CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) [acumulado 25000-23-25-000-2005-09861-01 (696-2011)1] Demandante: José Ariolfo Ortiz Amado Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) Tema: Reconocimiento y reliquidación de pensión de jubilación de excongresista Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el señor José Ariolfo Ortiz Amado contra las sentencias proferidas el 25 de octubre de 20072 y el 10 de diciembre de 20103 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsecciones B y A, respectivamente), mediante las cuales, en su orden, se negó y se accedió parcialmente a las súplicas de las demandas dentro de los procesos del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Las acciones. 1.1.1 Expediente 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) [en adelante proceso 541-2008]4. El señor José Ariolfo Ortiz Amado, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Expediente 25000-23-25-000-2005-09861-01 (696-2011) [en adelante proceso 696-2011]5.

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), por intermedio de apoderado, ocurre también ante esta jurisdicción en ejercicio de la misma acción, contra el señor José Ariolfo Ortiz Amado, con el objetivo de que se accedan a las súplicas que se describen a continuación. 1 En el que actúan como actor Fonprecón y en calidad de accionado el señor José Arioldo Ortiz Amado. 2 Dictada dentro del proceso 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008). 3 Emitida al interior del expediente 25000-23-25-000-2005-09861-01 (696-2011). 4 Ff. 18 a 25 del cuaderno principal, proceso 541-2008. 5 Ff. 184 a 195 del cuaderno principal, proceso 696-2011. 2 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón 1.2 Pretensiones. 1.2.1 Proceso 541-2008.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 695 de 24 de abril y 1107 de 27 de agosto de 2003, expedidas por Fonprecón, por las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación otorgada al señor José Ariolfo Ortiz Amado, en su calidad de excongresista. A título de restablecimiento del derecho, se (i) «[…] reconozca la [p]ensión [v]italicia de [j]ubilación, teniendo en cuenta el Decreto 1359 de 1993, art. 7 y parágrafo; la Ley 4ª de 1992 y [el] Decreto 816 de 2002, incluyendo todos los factores salariales devengados […] sin tener en cuenta el l[í]mite de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes»; y (ii) pague «[…] las diferencias causadas entre el valor reconocido y pagado en la Resolución No. 0749 del 16 de agosto de 2002, con el valor que sea reconocido en la sentencia, como pensión definitiva […] desde el momento en que dicho reconocimiento se hizo efectivo (15 de marzo de 1999), hasta el momento en que se produzca la sentencia» (sic), junto con la respectiva indexación e intereses. 1.2.2 Proceso 696-2011.

Se decrete la nulidad parcial de la Resolución 749 de 16 de agosto de 2002, proferida por Fonprecón, por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación al señor Ortiz Amado, en condición de excongresista. En consecuencia, se (i) declare que el pensionado «[…] no es beneficiario del régimen de transición establecido por el [D]ecreto 1293 de 1994 para los [s]enadores y [r]epresentantes, como equivocadamente se señaló en el acto administrativo que se demanda», sino que lo es del general establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que «[…] tiene derecho a la pensión por aportes establecida en la [L]ey 71 de 1988, que permite sumar tiempos aportados al ISS y a [c]ajas de [p]revisión del [s]ector [p]úblico»; a título de restablecimiento del derecho, (ii) «[…] ordene la reliquidación de la pensión […] en los términos establecidos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]»; y (iii) disponga el reintegro del «[…] mayor valor de los pagos que se hayan efectuado por la indebida aplicación del régimen de transición para los [s]enadores y [r]epresentantes establecido en el Decreto 1293 de 1994, sin tener derecho a ello». 1.3 Fundamentos fácticos. 1.3.1 Hechos comunes.

El señor José Ariolfo Ortiz Amado laboró como congresista desde el 15 de diciembre de 1998 hasta el 15 de marzo de 1999 y 3 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón del 19 de junio al 19 de julio de 2002.

Que, por medio de Resolución 749 de 16 de agosto de 2002 le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 15 de marzo de 1999, en aplicación del régimen especial previsto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. 1.3.2 Proceso 541-2008. Relata el señor Ortiz Amado que el 1º. de abril de 2003 solicitó la «[…] RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN […] pues se había omitido aplicar el tratamiento especial a que tienen derecho por Ley, los excongresistas y que est[á] previsto en [los] […] Decreto[s] 1359 de 1993, [y] […] 816 de 2002 arts. 11, 12, 15 y 17, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados al servicio de la Cámara de Representantes según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año»; lo que le fue negado mediante Resoluciones 695 de 24 de abril y 1107 de 27 de agosto del mismo año. 1.3.3 Proceso 696-2011.

Dice Fonprecón que el señor Ortiz Amado «[…] solamente ostentó la calidad de congresista en su condición de [r]epresentante a la Cámara, del 15 de diciembre de 1998 [al] […] 16 de marzo de 1999, es decir por un término de tres meses», esto es, que no tuvo esa condición «[…] con anterioridad al 1º de abril de 1994», motivo por el que no le asiste derecho al régimen de transición preceptuado en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y sus conceptos.

Citan, en forma general, como normas violadas por los actos administrativos acusados las Leyes 71 de 1989, 4ª de 1992 y 100 de 1993, así como los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994 y 816 y 1622 de 2002. 1.4.1 Proceso 541-2008. El señor José Ariolfo Ortiz Amado aduce que «[…] el Fondo contradictoriamente [le] reconoce la condición de congresista […] pero a su vez, no aplica normas de régimen especial relativas al reconocimiento y liquidación de [la] pensión […] de jubilación […]», por cuanto desconoció que, de conformidad con el Decreto 1359 de 1993, tal liquidación debe efectuarse «[…] con el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, devenguen los [c]ongresistas en ejercicio, precisamente por lo previsto de manera expresa en [su] parágrafo del artículo 7 […] que dispone [que] las sesiones ordinarias o extraordinarias se computan en materia de tiempo y asignaciones como si el [c]ongresista hubiere percibido los 12 del 4 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón respectivo año idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones». 1.4.2 Proceso 696-2011.

Fonprecón asevera que con la expedición de la Resolución 749 de 2002 se incurrió en violación de normas superiores, al «[…] considerar que en virtud del régimen de transición el [señor Ortiz Amado] […] tenía derecho a la pensión […] de jubilación conforme al régimen especial para los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el [D]ecreto 1359 de 1993, y no al régimen establecido por la [L]ey 71 de 1988 […]», habida cuenta de que al 1º. de abril de 1994 no había tenido la condición de congresista, a pesar de haber cumplido más de 40 años de edad y 15 de servicio, pues esa calidad la obtuvo el 15 de diciembre de 1998. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Proceso 541-2008. 1.5.1.1 Nación – Ministerio de la Protección Social (ff. 34 a 43 del cuaderno principal, proceso 541-2008).

Por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus súplicas; frente a los hechos, afirma que no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se concreta en la formulación de la excepción denominada falta de legitimidad en la causa por pasiva. 1.5.1.2 Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) [ff. 55 a 66 del cuaderno principal, proceso 541-2008].

A través de apoderada, contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; respecto de las situaciones fácticas, expresa que unas son ciertas y otras no; y propone los medios exceptivos de pleito pendiente, cobro de lo no debido, buena fe, ausencia de interés jurídico por activa e imposibilidad jurídica para reconocer derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal.

Arguye que «[…] las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos previstos en los literales a) o b) del artículo 2º del [D]ecreto 1293 de 1994, para acceder al régimen de transición, pero no tenían la calidad de senadores o representantes y por ende, no estaban afiliados en esa época al régimen pensional de congresistas, no tienen derecho a que se les aplique el […] de transición, conforme lo prevén los artículos 1º a 4 de [dicho] […] [D]ecreto […], tal y como sucede en [este] […] caso […] pues está más que probado que el doctor ORTIZ AMADO desempeñó el cargo de congresista, tan solo hasta el año 1998». 5 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón 1.5.2 Proceso 696-2011. 1.5.2.1 El señor José Ariolfo Ortiz Amado (ff. 232 a 253 del cuaderno principal, proceso 696-2011).

Por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus súplicas; y frente a los hechos expone que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse. Aduce que «[c]omoquiera que las normas del año 2002 que establecían que los [c]ongresistas elegidos en la legislatura de 1998 o posteriores no podrían ser beneficiados del régimen de transición no se encuentran vigentes, por haber sido suspendidas provisionalmente y estar en firme dicha providencia, es decir, por haber sido retiradas del ordenamiento jurídico y por reunirse los requisitos previstos en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994 como beneficiario, contrario a lo considerado por el Fondo de Previsión Social del Congreso, es claro que […] s[í] acreditó los dos (2) requisitos para ser beneficiado del régimen de transición, no de otra forma se entendería el haber expedido la entidad […] la Resolución No. 749 del año 2002 que reconoció la pensión de jubilación […]». 1.6 Las providencias apeladas. 1.6.1 Proceso 541-2008 (ff. 93 a 111 del cuaderno principal, proceso 541- 2008).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), con fallo de 25 de octubre de 2007, negó las pretensiones de la acción (sin condena en costas), al considerar que «[…] a pesar [de] que la entidad le reconoció la pensión teniendo en cuenta el régimen de transición de los congresistas, esto no era procedente según el criterio que [esa] […] Corporación ha tenido respecto al tema, por cuanto al 1º de abril de 1994 el [d]octor Ortiz Amado no tenía la calidad de [r]epresentante a la Cámara o [s]enador […]; no obstante […] no hará ningún pronunciamiento al respecto, por cuanto el acto [a]dministrativo que le reconoció la pensión, no se encuentra debatido dentro de este proceso».

Que, en lo atañedero a la reliquidación de la prestación, el pensionado «[…] allega tiempos nuevos, para que se tengan en cuenta […], toda vez que laboró nuevamente como [r]epresentante a la Cámara del 19 de junio […] [al] 19 de julio de 2002, […] que corresponde a un mes completo laborado, y sobre este […] también solicita la aplicación del parágrafo del artículo 7 del [D]ecreto 1293 de 1994, para que sea tomado como si hubiera devengado el año completo, y como último año de servicios ese año 2002»; lo que no es 6 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón procedente, si se tiene en cuenta que «[…] únicamente cotizó un mes en el Fondo de Previsión Social del Congreso, lo cual para la Sala es claro que la pensión se le habría de liquidar únicamente por ese pequeño período […] pero no como si equivaliera a haber prestado sus servicios por doce meses». 1.6.2 Proceso 696-2011 (ff. 376 a 388 del cuaderno principal, proceso 696- 2011).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 10 de diciembre de 2010, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al precisar que, en aplicación de lo previsto en la Ley 71 de 1988 y sus disposiciones reglamentarias, se evidencia que el señor José Ariolfo Ortiz Amado «[…] tan solo cotizó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República por tres (3) meses, que fue lo que duró su vinculación como [r]epresentante a la Cámara, por tanto a pesar de ser dicho Fondo la última entidad de previsión a la que realizó sus aportes, no lo hizo por más de 6 años, razón por la cual no es […] [ese] fondo quien tenía la responsabilidad legal de tal reconocimiento, sino el Instituto de Seguros Sociales, a quien le cotizó durante casi 18 años; pero como [el] demanda[nte] no reprocha la titularidad de la obligación pensional sino el régimen que se aplicó, habrá de ser est[e] quien contin[úe] cubriendo la pensión […]».

En consecuencia, se «[…] accederá a las pretensiones de la demanda decretando la anulación del acto administrativo acusado, menos la orden de devolución de los dineros recibidos irregularmente, por cuanto no existió mala fe por parte del demandado en recibirlos; pues fue la administración quien por su voluntad expidió dichos actos a petición de parte, pero sin que se observen medios fraudulentos o actuaciones de mala fe». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Proceso 541-2008 (ff. 112 a 138 del cuaderno principal, proceso 541- 2008).

El señor José Ariolfo Ortiz Amado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en sus argumentos de demanda, referentes a que sí le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en el entendido de que compareció a sesiones extraordinarias en el Congreso de la República, lo que daría lugar a un incremento en sus ingresos mensuales y, por ende, una variación para el cálculo de tal prestación. 1.7.2 Proceso 696-2011 (ff. 390 a 422 del cuaderno principal, proceso 696- 2011).

De igual modo, el mencionado señor, también por conducto de 7 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón apoderado, formuló alzada, al estimar que se trasgredió su derecho a la igualdad pues la Corte Constitucional, en sentencia T-390 de 28 de mayo de 2009, dispuso el reconocimiento pensional al señor Álvaro Tafur Galvis, quien se encontraba en similares condiciones, esto es, que al 1º. de abril de 1994 no era magistrado de alta corte, pero sí reunía los dos requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. Que, en gracia de discusión, si llegara a considerarse la aplicación de la Ley 71 de 1988, «[…] lo procedente sería liquidar [la] pensión conforme al artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, esto es, el 75% del salario base de liquidación del último año […]», y no el promedio de los últimos 10, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que aquel Decreto, a pesar de haber sido derogado por el Decreto 1474 de 1997, era la norma en vigor cuando «se consolidó su situación pensional».

Asimismo, deberán incorporarse, como factores para liquidación, las primas de servicios y de navidad, desconocidas en la Resolución 749 de 2002. Por último, reitera que los dineros fueron recibidos de buena fe, por lo que no hay lugar a la devolución reclamada por Fonprecón. II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveídos de 14 de diciembre de 2007 (ff. 141 y 142 del cuaderno principal, proceso 541-2008) y 14 de febrero de 2011 (ff. 424 y 425 del cuaderno principal, proceso 696-2011); y admitidos por esta Corporación a través de autos de 14 de marzo de 2008 (f. 151 del cuaderno principal, proceso 541-2008) y 31 de marzo de 2011 (f. 429 del cuaderno principal, proceso 696-2011), en los que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencias de 18 de abril de 2008 (f. 153 del cuaderno principal, proceso 541-2008) y 10 de marzo de 2016 (f. 449 del cuaderno principal, proceso 696-2011), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa6. 6 En el proceso 541-2008 los alegatos obran en los folios 157 a 159 y 154 a 156 de su cuaderno principal; mientras que en el proceso 696-2011 se hallan en los folios 477 a 479 y 450 a 472 de la actuación principal. 8 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón 2.2 Acumulación procesal (ff. 197 a 200 del cuaderno principal, proceso 541- 2008).

El señor José Ariolfo Ortiz Amado solicitó se declarara la acumulación procesal de los expedientes de la referencia «para evitar decisiones contradictorias», a lo que se accedió por medio de auto de 10 de marzo de 2016 (ff. 265 a 274 ibidem). 2.3 Impedimentos. El 31 de octubre de 2016 (f. 280 del cuaderno principal, proceso 541-2008), el magistrado César Palomino Cortés se declaró impedido por encontrarse incurso en la causal prevista en el artículo 141 (numeral 2) del Código General del Proceso (CGP), toda vez que conoció del proceso en instancia anterior7.

Igual causal fue invocada por la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, el 30 de mayo de 2019 (ff. 284 y 285 ibidem)8. Las anteriores cuestiones fueron resueltas en auto de 5 de diciembre de 2019 (ff. 287 a 288 vuelto del cuaderno principal, proceso 541-2008), en el sentido de «[d]eclarar fundado el impedimento manifestado por los consejeros César Palomino Cortés y Sandra Lisset Ibarra Vélez y, en consecuencia, se les separa del conocimiento de esta acción […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al señor José Ariolfo Ortiz Amado le asiste el derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme al régimen especial previsto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, con su consecuente reliquidación; o, por el contrario, estas disposiciones no le son aplicables en la medida en que tuvo la calidad de congresista desde el 15 de marzo de 1998 hasta el 15 de marzo de 1999 y del 19 de junio al 19 de julio de 2002, como lo concluyó el a quo.

De igual modo, (ii) si a la situación pensional del señor Ortiz Amado se rige por la Ley 71 de 1988, según lo coligó el Tribunal de instancia. 3.3 Marco normativo. En punto a precisar si las sentencias proferidas se 7 Hizo parte de la sala que profirió la sentencia de primera instancia de 25 de octubre de 2007, como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B). 8 Al conformar la sala que expidió el fallo de primera instancia de 10 de diciembre de 2010, como miembro del mismo Tribunal (sección segunda, subsección A). 9 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón encuentran ajustadas a derecho, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del régimen especial de congresistas.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que en el momento de entrar en vigor el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará dicho régimen.

Debe precisar esta Corporación que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150 le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de las leyes, a las cuales debe sujetarse el gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del congreso y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª. de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1 (letra c) que «[e]l Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los miembros del Congreso.

Asimismo, en su artículo 17 10 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón dispuso: El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.

Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

Disposición legal que fue declarada exequible de manera condicionada9 por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 199910, al discurrir de la siguiente manera: La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones.

El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución. 9 La exequibilidad de la norma se condicionó a los siguientes aspectos: «1.

Las expresiones ‘por todo concepto’ usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo- sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.// La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. […] //2.

Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.// Aunque, a juicio de la Corporación, esas reglas no se oponen a los mandatos constitucionales ni rompen el principio de igualdad, como lo afirma el actor, pues, en su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones -lo que se aviene a la Carta- y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso […] //3.

En el presente proceso se encuentra en tela de juicio, a partir de las demandas, apenas una de las disposiciones legales que conforman el conjunto del régimen pensional de los congresistas. Por tanto, no es el momento de establecer si los demás preceptos que lo componen se ajustan a la Carta, y no hay lugar a la unidad de materia.//Pero la Corte, por razones de pedagogía constitucional, y sobre la base de que, como arriba se destaca, de la propia Carta Política surge un régimen de características especiales, relacionadas con la típica actividad encomendada a los miembros del Congreso, tanto el legislador, al expedir las pautas generales y los criterios en los cuales estará fundado dicho régimen, como el Presidente de la República, al desarrollar esas directrices, deben procurar la integración de un sistema normativo armónico y coherente que, en su conjunto, promueva los valores de la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad, que sea económicamente viable, relacionadas las distintas variables que inciden en la carga pensional que, respecto de los congresistas, habrá de asumir el Estado». 10 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 11 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso.

Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo, que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al previsto en las reglas generales sobre la materia y que, específicamente, se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido porcentaje.

Conforme a lo anterior, la aludida norma superó el control constitucional, en la medida en que la Corte concluyó que este régimen especial encuentra su fundamento en la naturaleza y trascendencia de las funciones asignadas en la Constitución Política de 1991, lo que amerita un razonable y objetivo trato diferenciado a este grupo de servidores.

Dentro del anterior marco normativo, el presidente de la República, en uso de las facultades legales y constitucionales, y en especial de la contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992, expidió el Decreto 1359 de 1993, por medio del cual «[…] se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara», cuyo artículo 1° consagra que «[e]l presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4a. de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara».

Ahora bien, respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación, el artículo 7 de dicho Decreto 1359 de 1993 prevé: Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y 12 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto.

Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el Congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones.

Si las Corporaciones Públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones hubiesen estado reunidas. No obstante, en atención a que al sistema general de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 se incorporan los senadores, representantes a la cámara, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso11, el Ministro de Gobierno, en calidad de delegatario de las funciones presidenciales, expidió el Decreto 1293 de 1994, mediante el cual se dispuso un régimen de transición aplicable a dichos funcionarios «[…] y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos», y en lo pertinente preceptuó: Artículo 1º.

Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto. Artículo 2º. Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.

Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994 11 Artículos 273 de la Ley 100 de 1993 y 1º (letra b) del Decreto 691 de 1994. 13 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; b. Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. Parágrafo.

El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán. Artículo 3º.

Beneficios del Régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986.

Parágrafo. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.

En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrá obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años. A partir de lo anterior se colige que los congresistas amparados por el régimen de transición especial previsto en el Decreto 1293 de 1994, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación no inferior al 75% del ingreso promedio mensual devengado durante el último año de servicio del congresista.

De igual modo, el régimen de transición para congresistas, beneficia a aquellos senadores y representantes a la cámara, que al 20 de junio de 1994 tuvieran 20 años de servicio, 14 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón para que una vez cumplida la edad de 50 años pudieran solicitar la pensión de jubilación en tal calidad.

Respecto del régimen especial para los congresistas, la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, decidió: Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: (i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013. Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia. 15 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón En relación con los beneficiarios del régimen especial de congresistas, dicha Corporación sostuvo: Dado que la regla sobre beneficiarios, específicamente la posibilidad de que personas cobijadas por el régimen de transición que no estaban afiliadas al régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º abril de 1994, se favorezcan de él, se desprende del derecho viviente y no tiene respaldo en expresión alguna del precepto acusado, en este caso la Sala considera que la fórmula por medio de la cual se debe retirar del ordenamiento tal contenido normativo, es la adopción de una sentencia interpretativa, esto es, una declaración de exequibilidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que no puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraban afiliados al mismo.

Como ya la Sala explicó, las personas que no estaban afiliadas al régimen especial bajo estudio el 1° de abril de 1994 –salvo la excepción prevista en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, es decir, quienes ya habían sido congresistas antes del 1° de abril de 1994- no tenían una expectativa legítima que generara una confianza merecedora de protección desde el punto de vista de la buena fe, y por tanto, no hay una razón que justifique un trato diferenciado preferencial.

Vale decir que la Corte Constitucional estimó que las interpretaciones judiciales vigentes acerca del artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992 resultan contrarias al ordenamiento constitucional, en la medida en que desconocen el derecho a la igualdad y los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo y, además, ocasionan una desproporción evidente entre algunas pensiones concedidas bajo el amparo del aludido artículo, como es el hecho de haber extendido el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º. de abril de 199412 no estaban afiliados a aquel, por lo que ordenó dar aplicación al artículo 19 de la Ley 797 de 2007, en el sentido de aplicar sobre dichas pensiones los topes allí previstos y reajustarlas, así como dispuso que debía iniciarse el procedimiento tendiente a ajustar a la legalidad esas prestaciones, pero con el consentimiento previo de los pensionados para efectos de su revocación, toda vez que esto solo era dable cuando se accedió a ellas de manera fraudulenta.

El régimen especial pensional de congresistas fue objeto de unificación jurisprudencial por parte de la sala plena de la sección segunda de esta Corporación, que mediante sentencia CE-SUJ2-018-20 de 8 de octubre de 202013, fijó las siguientes reglas: 12 Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 13 Expediente 25000-23-42-000-2013-05893-01 (815-15). 16 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón 1.

Son beneficiarios del régimen especial de congresistas consagrado en el Decreto 1359 de 1993: 1.1 Los congresistas que ejercieron su labor y adquirieron el estatus entre el 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley 4ª de 1992 y hasta el 1º de abril de 1994, data en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, siempre que cumplan los requisitos consagrados en el art. 4º y 7º del Decreto 1359 de 1993, que son: a) Estar afiliado a Fonprecon, realizar aportes a dicha entidad y haber tomado posesión del cargo. b) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55.

Inciso 2º del parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 33 de 1985. c) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años, parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993. 1.2 Los excongresistas pensionados vueltos a elegir tienen derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación al amparo del régimen especial, siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) Obtuvieron el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuenta de cualquier entidad de derecho público; b) Renunciaron temporalmente a percibir esa pensión de jubilación; c) Su nueva vinculación a la labor legislativa lo fue a partir del 18 de mayo de 1992; d) El tiempo de esta nueva vinculación es superior a 1 año en forma continua o discontinua. e) Efectuaron el pago de los aportes correspondientes ante Fonprecon y estaban afiliados a dicha entidad. 1.3 Los ex congresistas beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les permite obtener el derecho a la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 son los siguientes: 1.3.1 Los excongresistas que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el congresista para el 1 de abril de 1994 cuando cobró vigencia dicha ley, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. b) Que el congresista reúna los requerimientos propios del régimen especial que son: (i) El ejercicio de la actividad legislativa a partir el 18 de mayo de 1992 y que dicha situación no varió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994.

(ii) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55. Inciso 2º del parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 33 de 1985. (iii) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993.

(iv) Haber tomado posesión del cargo de congresista; 17 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón (v) Haberse afiliado a la entidad pensional del Congreso –Fonprecon- (vi) Haber efectuado cumplidamente las cotizaciones o aportes ante dicha entidad pensional. 1.3.2 Los excongresistas que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994: Hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad, con derecho a obtener el reconocimiento, en este caso en particular, a la edad de 50 años. 1.4 El reconocimiento de la pensión de jubilación de congresistas y su reliquidación, para los beneficiarios del régimen de transición, está a cargo de Fonprecon y se concede de acuerdo con las modificaciones que se imprimieron a los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993, por cuenta del Acto Legislativo 01 de 2005, siguiendo los siguientes parámetros: a) El ingreso básico de liquidación (IBL) debe obedecer a las reglas contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según el caso; b) Como factores de liquidación solo aplicarán: a) aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario; b) tengan carácter remunerativo del servicio; y, c) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas; c) El porcentaje de liquidación pensional debe corresponder a un 75% del ingreso base de liquidación d) La mesada pensional no puede superar el tope o límite de 25 de SMLMV; y, se debe reajustar cada año según el IPC. 2.

Quienes no están amparados por el régimen especial, se rigen por el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. 3. Expiración del régimen especial de jubilación de congresistas: El 31 de julio de 2010 expiraron los regímenes pensionales especiales por orden expresa del parágrafo transitorio 2º del Acto Legislativo 01 de 2005 incluido el de los ex congresistas, de manera que con posterioridad a dicha fecha, no se puede pretender el reconocimiento de la pensión de jubilación al amparo del régimen especial de congresistas a menos que les asista el derecho adquirido a dicho reconocimiento, tras el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen especial.

Lo anterior, salvo para aquellos Congresistas que para la entrada en vigencia del acto Legislativo 01 de 2005 se encontraran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y tuvieran 750 semanas cotizadas, para quienes dicho régimen se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014, al tenor de lo dispuesto en el acto legislativo 01 de 2005.

9. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS REGLAS DE UNIFICACIÓN ESTABLECIDAS 18 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón 118. El efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo y, por ende, las reglas jurisprudenciales fijadas son vinculantes para los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en sede judicial, en la forma dispuesta en la parte motiva.

En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos, esto es, amparados por la cosa juzgada, resultan inmodificables. En atención a las anteriores reglas de unificación (que si bien fueron determinadas con posterioridad a la fecha de la sentencia apelada, constituyen el derrotero actual en la materia), para la Sala es claro que la exigencia más relevante para acceder al régimen especial pensional de congresistas es el factor temporal, pues se requiere principalmente que quien pretende el reconocimiento de tal derecho tuviere una vinculación al Congreso de la República entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º. de abril de 1994. 3.3.2 Ingreso base de liquidación (IBL) de personas en régimen transición de la Ley 100 de 1993 y pensión de jubilación por aportes.

En lo que atañe al IBL pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional, en la referida sentencia C-258 de 2013, precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199314, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que 14 El artículo 36 preceptúa: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 19 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” […] (sic para toda la cita). El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de 20 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón unificación de 28 de agosto de 201815, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, 15 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), C. P. César Palomino Cortés. 21 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87.

Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas16. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar 16 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 22 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación o la de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite, primeramente, a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 23 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 consagró la denominada pensión de jubilación por aportes, en los siguientes términos: Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. En consecuencia, la Sala concluye que los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 al acumular 20 años o más de servicios al Estado (de manera exclusiva) y cumplir la edad de 55 años.

Asimismo, el legislador previó en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 la pensión de jubilación por aportes en favor de aquellos que han laborado en los sectores oficial y privado o hayan realizado cotizaciones al ISS por 20 o más años, y alcancen la edad pensional allí preceptuada (60 hombres y 55 mujeres). 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento, el señor José Ariolfo Ortiz Amado nació el 4 de diciembre de 1937 (ff. 3 del cuaderno principal, proceso 541-2008, y 19 y 20 del cuaderno principal, proceso 696- 2011). b) Resolución 749 de 16 de agosto de 2002 (ff. 103 a 107 del cuaderno principal, proceso 696-2011), expedida por Fonprecón, por la cual se reconoció pensión de jubilación, efectiva a partir del 15 de marzo de 1999, condicionada al retiro del servicio, en atención a que el señor Ortiz Amado prestó sus servicios en las siguientes instituciones: 24 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón Entidad empleadora Desde Hasta Tiempo laborado años meses días Instituto de Seguros Sociales 01/01/1967 28/02/1979 12 4 2 Concejo de Bogotá, D. C. 18/10/1982 20/02/1986 3 4 2 Asamblea de Cundinamarca 01/10/1990 30/09/1991 1 0 0 Instituto de Seguros Sociales 23/02/1993 31/12/1994 1 10 17 01/01/1995 14/12/1998 3 8 24 Cámara de Representantes 15/12/1998 14/03/1999 0 3 0 TOTAL 22 6 5 En virtud de lo anterior, el valor de la prestación se distribuyó así: […]

ARTÍCULO SEGUNDO. - […] INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la suma de UN MILLÓN CIENTO VEINTE MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS CON 86/100 MCTE. ($1.120.814.86); FAVIDI, la suma de DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENCOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON 13/100 MCTE. ($208.774.13); FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE CUNDINAMARCA, SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON 02/100 ($62.528.02;

Y FONPRECÓN, la suma de QUINCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON 02/100 MCTE. ($15.632.02). El Fondo repetirá mensualmente el reembolso correspondiente contra dichas Entidades. […] c) Constancia de 20 de agosto de 2009 (f. 275 del cuaderno principal, proceso 696-2011), firmada por la subsecretaria general de la Cámara de Representantes, de acuerdo con la cual el señor José Ariolfo Ortiz Amado, adicional al interregno antes indicado, «[…] tomó posesión definitiva del cargo […] el día 19 de junio de 2002, como consecuencia del fallo proferido por el Consejo de Estado en sesión del 14 de mayo de 2002, en donde decretó pérdida de la investidura como [c]ongresista al doctor Francisco Canossa Guerrero […]»; asimismo, señala que aquel «[…] actuó hasta el día 19 de julio de 2002, fecha en la cual terminó el período constitucional 1998-2002». d) El señor José Ariolfo Ortiz Amado reclamó de Fonprecón la reliquidación de su pensión de jubilación debido a los nuevos tiempos trabajados en el Congreso de la República, lo que le fue negado con Resoluciones 695 de 24 de abril y 1107 de 27 de agosto de 2003 (ff. 9 a 12 y 13 a 17 del cuaderno principal, proceso 541-2008). 25 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que (i) el señor José Ariolfo Ortiz Amado laboró para el Estado durante 22 años, 6 meses y 5 días (1º. de enero de 1967 a 14 de marzo de 1999), entre otras condiciones, como representante a la Cámara desde el 15 de diciembre de 1998 hasta el 14 de marzo de 1999, por lo que Fonprecón, mediante Resolución 749 de 16 de agosto de 2002, le reconoció pensión de jubilación, efectiva a partir del 15 de marzo de 1999, condicionada al retiro del servicio, por haber acreditado 22 años, 6 meses y 5 días de servicio, con aplicación de las Leyes 5ª de 1969, 4ª de 1992 y 100 de 1993, y los Decretos 1359 de 1993 y 692 y 1293 de 1994, así como de la sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional; y (ii) por haber trabajado nuevamente como representante a la Cámara del 19 de junio al 19 de julio de 2002, dicho señor reclamó la reliquidación de tal prestación, lo que le fue negado con Resoluciones 695 de 24 de abril y 1107 de 27 de agosto de 2003.

Fonprecón acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución 749 de 2002, al considerar que al señor Ortiz Amado no le asistía el derecho a la aplicación del régimen especial de congresistas, dado que su vinculación como representante a la Cámara inició el 15 de diciembre de 1998.

Frente a estas pretensiones, el Tribunal de instancia estimó que él no era beneficiario del mencionado régimen especial, empero evidenció que sí tenía el derecho a la prestación en aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que regula la pensión de jubilación por aportes. Por su parte, el señor José Ariolfo Ortiz Amado también ocurrió ante esta jurisdicción para obtener la nulidad de las Resoluciones 695 de 24 de abril y 1107 de 27 de agosto de 2003 (que negaron la reliquidación de su prestación con base en el nuevo lapso laborado en el Congreso de la República), lo que no logró ante el a quo, pues este precisó que no es dable, como aquel lo pretende, tomar un mes laborado y tenerlo como un año de servicios para efectos de un eventual reajuste.

Contra estas dos decisiones desfavorables, el señor José Ariolfo Ortiz Amado, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en que sí es beneficiario del mencionado régimen especial, en particular porque la Corte Constitucional lo aplicó a otra persona en similares condiciones a la suya, caso en el cual también habría lugar a la reliquidación reclamada.

Sin embargo, advirtió que si llegara a considerarse la aplicación de la Ley 71 de 1988, el IBL pensional debía calcularse con el último año de servicios y no el promedio de los últimos 10, como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 26 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón Establecido lo anterior, esta Corporación encuentra que, a pesar de que el expediente principal dentro de los acumulados es el 25000-23-25-000-2005- 08694-01 (541-2008), que comporta la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional, primero debe resolverse sobre el derecho a la aludida prestación, para luego examinar si hay lugar o no al nuevo cálculo solicitado.

De igual modo, cabe destacar que, de acuerdo con las alzadas, no se discute sobre la entidad a cargo de esa pensión, aspecto que no será objeto de pronunciamiento por esta Sala, pues, como se consignó en la sentencia de 10 de diciembre de 2010 (proceso 696-2011), Fonprecón «[…] no reprocha la titularidad de la obligación pensional sino el régimen que se aplicó, [por lo que] habrá de ser […] quien continúe cubriendo la pensión […]».

En principio, se advierte que el señor José Ariolfo Ortiz Amado nació el 4 de diciembre de 1937 y laboró desde el 1º. de enero de 1967, por lo que si bien es cierto que para el 1º de abril de 1994 (cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993) cumplía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad, también lo es que para esa fecha no tenía la condición de congresista puesto que el 15 de diciembre de 1998 tomó posesión de ese empleo, con lo que estaba amparado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100, mas no por el especial previsto en el Decreto 1359 de 1993.

En efecto, el denominado régimen especial de congresistas le es aplicable a aquellos que hubiesen tenido tal condición entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º. de abril de 1994, lo que no ocurre con el señor Ortiz Amado, quien, como ya se indicó, asumió ese empleo el 15 de diciembre de 1998, por lo que al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 no tenía siquiera la expectativa legítima frente a aquel régimen pensional.

A manera de corolario de lo anterior, es dable advertir que las normas en materia pensional no pueden interpretarse de manera aislada y sesgada, sino que deben sincronizarse con los pronunciamientos que sobre la materia ha emitido la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa. Al respecto, la Corte Constitucional y esta Corporación han coincidido en que el régimen especial de congresistas se trata de una prerrogativa de protección de expectativa pensional a aquellas personas que en determinado período contaban con certeza de adquirir ese estatus.

No obstante, se insiste, el señor Ortiz Amado no se encuentra dentro de ese grupo de personas, razón por la que no puede aplicársele ese régimen, tal como él lo pretende. 27 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón Sumado a lo anterior, de acuerdo con la precitada sentencia C-258 de 2013, el régimen de los congresistas está encaminado a garantizar las expectativas legítimas de los que prestaron sus servicios en la mencionada calidad con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones, máxime cuando la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 199717, declaró la exequibilidad de la expresión «al cual se encuentren afiliados», contenida en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar: […] En efecto, en primer lugar, los beneficios que son irrenunciables son aquellos que se erigen como derechos ciertos o adquiridos, y, como se vio, la mera posibilidad de pensionarse con el cumplimiento de ciertos requisitos y en determinadas condiciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa de derecho.

Expectativa que, para quienes no estaban vinculados a algún régimen pensional, ni siquiera existía. Y en segundo lugar, el derecho a la pensión de jubilación, por ser un derecho correspondiente al concepto de seguridad social y, por ende, un derecho-prestación, catalogado como de segunda generación, exige, para su reconocimiento, la previa definición legislativa de las circunstancias en las que se adquirirá, cosa que justamente es lo que hace la norma sub-exámine.

El legislador tenía pues, plena libertad para configurar las condiciones de acceso a la pensión de vejez y así lo hizo, sin que por ello pueda endilgársele la violación del principio de irrenunciabilidad de derechos derivados de la seguridad social, que aún no se habían adquirido. Por consiguiente, no era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor José Ariolfo Ortiz Amado con fundamento en el régimen especial contemplado en el artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, puesto que en virtud del derrotero jurisprudencial en la materia, en particular las reglas de unificación contenidas en la providencia CE- SUJ2-018-20 de 8 de octubre de 2020, referida en el marco jurídico de este fallo, al no haber estado afiliado con anterioridad al 1° de abril de 1994 a ese régimen (pues su investidura la asumió el 15 de diciembre de 1998), no le es aplicable.

En tal sentido, tampoco resulta viable la pretendida reliquidación de la prestación conforme a las normas del régimen especial de congresistas. Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación encuentra como acertada la decisión del Tribunal de instancia contenida en la sentencia de 10 de diciembre de 2010 (proceso 696-2011), referente a que el señor Ortiz Amado tiene derecho 17 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 28 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón a la pensión de jubilación por aportes, en la medida en que su situación se enmarca en las previsiones contenidas en la Ley 71 de 1988, puesto que colmó los requisitos de 60 años de edad y 20 de cotizaciones al ISS y en una o varias entidades de previsión social del sector público.

Frente a esta situación, en la alzada del proceso 696-2011, dicho señor solo discute lo atañedero al IBL que le fuere aplicable a su pensión, de lo que se tiene como alejada de la realidad su afirmación de que el Decreto 2709 de 1994 era el que estaba en vigor cuando se «consolidó su situación pensional», pues tal consolidación se dio cuando alcanzó la totalidad de los requisitos para acceder a esa prestación, esto es, al cumplir 60 años de edad (4 de diciembre de 1997), por cuanto los 20 de cotizaciones los obtuvo el 29 de agosto de 199618; mientras que tal Decreto 2709 de 1994 mantuvo vigor hasta el 29 de mayo de 1997, al ser derogado por el Decreto 1474 de 1997.

Sin embargo, no puede olvidarse que las reglas sobre el IBL aplicables son las contenidas en los artículos 21 y 36 (inciso tercero) de la Ley 100 de 1993, según el caso, de acuerdo con las cuales, en virtud del principio de favorabilidad, la respectiva entidad de previsión social, cuando liquide la pensión deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, habida cuenta de que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. De igual modo, según se desarrolló en el marco jurídico de este fallo, en lo que se refiere a los factores que deben tenerse en cuenta para ese cálculo, se advierte que deben ser aquellos respecto de los que se efectuaron aportes al sistema integral de seguridad social19.

En consecuencia, esta Sala encuentra que los argumentos en que se fundan los recursos de apelación impetrados por el señor José Ariolfo Ortiz Amado carecen 18 Información tomada del documento denominado «REVISIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN», obrante en el folio182 del cuaderno principal, proceso 696-2011, elaborado por Fonprecón y presentado como prueba en el expediente del que se pretende la nulidad de la pensión de jubilación del señor José Ariolfo Ortiz Amado.

Frente a este documento no hubo oposición alguna en la valoración probatoria. 19 Además, el Decreto 1158 de 1994 previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 29 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón de soporte jurídico y fáctico que lleve a la decisión de revocar las sentencias impugnadas y concederle una pensión de jubilación en virtud del régimen especial de congresistas previsto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1993, pues, principalmente, la condición de representante a la Cámara la adquirió el 15 de diciembre de 1998, momento para el que, según el derrotero jurisprudencial expuesto, no resulta aplicable tal normativa.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmarán los fallos de primera instancia, que, por un lado, negó las súplicas de la demanda en el proceso 541-2008 y, por otro, accedió parcialmente a las pretensiones del libelo introductorio en el proceso 696-2011.

En razón a que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social20, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmanse las sentencias de 25 de octubre de 2007 y el 10 de diciembre de 2010 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsecciones B y A, respectivamente), mediante las cuales, en su orden, se negó y se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro de los procesos de la referencia instaurados (i) por el señor José Ariolfo Ortiz Amado contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) y (ii) por este contra aquel, conforme a la parte motiva. 2º.

Reconócese personería al abogado Iván Felipe García Ramos, con cédula de ciudadanía 1.032.360.682 y tarjeta profesional 231.364 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del poder conferido. 20 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, dentro del proceso con radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008), en el que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social fue vinculada como demandada. 30 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón 3.° Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS