguridad social lo realizaban los contratistas, dentro de los cuales estaba el actor y el pago de los honorarios se hacía mensual. Jaime Jesús Morón Armenta. Manifestó que las actividades que prestó el demandante se desarrollaron en el municipio de Valledupar y en otros del departamento. Afirmó que el SENA no entrega dotaciones para los viajes.

Indicó que los honorarios se pagaban mensualmente. Afirmó que en varias oportunidades les tocaba pernoctar en otros municipios en los que prestaban los servicios porque no había transporte para regresar a Valledupar. En relación con el horario señaló que era de 8 horas a la semana, porque el SENA paga 160 horas mensuales, a razón de 40 horas semanales.

Adujo que las actividades realizaban se reportaban al coordinador que ellos tenían. Respecto de los aportes a la seguridad social afirmó que la pagaban ellos directamente. 4. Solución al caso en concreto Para resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta el marco teórico expuesto en precedencia, es determinante establecer si en el presente asunto la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para efectos de lo anterior, deberán hallarse probados la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último, constituido como el elemento esencial de la relación laboral. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene acreditado que el señor Julio César Navarro Castro se vinculó al SENA, prestando sus servicios de manera personal a la Regional del Cesar desde el 3 de octubre de 2005.

Así lo acreditan los múltiples contratos y órdenes de servicios aportados al expediente, de donde se puede evidenciar que el demandante prestó sus servicios como instructor desde el 3 de octubre de 2005 hasta el 31 de julio de 2018, en virtud de 15 órdenes de servicios y contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Navarro Castro y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, los cuales tuvieron como objeto la prestación de los servicios como instructor para orientar la formación profesional en diferentes módulos y/o competencias.

Así mismo se acreditó de las obligaciones específicas incluidas en los 15 contratos celebrados durante los años 2005 a 2018, que el demandante prestó de manera personal sus servicios para la Regional Cesar cumpliendo funciones de instructor, relacionadas con “Seleccionar estrategias de enseñanza aprendizaje evaluación según el programa de formación profesional y el enfoque metodológico adoptado. 5) Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices”, actividades que debía ejecutar puntualmente de acuerdo con la programación de las clases que debía dictar y que requerían ser atendidas de manera personal, en las instalaciones del SENA tal como se evidencia del material fotográfico allegado con la contestación de la demanda.

Así las cosas, con el material probatorio analizado resulta forzoso concluir que la ejecución de los contratos de prestación de servicios por parte del señor Julio Cesar Navarro Castro para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en virtud de la relación contractual que este entidad mantuvo durante trece años, con algunas interrupciones que superaron los 30 días hábiles, configuró uno de los requisitos para la estructuración de la relación laboral como lo es el de la prestación del servicio, no obstante dicho reconocimiento le fuera negado por la parte demandada mediante el acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2018-001093 del 21 de septiembre del año 2018, por medio del cual se atendió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y de las prestaciones económicas derivadas de la misma.

En relación con la remuneración por el servicio prestado se observa, que en los contratos se estableció el valor de los honorarios, así como la forma de pago, definiendo para el efecto principalmente pagos mensuales vencidos por las horas de formación dictadas, previa verificación del cumplimiento a satisfacción de las obligaciones y presentación de la constancia del pago de los aportes a la seguridad social y del cumplimiento de las obligaciones asignadas.

Así mismo, obran dentro del expediente documentos denominados Formato para pago de Contratos por concepto de honorarios y prestación de servicios personales los cuales dan cuenta de la reserva y destinación de recursos para el pago de estos en el marco de los contratos suscritos por el demandante con el SENA. Con lo anterior es claro, que el señor Navarro Castro percibió una retribución económica como contraprestación por el servicio prestado, que evidencian la configuración del segundo elemento de la relación laboral.

En relación con la subordinación y dependencia, como último elemento de la relación laboral, resulta pertinente traer a colación el tratamiento que ha dado la jurisprudencia al empleo de instructor del SENA. Mediante sentencia proferida dentro del expediente con radicado 11001-03-015-000-2020-0378600 de 22 de octubre de 2020, en la que se afirmó: “Al respecto, resulta necesario precisar que el cargo de instructor del SENA, es una figura propia de esa entidad (que está adscrita al Ministerio del Trabajo en virtud de la Ley 119 de 9 de febrero de 1994) y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las Secretarias de Educación, no obstante, como se explicará más adelante, la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. (…).

Asimismo, el Consejo de Estado ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los Instructores, se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. No obstante, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de labor docente. (…). En efecto, tal y como lo señaló la Sección Segunda en la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014 el artículo 2º del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 1979 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en los siguientes términos: “[…] Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. […]” (Resalta la Sala), de manera que, independientemente de si la clasificación de los instructores del SENA es formal o no formal, la naturaleza de su profesión es docente.

(…)”. Así mismo, mediante sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto la sala manifestó: “(…) La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios,… no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente.” Visto lo anterior, la Sala analizará las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no el elemento de la subordinación, el cual es determinante y es el que echó de menos el Tribunal, al afirmar que no obra dentro del expediente suficiente material probatorio que lo sustente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, la misión del SENA es intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores Colombianos, mediante la promoción y ejecución de formación integral profesional, con miras al desarrollo social, económico y tecnológico del País. Dicha misionalidad requiere de personal capacitado técnicamente para el efecto, de lo que resulta forzoso concluir que el servicio prestado por el demandante como instructor es inherente a la misionalidad de la demandada, al punto que ha sido permanente en el tiempo, durante casi 13 años.

Ello es así, por cuanto de la comparación de las funciones contenidas en el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del SENA, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015) y de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios y órdenes de prestación de servicios suscritas por el demandante se puede advertir, que la figura del instructor existe como cargo en la planta de dicha entidad, con la descripción de las siguientes funciones: (…) II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

(…). Las obligaciones pactadas en algunos de los contratos y órdenes suscritos por las partes: «CARACTERÍSTICAS DE TRABAJO O SERVICIO. Valor correspondiente a la prestación de servicios personales como instructor en el área de CONTABILIDAD, en la sede de USAQUÉN…”. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: “El (la) CONTRATISTA, tendrá las siguientes obligaciones (…): 1) Acompañar y Asesorar en forma permanente e integral a los aprendices en el proceso de formación por proyectos durante la vigencia del contrato. 2) Presentar los reportes de notas de los alumnos y demás informes dentro de los plazos estipulados por el Centro para tal efecto (…). 4) Preparar, orientar, desarrollar, apoyar y evaluar procesos de aprendizaje en cualquiera de las estrategias de respuesta institucional para los diferentes grupos poblacionales objeto de Formación Profesional Integral. 5) Desarrollar mecanismos que faciliten la reflexión, la innovación, el espíritu investigativo, la creatividad y la autoevaluación en los alumnos para su mejoramiento continuo. 6) Evaluar el proceso de aprendizaje, las estrategias pedagógicas, el medio ambiente educativo, el rendimiento académico de los alumnos y diligenciar oportunamente los formatos correspondientes. 8) Formular, ejecutar y evaluar diagnósticos que conlleven a la actualización y creación de diseños, planes, programas, procesos y productos propios de las actividades del centro de formación, acordes con su especialidad y área de desempeño, y según las necesidades del entorno. Las funciones transcritas, guardan estrecha relación con aquellas obligaciones pactadas en los contratos y con la denominación del servicio incluido en las órdenes, las cuales evidencian una sujeción y dependencia de quien cumpla esa labor, aspecto que descarta la posibilidad de la coordinación referida por la demandada y el Tribunal por cuanto se trata de una actividad permanente que incumbe al cumplimiento de la misionalidad de la entidad contratante, lo que desvirtúa la materialización del contrato estatal, el cual por mandato legal se justifica para el despliegue de actividades que no se puedan realizar con el personal de planta o requieran un conocimiento y experiencia específica.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que los testimonios recaudados en la primera instancia coinciden en señalar que durante la prestación de los servicios tuvieron como jefe inmediato al señor José Eduardo Mendoza Acosta, quien fungía como coordinador de las labores especiales del SENA regional Cesar, quien daba aprobación previa a las actividades que debían cumplir en los viajes y al que debían suministrar la información respecto del resultado de las mismas.

Y es que teniendo en cuenta que el actor cumplía las mismas funciones que los instructores que hacían parte de la planta de la Entidad, es decir, que la prestación de su servicio estaba orientada al cumplimiento del objeto misional de esta, no podría de ninguna manera concluirse, como erradamente lo afirmó el Tribunal, que la actividad despegada por el demandante se hizo de manera libre y sin lineamientos u órdenes por parte del jefe inmediato, asimilándolo más a una coordinación que a una subordinación, pues la necesidad de los programas de formación la determina el SENA dada la obligación constitucional a cargo del Estado y es partir de la misma que se dictaron las actividades académicas y prácticas para las que fue contratado el demandante.

De suerte que aún bajo el supuesto de que los testigos no hubiesen indicado de manera textual que sí tenían un jefe que impartía las instrucciones, se deduce que la prestación del servicio no podría darse sin los lineamientos e instrucciones de la Entidad contratante. Ahora bien, en relación con el concepto del Ministerio Público la Sala no acoge el sentido del mismo por las razones que se expondrán, no obstante hallarse prescritos los periodos en relación con los cuales consideró que no habría lugar a entender configurado el contrato realidad por no acreditarse el número de horas exigidas en la Ley 909 de 2004.

La contratación continuada por un determinado número de horas atendiendo a la necesidad de la demandada no desnaturaliza el contrato realidad, en tanto que esa es la modalidad de prestación de los programas de formación que ofrece el SENA y que atañen, se insiste, a su misionalidad. En ese sentido, el hecho de que los programas no contemplen las horas de formación referidas en la Ley para asimilarlo a una jornada de tiempo completo, no desplaza el elemento de la subordinación, pues en actividades como la docencia la ley contempla varias categorías de vinculación que se ajustan a las necesidades del servicio, sin que ello descarte la configuración relación laboral que de dicha prestación se deriva.

En ese orden de ideas lo que ocurre en situaciones como las referidas en el párrafo anterior, es que lógicamente el pago se da en la proporción de la prestación y no por periodos completos en los que no se encuentre acreditada la prestación del servicio. Aunado a lo anterior advierte la Sala, en relación con la afirmación del Ministerio Público para descartar el reconocimiento de la relación laboral respecto de los contratos suscritos entre los años 2012 a 2018, bajo el argumento de que no se probó que se recibieran órdenes por parte de un jefe directo de la Entidad demandada, tal como se expuso en precedencia, además de haberse acreditado con los testimonios en los que los declarantes coincidieron en manifestar que sí tenían un jefe inmediato, el cumplimiento de actividades relacionadas de manera directa con la misionalidad de la Entidad contratante supone necesariamente la prestación de un servicio bajo los lineamientos, políticas, programas de formación y estrategias establecidas para el efecto, las cuales desplazan la posibilidad de actuar de manera libre y autónoma, por lo que mal podría descartarse el elemento de la subordinación ante la evidencia de la falta de independencia del actor en la prestación de su servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, dado que la prestación del servicio por parte del demandante no se podía ejercer de manera autónoma ni independiente, sino que estaba sometido a la imposición de órdenes y directrices del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; los programas académicos, el horario de funcionamiento de la institución, la sede para la prestación del servicio de instructor, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, y la realización de actividades directamente relacionadas con la misión de la Entidad y el servicio público a cargo del Estado de promover y ejecutar los programas de formación profesional integral, está debidamente acreditado dentro de presente asunto la materialización de la subordinación. Vista la continuidad y permanencia en el tiempo de la contratación de la demandante para la ejecución de actividades propias de la Entidad, la dependencia en la prestación del servicio, el cual debe observar las políticas y lineamientos de la normatividad y de la institución, los horarios, los programas, prestar directamente el servicio, y las pruebas testimoniales y documentales allegadas al proceso, encuentra la Sala probada la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad demandada de contratar permanentemente los servicios del actor, elementos que conllevan a la ineludible conclusión de que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. (sugiero que se aluda a lo señalado por los testigos pues uno de los argumentos del tribunal para negar es que estos «no precisaron que éste recibiera órdenes por parte de un jefe directo de la entidad demandada.

Añadió que al indagar sobre si tenían un jefe directo, los testigos describieron actos que se asemejan más a una supervisión del contrato y no a una subordinación propia de un empleado vinculado bajo una relación laboral». En tal sentido sugiero que se indique por qué el hecho de no haber señalado a un jefe inmediato no desvirtúa la acreditación de la subordinación).

Así las cosas, dado que la jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador, la Sala revocará el fallo apelado y estudiará las pretensiones de la demanda.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del SENA de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, dada la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas se hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

De igual manera, la jurisprudencia dio claridad sobre el momento hasta el que puede reclamarse el derecho derivado de la relación laboral encubierta, advirtiendo que “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Así las cosas, revisados los contratos que se allegaron con la demanda y con la contestación de la demanda se advierte la existencia de grandes interrupciones en la prestación del servicio y que hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo del 3 de octubre de 2005 al 12 de diciembre de 2014, dado que la reclamación administrativa fue presentada el 19 de septiembre de 2018; por lo anterior se debe declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho desde el 12 de diciembre de 2014 hacia atrás. No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201621, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones respecto de dicho periodo.

Respecto de los otros períodos, esto es, desde 27 de abril de 2015 al 18 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016 a 14 de diciembre de 2016, del 16 de febrero de 2017 al 14 de diciembre de 2017 y del 1 de febrero al 31 de julio de 2018, no están prescritos ya que la reclamación administrativa fue presentada el 19 de septiembre de 2018, y es en relación a estos periodos que se reconocerán las prestaciones correspondientes.

Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda. (sugiero que se efectúe un pronunciamiento en relación con el concepto del ministerio público, quien consideró que «las pruebas aportadas no otorgan certeza sobre la existencia de subordinación o falta de autonomía de la dirección, control e imposición de horario efectivo de las actividades a ejecutar», en tanto que evidenció que «durante el 3 de octubre de 2005 hasta el 16 de diciembre de 2011, la instrucción se efectuó por hora-tutoría o formación. Mientras que para los contratos de los años 2012 al 2018 se indicó que debía cumplir con los horarios necesario para dictar la formación profesional conforme a la cantidad de horas pactadas, no obstante, no está probado que recibiera órdenes por parte de un jefe directo de la entidad demandada»)   Restablecimiento del derecho  La Sala, mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, también determinó los aspectos relacionados con el pago de prestaciones como consecuencia de la nulidad del acto que negó el reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Al respecto, el primer requisito que debe identificarse es la existencia del cargo cuyas funciones cumplió el demandante en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona en virtud de un vínculo legal o reglamentario, designada a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. De igual manera, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 27 de abril de 2015 al 18 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016 a 14 de diciembre de 2016, del 16 de febrero de 2017 al 14 de diciembre de 2017 y del 1 de febrero al 31 de julio de 2018 (ya con sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (instructor, liquidadas sobre el salario de estos).

En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201622, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema, debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente23, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)» (sugiero que no se cite este apartado del antecedente, pues lo cierto es que la subsección ha optado por ordenar el restablecimiento del derecho con base en lo devengado por un empleado de planta, con independencia de que lo haya demostrado al interior del respectivo proceso judicial)   Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.

Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 197824 y la Ley 995 de 2005. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en el salario legalmente sufragado por quienes desempeñaban el empleo de instructor en la planta de personal del SENA, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con el accionante, del 3 de octubre de 2005 al 31 de julio de 2018 y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la nueva tesis de la Sala, la consecuencia de desnaturalizar un vínculo contractual que encubría una verdadera relación laboral, en la que se dio trato desigual a quien cumplió sus funciones en iguales condiciones a las del personal de planta, impone la obligación al Juez de lo contencioso administrativo de utilizar los mecanismos necesarios para eliminar la brecha de desigualdad y “garantizar así la movilidad salarial”.

En efecto, la Sala Manifestó: “En ese orden de ideas, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»35; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

(…). En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»37.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

(…).. De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»38, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico […] La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»39.”.

Descendiendo al caso particular se tiene, que la Entidad demandada contaba dentro de su planta de personal con un cargo denominado “Instructor”, mismo que fue ejercido por el demandante de acuerdo con los contratos y órdenes de servicio allegadas al proceso. Así las cosas, dado que en el presente asunto está probado que entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se configuró una relación laboral que se prolongó por casi trece años y en la que se evadieron las obligaciones laborales prestacionales respecto del señor Julio César Navarro Castro, la Sala con base en los argumentos expuestos en precedencia, que evidencian la viabilidad de reconocer el reajuste salarial, ordenará pagar los valores que resulten de la diferencia entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir en los periodos comprendidos del 27 de abril de 2015 al 18 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016 a 14 de diciembre de 2016, del 16 de febrero de 2017 al 14 de diciembre de 2017 y del 1 de febrero al 31 de julio de 2018, en igualdad de condiciones respecto del cargo de Instructor.

En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente, se advierte que se trata de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que se discute en el presente litigio, aunado a lo cual, si bien es cierto que el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente que permita dilucidar o analizar dicho factor, por lo que se niega el mismo.

Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que:    “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Condena en costas En relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Julio César Navarro Castro en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y, en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio 2-2018-001093 del 21 de septiembre de 2018, expedido por el Subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe - SENA, por medio del cual negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pagar al señor Julio César Navarro Castro, las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [instructor], vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos en proporción a los periodos y horas convenidas en los periodos comprendidos entre 27 de abril de 2015 al 18 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016 a 14 de diciembre de 2016, del 16 de febrero de 2017 al 14 de diciembre de 2017 y del 1 de febrero al 31 de julio de 2018.

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en cuanto a los derechos causados antes del 3 de octubre de 2005 y el 12 de diciembre de 2014, conforme lo indicado en la parte motiva, pero con reconocimiento de los derechos de pensión.

SEXTO: COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 3 de octubre de 2005 al 31 de julio de 2018, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 3 de octubre de 2005 al 31 de julio de 2018, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

OCTAVO. CONDENAR Al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a reconocer al señor JULIO CÉSAR NAVARRO CASTRO las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir (entre 27 de abril de 2015 al 18 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016 a 14 de diciembre de 2016, del 16 de febrero de 2017 al 14 de diciembre de 2017 y del 1 de febrero al 31 de julio de 2018), en igualdad de condiciones respecto del cargo de Instructor, según las motivaciones efectuadas en los considerandos de esta providencia.

NOVENO: ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.

DÉCIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

DÉCIMO PRIMERO: Sin condena en costas en esta instancia.

DÉCIMO SEGUNDO: DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

DÉCIMO TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)