Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: BRENDA INGRIS FONTALVO ARZUAGA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Temas: Tutela contra autoridades administrativas.

Acción de tutela contra acto administrativo que desvinculó a docente nombrada en provisionalidad en cargo de carrera. Improcedencia cuando puede contar con otro medio de defensa judicial y no se acude previamente a la autoridad administrativa SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga1, quien actúa en nombre propio, contra la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de que se acceda al amparo constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad en el empleo, mínimo vital, salud, vida en condiciones dignas y justas, los cuales considera vulnerados, presuntamente, por la desvinculación de su cargo como docente en provisionalidad con ocasión del nombramiento en periodo de prueba de unos docentes que ocuparon una posición de elegibilidad en la lista de elegibles conformada luego de haberse adelantado el concurso de méritos No. 2165 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Del escrito de tutela, la Sala destacan los siguientes: La demandante es licenciada en lenguas modernas, tiene 48 años de edad y se ha desempeñado por un total de 5 años como docente provisional vinculada a la Secretaría de Educación del Atlántico para cubrir vacantes definitivas, contando como último periodo desde el 9 de junio de 2022 hasta el 21 de enero de 2024. 1 Presentada el 12 de junio de 2024.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mediante Convocatoria No. 2165 de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los cargos en vacancia definitiva de directivos, docentes pertenecientes al sistema especial que prestan su servicio en establecimientos educativos que atienden población ubicada en los municipios del departamento del Atlántico, en el cual la accionante participó. El Ministerio de Educación Nacional a través de la Circular No. 024 de 21 de julio de 2023, dispuso una serie de regulaciones sobre los nombramientos provisionales, en virtud de las cuales dichos encargos son la última alternativa que tiene la autoridad nominadora para proveer una vacante definitiva.

El 19 de diciembre de 2023, la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico dispuso a través de la Resolución No. 4262 nombrar en periodo de prueba a unos educadores en la planta docente y directivo, elegidos a través del proceso de selección No. 2165 de 2021. El 16 de enero de 2024, la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico por medio de la Resolución No. 0062 terminó los nombramientos provisionales de la planta de cargos de personal docente y directivo docente del departamento del Atlántico, por lo que retiró a la accionante de su cargo con ocasión del nombramiento en periodo de prueba de quienes ocuparon una posición de elegibilidad en la lista de elegibles conformada en el concurso de méritos No. 2165 de 2021, y en virtud de los criterios establecidos en el Decreto 1075 de 2015. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad en el empleo, mínimo vital, salud, vida en condiciones dignas y justas, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, con ocasión de su desvinculación del cargo como docente provisional en el departamento del Atlántico, en virtud de un concurso de méritos.

En ese sentido, sostuvo que a pesar de reunir los requisitos previstos en la ley, esto es, la idoneidad profesional como docente, atender las necesidades objetivas dentro del servicio público educativo y ser objeto de evaluaciones positivas sobre su trabajo, las autoridades accionadas la retiraron de su cargo, en virtud de un concurso público celebrado por la Secretaría de Educación del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Indicó que emerge una clara violación de sus derechos fundamentales por parte de las autoridades accionadas, al “darle un carácter absoluto, dogmático y exegético a lo dispuesto exclusivamente por el artículo 125 Superior y obviando, como consecuencia de lo anterior el resto de los desarrollos normativos producto de la labor del Constituyente del 91”.

En consecuencia, señaló que la interpretación privilegiada que las autoridades accionadas le otorgan al artículo 125 de la Constitución Política puede excluir las disposiciones establecidas en el preámbulo y los artículos 2, 5, 13, 25 y 53 de la Carta Política, por lo que insiste en una “interpretación armónica y sistemática del texto Superior”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Así mismo, hizo referencia a la sentencia C-535 de 12 de julio de 2012 de la Corte Constitucional, relativa a la interpretación en forma sistemática y armónica de todos los preceptos contenidos en la Constitución Política.

Para terminar, sostuvo que la condición de los docentes provisionales es de “desechables y desplazados por el Estado de sus puestos de trabajo y condenados a la ignominia y la inopia”, por lo que se necesita la actuación inmediata de la Presidencia de la República para que logre garantizar unas condiciones óptimas y dignas a los profesionales de la educación. 3.

Pretensiones En el escrito inicial de la acción de tutela formuló las siguientes: “1. Presumir mi buena fe dentro de la presente acción. 2. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales reseñados en esta acción como violentados por la acción y omisión de la parte accionada, esto es, mis derechos constitucionales y fundamentales al TRABAJO, a la ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, al MÍNIMO VITAL y, subsidiariamente, a la SALUD y a una VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS. 3.

Declarar que de la vulneración sistemática del Estado de precisas disposiciones constitucionales emerge una violación grave, masiva y recurrente de derechos fundamentales (1); inescindiblemente ligada a la falta de cumplimiento de ciertas autoridades de sus obligaciones constitucionales y legales (2), lo que activa la necesaria intervención de los jueces constitucionales de tutela y ameritan la adopción de medidas urgentes y vinculantes y no interpartes sino erga omnes o generales (3) que pongan límites a un Estado omisivo y violador del propio marco constitucional que lo rige. 4.

Exhortar vinculantemente al estado para que evite repetir la vulneración de los derechos en esta acción invocados y adopte medidas urgentes tendientes a resarcir daños y afectaciones y a restituir el imperio de la Carta”. Con ocasión del requerimiento efectuado por auto de 19 de junio de 2024, la parte actora señaló la siguiente pretensión: “Se proteja mi derecho constitucional al trabajo y la supremacía de los artículos constitucionales que invoco y desconocidos sobre la base de privilegiar el artículo 125 Superior sin efectuar un análisis sistémico de la totalidad del texto constitucional lo que deriva en que contra mí se configure a partir de la no protección de derechos (plural) fundamentales y un Estado de Cosas Inconstitucional”. 4.

Pruebas relevantes En el expediente reposa copia de la Resolución No. 0062 de 16 de enero de 2024, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, por medio de la cual dio por terminado unos nombramientos provisionales de la planta de cargos de personal docente y directivo docente del departamento del Atlántico, financiada con recursos del sistema general de participaciones. 5.

Trámite procesal Por auto de 19 de junio de 2024, previo a decidir sobre la admisión de la demanda, la magistrada sustanciadora requirió a la parte accionante para que indicara con la mayor claridad posible y de manera precisa i) las autoridades o entidades demandadas, ii) los hechos, iii) las pretensiones objeto de tutela y iv) las razones en que sustenta la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados en el escrito, cuya respuesta se allegó por medio de Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 memorial de 26 de junio de 20242.

En consecuencia, por auto de 11 de julio de 2024, la magistrada sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la demandante, a la autoridades accionadas -Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones Nos. 231733 a 231738 de 16 de julio de 2024 con el fin de poner en conocimiento de las partes el contenido de la citada providencia3. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico El secretario de educación departamental solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto la misma no satisface el requisito general de subsidiariedad.

Sostuvo que la parte actora cuenta con otros mecanismos judiciales para controvertir la legalidad del acto administrativo que pretende dejar sin efectos jurídicos, razón por la cual debió acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por otra parte, indicó que la desvinculación de la accionante no ocurrió de forma arbitraria, dado que su retiro fue en virtud de la obligación de nombrar a quien por mérito superó el concurso de méritos y tampoco fue un acto sorpresivo, toda vez que la señora Fontalvo Arzuaga tenía pleno conocimiento de la obligatoriedad de ofertar los cargos provistos en provisionalidad.

Adicionalmente, sostuvo que de las pruebas allegadas al proceso no se puede identificar que la accionante goza de una estabilidad laboral reforzada, puesto que no hay evidencia que demuestre que la accionante sea un sujeto de especial protección constitucional. Por último, advirtió que existe temeridad por duplicidad de acciones de tutela sobre los mismos hechos, toda vez que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla resolvió una demanda de tutela por los mismos hechos, con identidad en las partes, causa petendi y objeto, a la que se asignó el radicado No. 08001-31-53-005-2024-00166-00. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó la desvinculación del trámite constitucional, al evidenciar que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2 Visible a índice 9 en el sistema para la gestión judicial SAMAI. 3 Las partes fueron notificadas a las siguientes direcciones de correo electrónico: adeatlantico@gmail.com;profesorabrendaimm@gmail.com; contacto@presidencia.gov.co; notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co; notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co; notificacionesjudiciales@funcionpublica.gov.co; notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co: notificacionesjudiciales@atlantico.gov.co; atencionalciudadano@atlantico.gov.co; notificacionestutelas@atlantico.gov.co y notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sostuvo que el ministerio carece de competencia para efectuar nombramientos y/o desvinculaciones del personal docente y directivo docente, dado que eso es responsabilidad exclusiva del nominador, es decir, para el caso sub examine, la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico.

Argumentó que “los nombramientos provisionales no impiden que se implementen los órdenes de provisión de vacantes definitivas definidos en el artículo 2.4.6.3.9. del Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 490 de 2016, pues, la misma naturaleza transitoria hace que se condicione su existencia hasta tanto opere alguno”.

En ese sentido, indicó que los nombramientos en provisionalidad son un medio para proveer transitoriamente empleos docentes, a lo que agregó que tratándose de vacantes definitivas, los mismos permanecerán hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o propiedad. Señaló que la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, ofertó a concurso abierto de méritos sus empleos en vacancia definitiva del sistema especial de carrera de docente.

Afirmó que la provisión de los empleos del Estado a excepción de los cargos elegidos por elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, se fundamenta única y exclusivamente en el mérito, el cual se presenta como un principio constitucional que permea la función pública.

Precisó que los empleados vinculados mediante un nombramiento en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa o intermedia y, por lo tanto, están sujetos a una posible desvinculación cuando como producto de un concurso de méritos una persona sea titular del derecho a proveer el empleo ofertado. Finalmente, expresó que carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no existe una conexión fáctica o jurídica entre el objeto de la acción de tutela y la autoridad accionada. 6.3.

Respuesta del Departamento Administrativo para la Presidencia de la Republica - DAPRE La apoderada judicial de la entidad solicitó la desvinculación de la misma por falta de legitimidad en la causa por pasiva. Adicionalmente, pidió que se declare improcedente la acción de tutela ante la inexistencia de una acción u omisión imputable y por la ausencia del requisito general de subsidiariedad.

En primer lugar, manifestó que de los alegatos interpuestos por la parte actora se desprende que cuestiona las actuaciones realizadas por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, - entidad que posee autonomía administrativa y presupuestal, por lo que el DAPRE no tiene ningún tipo de injerencia en sus decisiones y tampoco tiene la competencia funcional de intervenir en los concursos de méritos promovidos por ellos.

En segundo término, sostuvo que la acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad, en la medida en que la accionante hace un reclamo por un proceso de selección adelantando directamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que puede ser controvertido a través del medio de control de Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual podría solicitar una medida cautelar de suspensión provisional del proceso de selección. Por último, indicó que no existe evidencia de que se presentó alguna acción u omisión por parte de la entidad que transgrediera los derechos fundamentales alegados por la actora, por lo que no es posible endilgar la supuesta amenaza en cabeza del DAPRE.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Cuestiones previas 2.1.

De la alegada temeridad de la acción de tutela 2.1.1. La Secretaría de Educación Departamental del Atlántico alegó que la parte actora interpuso una acción de tutela por los mismos hechos, con identidad de las partes, causa petendi y objeto, a la que se le asignó el radicado No. 08001- 31-53-005-2024-00166-00. 2.1.2. Cabe resaltar que conforme con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.

En armonía con aquel precepto, se prevé que quien acude a este mecanismo de protección constitucional, efectúe el juramento de no haber presentado otra petición idéntica. De esta manera, se busca salvaguardar el principio de seguridad jurídica que resguarda las decisiones adoptadas por los jueces de la República, así como mantener los efectos de la cosa juzgada que implica “que las partes no puedan discutir de nuevo sus pretensiones cuando ellas fueron resueltas, toda vez que dicho principio concede a las sentencias el carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas4”.

La Corte Constitucional ha definido la temeridad que deriva de lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 como “el resultado de un ejercicio abusivo del derecho, y de un comportamiento opuesto a la lealtad procesal, tendiente a satisfacer intereses individuales sin fundamento legal o constitucional, y en desmedro de los derechos de los demás ciudadanos, en relación con el acceso efectivo de la jurisdicción5”.

También ha señalado que hay temeridad “al emplear irrazonablemente el mecanismo constitucional, en procura de una nueva decisión, a sabiendas de que el asunto ya fue decidido previamente6”. En ese orden ha señalado los siguientes elementos que corresponde verificar al juez de tutela para evidenciar la configuración de la temeridad: (i) identidad de hechos;

(ii) identidad de demandante; (iii) identidad de sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. 4 Sentencia T-644 de 2014. M.P. (E) Martha Victoria Sáchica Méndez. 5 Sentencia SU-377 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa. 6 Sentencia T-147 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Conforme a los lineamientos expuestos por la Corte, la ausencia de cualquiera de los elementos referidos impide la configuración de la de temeridad de la acción de tutela.

En consecuencia, es deber del juez de tutela no solo comprobar la existencia de unos requisitos procedimentales, sino también de evaluar las circunstancias particulares del asunto para garantizar el acceso a la administración de justicia de la parte accionante. De igual manera, es imprescindible que el examen de los presupuestos que determinan la temeridad se lleve a cabo considerando las circunstancias actuales que afectan el caso en cuestión, en lugar de limitarse a un análisis meramente formal.

En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-1104 de 20087 dispuso que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debía analizarse cuando el fundamento de la acción de tutela se fundamenta en: “(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe;

(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.” 2.1.3.

En el asunto bajo examen, la Sala observa que la acción de tutela con radicado No. 08001-31-53-005-2024-00166-00 fue presentada por la señora Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga contra la Secretaría de Educación del Departamental del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, mínimo vital y acceso a cargos públicos, por la desvinculación de su cargo de docente en provisionalidad.

En el escrito de la demanda se solicitó: “3.1. DECLARAR que las accionadas han vulnerado mis derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, mínimo vital y acceso a cargos públicos. 3.2. TUTELAR mis derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, mínimo vital y acceso a cargos públicos. 3.3. Que, como consecuencia de lo anterior, ORDENE a la accionada el reintegro del cargo que venía desempeñando como docente, en los mismos términos —o mejores— a los del momento en que fui retirada (o) 3.4.

ORDENA R a la accionada que se abstenga de desconocer los derechos de los docentes nombrados en provisionalidad”. En sentencia de 28 de junio de 2024, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, decidió: “PRIMERO: No acceder a la protección invocada por el accionante BRENDA INGRIS FONTALVO ARZUAGA contra la Secretaría de Educación del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por improcedente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes por el medio más expedito la presente decisión de conformidad con el Decreto 2591 de 1991”. La decisión no fue impugnada por ninguna de las partes. 7 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Ahora bien, en el presente trámite, la accionante interpuso la acción constitucional contra la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, con el propósito que se protejan los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad en el empleo, mínimo vital, salud, vida en condiciones dignas y justas vulnerados, supuestamente, con el retiro de su cargo en provisionalidad debido al nombramiento del cargo en período de prueba.

La Sala observa que ante estas circunstancias, la triple identidad queda desvirtuada en la acción de tutela de la referencia al no compartir una identidad en el sujeto demandado, por cuanto el proceso con radicado No. 08001-31-53- 005-2024-00166-00 se dirigió contra la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil, mientras que en el presente caso la parte demandada se compone por la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico.

Así mismo, la Sala evidencia que las tutelas analizadas no comparten una causa petendi, pues la primera tutela estaba enfocada en ordenarle a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico el reintegro del cargo que venía desempeñando como docente, mientras que la segunda, por estar dirigida contra la Presidencia de la República, cuestiona de manera general la orientación de la política pública de los docentes en el país que al final, a su juicio, terminan por transgredir su derecho fundamental al trabajo.

De otra parte, la Sala no encuentra que la conducta desplegada por la señora Fontalvo Arzuaga haya sido con intenciones maliciosas o dolosas que constituyan hechos indicativos de mala fe en la instauración de la solicitud de amparo de la referencia. Así las cosas, conforme a la normatividad aplicable y a la jurisprudencia constitucional, la Sala estima que entre las acciones de tutela no se configuran los elementos previstos en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 para rechazar la acción de tutela por temeraria. 2.2.

De las solicitudes de desvinculación La Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Educación Nacional, argumentaron que no se configura la legitimación en la causa por pasiva, debido a que consideran que no realizaron ninguna acción u omisión que haya vulnerado los derechos fundamentales alegados por la accionante.

De conformidad con el escrito de tutela, la Sala observa que la alegada vulneración iusfundamental la parte actora la hace recaer en las precitadas entidades, toda vez que, a su juicio, la Presidencia de la República tiene el deber de reformar el sistema educativo y el Ministerio de Educación Nacional fue la entidad que emitió las directrices a los entes territoriales, sobre la forma en la que debían actuar respecto de los docentes nombrados en provisionalidad.

Luego es sobre esos alegatos que la Sala deberá realizar el estudio de procedencia inicialmente de la acción de tutela, con el fin de establecer si se habilita el estudio de fondo respecto de esas alegaciones. En esas condiciones, no se accederá a la solicitud de desvinculación formulada por la Presidencia de la República -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Educación Nacional.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad en el empleo, mínimo vital, salud, vida en condiciones dignas y justas, por la desvinculación de su cargo como docente en provisionalidad con ocasión del nombramiento en período de prueba de unos docentes que ocuparon una posición de elegibilidad en la lista de elegibles conformada luego de haberse adelantado el concurso de méritos No. 2165 de 2021. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado.

No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el respectivo proceso.

Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 2003, reiterada por las sentencias T-451 de 2010 y T-956 de 2011, expresó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 2014, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.

Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

Así mismo, el artículo 234 del CPACA se refiere a las medidas cautelares de urgencia las cuales pueden ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del mismo estatuto procesal.

En suma, la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para debatir la legalidad de actos administrativos, pues para el efecto la Ley 1437 de 2011 establece diferentes medios de control en los que son procedentes las medidas cautelares contempladas en dicha normatividad. Solo en casos muy excepcionales, en los que sea evidente la configuración de un perjuicio irremediable o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida, le corresponde al juez constitucional restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. La señora Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga, quien actúa en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad en el empleo, mínimo vital, salud, vida en condiciones dignas y justas.

Lo anterior, al encontrarse inconforme con la Resolución No. 0062 de 16 de enero de 2024, por medio de la cual la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico la retiró de su cargo como docente en provisionalidad con ocasión del nombramiento en periodo de prueba de quienes ocuparon una posición de elegibilidad en la lista de elegibles conformada luego de haberse adelantado el concurso de méritos No. 2165 de 2021.

En ese contexto, la Sala estudiará el asunto en dos partes. Primero se abordará la desvinculación de la docente nombrada en provisionalidad en una vacante definitiva, y luego se analizará la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegada en relación con la Presidencia de la República. 5.2. En lo que hace relación con la desvinculación de la docente nombrada en provisionalidad en una vacante definitiva, la Sala anticipa que declarará la improcedencia, tal como se expone a continuación: La accionante pretende que el juez de tutela ordene al Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, que la reintegren a su cargo de docente en provisionalidad con el fin de proteger sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad en el empleo, mínimo vital, salud, vida en condiciones dignas y justas.

Al respecto, la Sala considera que de conformidad con los argumentos expuestos en la demanda de tutela, la actora, de considerarlo procedente, puede cuestionar a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho8 la Resolución No. 0062 de 16 de enero de 2024, en la que se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad en el cargo de docente que desempeñaba la accionante, a partir de las causales de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Y de ser el caso, solicitar que se profiera una medida cautelar en virtud de lo establecido en los artículos 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Adicionalmente, la Sala considera que la accionante no alegó un perjuicio irremediable en el escrito de tutela, ni allegó prueba al menos sumaria que evidencie su configuración y amerite la intervención inmediata del juez de tutela.

Así las cosas, la acción de tutela presentada contra el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental fue interpuesta con desconocimiento del requisito general de subsidiariedad y, en esa medida, se debe declarar su improcedencia. 8 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 5.3. Por otra parte, la Sala también declarará la improcedencia de la solicitud de amparo dirigida a la Presidencia de la República, porque no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante, debido a que dentro del expediente de tutela no obra prueba alguna de que la señora Fontalvo Arzuaga haya acudido siquiera ante la autoridad pública demandada para solicitar el reintegro a su cargo.

En ese sentido, no es posible afirmar la existencia de una transgresión de derechos fundamentales por parte de la Presidencia de la República, si la interesada ni siquiera ha elevado solicitud ante esa autoridad pública, ya que ha recurrido exclusivamente a la interposición de la acción de tutela y no ha permitido que dicha entidad se manifieste sobre lo aquí pedido.

En efecto, la Sala observa que los argumentos de la accionante son solo afirmaciones sin sustento, pues alega la vulneración de sus derechos ius fundamentales al considerar que la desvinculación de su cargo en provisionalidad fue realizada de manera ilegítima al desconocer varios preceptos constitucionales; sin embargo, no precisa cuáles fueron las acciones u omisiones por parte de la entidad que generaron la transgresión de sus garantías.

De conformidad con lo anterior, sin la existencia de un acto concreto de vulneración por parte de la autoridad accionada a uno de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger a la señora Fontalvo Arzuaga. Por último, se ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia relacionada con la historia clínica de la accionante9, en razón a la reserva de la que goza ese documento de conformidad con el artículo 3410 de la Ley 23 de 1981 y el numeral 3° del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación formuladas por la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Educación Nacional. Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga contra la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, por las razones aquí expuestas. 9 Visible a índice 23 en el sistema para la gestión judicial SAMAI. 10 «La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.

Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley». Radicado: 11001-03-15-000-2024-03002-00 Demandante: Brenda Ingris Fontalvo Arzuaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Tercero. ORDÉNASE a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el aplicativo SAMAI el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia, relacionada con la historia clínica de la accionante.

Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Sexto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN