25000234200020170256301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-02563-01 (6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Naturaleza de la vinculación docente.

Horas catedra. Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirmar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 2020, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones La señora Nubia Alcira Campos de Melo, por intermedio de apoderado judicial solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 039647 del 21 de octubre de 2016 y RDP 004763 del 10 de febrero de 2017, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia y resolvió negativamente un recurso de apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, en cuantía del 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados a partir de la adquisición del estatus jurídico, condenar a la entidad al pago de los ajustes de ley, al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 192 del CPACA.

Y finalmente, que se condene en costas a la UGPP. 1 Folios 29-37 del expediente físico Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Nubia Alcira Campos de Melo, indicó que nació el 25 de diciembre de 1954, y estuvo vinculada como docente por horas semanales en la Institución Educativa José María Obando durante los años 1974, 1975, 1976, 1979, 1980, 1981 y 1982; posteriormente en los años 1992, 1993 y 1994 fue contratada mediante orden de prestación de servicios en el municipio de Subachoque.

Por último, fue nombrada en propiedad a través del Decreto 057 del 18 de abril de 1995 hasta la fecha de presentación de la demanda. El 16 de mayo de 2016, la demandante solicitó ante la UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión gracia, sin embargo, le fue negado el derecho a través de los actos administrativos demandados por considerar que, al tratarse de un trámite pensional los documentos requeridos deben aportarse en original o en copia auténtica. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de violación Como argumento de lo pretendido, indicó que la entidad demandada infringió los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, así como las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4 de 1966 y 91 de 1989, entre otras.

Expuso que se cumplieron todos los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión gracia, sin embargo, la entidad demandada negó el derecho prestacional de la docente, en clara omisión de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el asunto. 1.4 Contestación de la demanda2 Luego de presentada la demanda el 25 de mayo de 2017, y admitida el 16 de abril de 2018, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP, una vez notificada, ejerció su derecho de defensa oponiéndose a la prosperidad de las súplicas de la demanda, indicando que la actuación de la entidad se ajustó a derecho.

Además, señaló que el período laborado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 no puede ser tenido en cuenta para efectos de la pensión gracia toda vez que la demandante no estaba vinculada a la docencia oficial, en tanto la prestación del servicio por horas cátedra corresponde a una situación transitoria, al igual que los tiempos laborados bajo modalidad de contrato de prestación de servicios entre los años 1992 y 1994.

Como consecuencia, presentó las excepciones de i) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; iii) prescripción; iv) imposibilidad de condena en costas; y v) genérica o innominada. 2 Folios 84 al 94 del expediente físico Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1.5 Sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B en sentencia del 12 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, luego de referirse a la normativa y jurisprudencia en materia de pensión gracia, analizó el material probatorio recaudado considerando que la actora no logró acreditar una vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, toda vez que únicamente se indica que fue docente de secundaria por horas en los años 1974, 1975, 1976, 1979, 1980, 1981 y 1982 pero no se aportó constancia de los periodos en que laboró, los actos de nombramiento y/o actas de posesión que dieran cuenta del tipo de vinculación. De ese modo, advirtió que no era posible verificar el origen de los recursos con que fueron pagados los salarios a la demandante. 1.6 Recurso de apelación4 A través de apoderado, la demandante, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, en atención a que, a su juicio, acredita todos los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia, pues cumplió con la edad mínima requerida, prestó servicio docente con una vinculación de naturaleza territorial y/o nacionalizada por un término de 20 años y además tuvo una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980.

Ahora, alega que, si bien no eran suficientes las pruebas aportadas con la demanda para verificar una vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, lo cierto es que el Juez en su calidad de operador judicial como director del proceso tiene la facultad de solicitar de oficio las pruebas que considera pertinente. Señaló, además, que los dineros con los que se cancelaban los salarios en las entidades territoriales provenían del Fondo Educativo Regional, y del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones, y de acuerdo con ello la vinculación podría ser de naturaleza territorial o nacionalizada, mas no nacional.

Por último, precisó acerca de la prevalencia que tiene la realidad sobre las formalidades en materia de órdenes de prestación de servicio, criterio de la jurisprudencia del cual el a quo se apartó. 3 Folios 127 al 141 4 Folios 150 a 156 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.7 Trámite correspondiente a segunda instancia Mediante auto de 08 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación5 En esta instancia, la actora, la entidad demandada y el agente del Ministerio Público que actúa ante esta Corporación, guardaron silencio.

De otro lado, en fecha 06 de junio de 20246, se dictó auto ordenando prueba de oficio, en orden a requerir al Ministerio de Educación Nacional, a la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, del municipio de Subachoque y El Rosal, para que allegaran copia de cada uno de los actos de nombramiento y posesión mediante los cuales se haya designado a la actora como docente, desde el año 1974; al igual que certificados de tiempos de servicios, con indicación de la naturaleza jurídica del vínculo, y de las plazas ocupadas por aquél, así como se especificara de donde provenían los dineros con los que fueron pagados los salarios y prestaciones durante la labor docente.

Las entidades requeridas dieron respuesta a lo solicitado, frente a lo cual se pronunciará la Sala más adelante. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes,  II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Nubia Alcira Campos de Melo, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia por haber cumplido los requisitos para ello, en especial lo relativo a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, y los 20 años de servicio como 5 Folio 162 6 Folio 164 y 165 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 docente territorial o nacionalizado; o si, por el contrario, no acredita las exigencias para dicho reconocimiento.  2.3.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1. La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 19977 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […].» Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 20188 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora. Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 20229 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.3.2.

Tiempos de servicio como docente por hora cátedra Teniendo en cuenta que en el caso de estudio se presenta la labor docente a través de la modalidad de hora catedra, vale la pena aclarar que no es dable 9 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 contabilizarlo con base en el calendario, sino con las fórmulas consignadas en la normativa pensional.

En tal sentido, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aplicable en materia pensional a los «[…] afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social […]» públicas o privadas, establece: «Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.» Sobre este particular, esta Corporación en sentencia de unificación de 22 de enero de 201510, en la cual se hace referencia a la sentencia del 8 de agosto de 2003, respecto a la jornada laboral docente para determinar si las horas cátedra se deberán contar como tiempo completo o si es necesario realizar el cálculo de la Ley 33 de 1985, discurrió de la siguiente forma: «El Decreto 259 de 6 de febrero de 1981, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Extraordinario 2277 de 1979, en lo relacionado con la inscripción y ascenso en el Escalafón”, con relación al ascenso docente indicó que el educador debería – entre otras, certificar el tiempo de servicio y en el b) indicó que si no fuere docente de tiempo completo, el certificado especificará el número de horas cátedra, es decir, que era posible el cómputo del tiempo de servicio como docente hora cátedra. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1º, parágrafo 1º, dispuso lo siguiente: […] La precitada norma estableció que para determinar el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación: - Se computará como jornada completa de trabajo docente, aquella compuesta por cuatro (4) horas diarias. - Indicó la fórmula que debía aplicarse para computar dicho tiempo.

Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “( ) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está 10 Expediente: 25000-23-42-000-2012-02017-01, C. P. Alfonso Vargas Rincón. Asimismo, de esta subsección, consultar fallo de 15 de diciembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526- 2021), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, demandante Jorge de Oro Ibáñez, demandada UGPP.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

( )” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200011 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200312 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “( ) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas, deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales ( )”. En cuanto a la inclusión de los días de descanso remunerados y las vacaciones, en jurisprudencia de esta Corporación13 se precisó, «[…] En relación con las vacaciones para el personal docente, el Decreto 2277 de 1979, dispone: 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2018, radicado: 76001- 23-33-000-2012-00681-01 (4794-15), reiterado en sentencia del 19 de enero de 2023, radicado: 08001-23-33- 000-2016-00149-01 (4526-2021).

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 “Artículo 67. VACACIONES. Los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar.” De conformidad con los artículos 8o del Decreto 174 de 1982, 4 del decreto 1235 de 1982, 1º del decreto 1786 de 1985, 61 del Decreto 1278 de 200241, y artículo 2.4.3.4.1 del Decreto1075 de 2015; los docentes y directivos docentes estatales disfrutan de vacaciones colectivas por espacio de siete (7) semanas en el año, incluida Semana Santa […]».

En consecuencia, los docentes de hora cátedra que presten sus servicios por más de 20 horas semanales (4 horas diarias) son considerados docentes de tiempo completo, y solo a aquellos que presten su servicio por un tiempo inferior deberá aplicarse el cómputo de la norma, sumando las horas realmente trabajadas divididas entre 4 con el fin de determinar los días trabajados, incluyendo a su vez los descansos remunerados y vacaciones.

Conforme a lo anterior, los servicios prestados por los docentes vinculados por hora cátedra externa, para efectos de la pensión gracia, son válidos y deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de los 20 años de ejercicio docente, requeridos en el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913, dado que éstos ejercen las mismas funciones que los vinculados en propiedad, y por lo tanto, lo que se considera relevante, es que el reclamante del derecho haya prestado sus servicios a la docencia en el nivel territorial o nacionalizado sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que ésta responda a cualquiera de las previstas en la Ley y no haya obedecido a una vinculación de tipo nacional. 2.4 Actuación administrativa La demandante, actuando por intermedio de apoderado, presentó el 16 de mayo de 2016 petición para obtener el reconocimiento y pago de una pensión gracia ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la cual fue negada mediante la Resolución RDP 039647 del 21 de octubre de 201614, por considerar que, la docente no aportó la documentación requerida que acreditara una vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.

Por otra parte, señala que los periodos prestados mediante contrato de prestación de servicio no pueden ser tenidos en cuenta porque no hubo vinculación oficial al servicio educativo estatal. Inconforme con la respuesta, la docente interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado de manera negativa mediante la resolución RDP 004763 del 10 de febrero de 2017. 2.5 Caso concreto Así entonces, pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado, en orden a 14Folios 10 y 11 del expediente físico Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 determinar si la demandante cumple con las exigencias contenidas en la Ley 114 de 1913, demás normas complementarias y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para el reconocimiento de la pensión gracia. 2.5.1 Del cumplimiento de los requisitos • Edad Se encuentra demostrado que la señora Nubia Alcira Campos de Melo nació el 25 de diciembre de 1954, razón por la que, el 25 de diciembre de 2004, cumplió 50 años; requisito este frente al cual no existe discusión. • Buena conducta En cuanto al desempeño del ejercicio docente, no se observan reproches que pongan en duda su actuar en el desarrollo de la actividad educativa, por lo que también se entiende cumplido dicho requisito. • Vinculación del demandante y tiempo de servicios - Con antelación al 31 de diciembre de 1980 Revisado el expediente, se observa que el rector de la institución educativa departamental José María Obando ubicada en el municipio El Rosal, el 28 de agosto de 2015 certificó que la señora Campos de Melo, prestó horas de trabajo docente, durante los años i) 1974 (4 horas semanales); ii) 1975 (3 horas semanales); iii) 1976 (4 horas semanales); iv) 1979 (2 horas semanales); v) 1980 (3 horas semanales); vi) 1981 (2 horas semanales); vii) 1982 (2 horas semanales), véase: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Ahora, en atencion al decreto de pruebas de oficio efectuado por la Sala, se tiene que la Secretaria de Desarrollo Social, Salud y Educación del municipio de El Rosal, allegó constancia de haber trasladado la solicitud a la rectora de la institución educativa departamental José María Obando, la cual dio contestación mediante oficio de 12 de agosto de 2024, adjuntando información laboral de la docente demandante, y en lo que respecta al periodo objeto de análisis (entre los años 1974 y 1982), solo se allegó certificación laboral emitida el 3 de septiembre de 1999 expedida por la rectora de la institución, en la que se indicó que aquélla laboró i) en el Colegio Santiago Trujillo Junta de Acción Comunal, como secretaría, desde el año 1973 y hasta el año 1981, ii) desde 1981 hasta 1983 en el colegio José María Obando (antes Colegio Santiago Trujillo; y iii) finalmente desde 1989 hasta 1990.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Pues bien, para la Sala el material probatorio recaudado no resulta suficiente para establecer la prestación del servicio docente, aunado a que no reposa ninguna otra prueba que ofrezca certeza sobre la forma en que fue vinculada al servicio, dado que obra acto administrativo alguno, como tampoco orden de servicio y menos aún se aportó certificado laboral proveniente de la entidad nominadora.

Tampoco existe claridad sobre los límites temporales de las mentadas designaciones, y pese a que se decretó prueba a fin de obtener claridad sobre el desarrollo de la función docente durante el periodo en estudio, lo cierto es que, las pruebas proporcionadas como se dijo, resultan insuficientes, no pudiendo pasar por alto la Sala la contradicción existente entre las dos certificaciones aportadas al plenario, en tanto, por un lado, en el año 1999 la rectora de la institución educativa certificó que la accionante laboró como secretaria desde el año 1973 a 1981 –cargo administrativo cuyo ejercicio no puede ser computado para pensión gracia-; y luego, en constancia emitida en el año 2015, el rector de la misma institución indica por el contrario, que laboró como docente desde el año 1974 hasta 1976 y luego de 1979 a 1982.

En concordancia con lo anterior, la Sala restará merito probatorio a las documentales antes relacionadas, y dado que no existen otras pruebas en el plenario que ofrezcan certeza sobre la prestación del servicio docente de la actora –bien sea territorial o nacionalizado- con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, se concluye que no se acredita dicha exigencia legal para obtener la Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 pensión gracia. Ahora, valga resaltar que la parte demandante tenía pleno conocimiento que este requisito fue el objeto de discrepancia con la entidad demandada, motivo por el cual le fue negada en sede administrativa la prestación, por lo que era de su carga demostrar el cumplimiento del mismo, aportando el material probatorio correspondiente que llevara al convencimiento del ejercicio docente territorial o nacionalizado, bien fuera aportando los actos administrativos de designación, o los contratos de prestación de servicios, certificado de información laboral emitida por la entidad nominadora, entre otros; pero por el contrario, incumplió con la carga probatoria a que hace referencia el artículo 167 del Código General del Proceso, que dispone que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

En similar sentido, la Corte Constitucional se pronunció respecto de la carga de la prueba en materia pensional cuando existan inconsistencias en la historia laboral del solicitante, al respecto, la sentencia SU-182 de 2019 señaló: «En este punto es importante precisar que la carga de la prueba sobre las posibles inconsistencias o irregularidades recae, en principio, sobre la administradora de pensiones, pues “el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado”21.

Además, la administradora cuenta con “mejores y mayores elementos de juicio que le permitan adoptar una decisión más fiel a la realidad de los hechos que se le plantean”15. Pero cuando la administradora de pensiones presenta una “justificación bien razonada”, soportada en medios probatorios que advierten razonablemente sobre una inconsistencia o una irregularidad en la historia laboral, le corresponde al afiliado desvirtuar tal hecho.

En términos similares, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que, frente a una “censura fundada” de la administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado, quien podrá hacer uso de los distintos medios probatorios a su alcance16.» (Negrilla de la Sala) Importante destacar que, en sede de impugnación alega la demandante que si el tribunal estimaba que las pruebas no eran suficientes debía decretarlas de oficio, argumento que para la Sala no resulta suficiente para despojarse de la carga probatoria que le asiste de probar los fundamentos de hecho y de derecho que expone en el libelo demandatorio.

Y en todo caso, en esta instancia se efectuó 15 «Sentencia T-482 de 2012. MP. Luis Ernesto Vargas.» 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. CP: Ana Margarita Olaya Forero Sentencia del 16 de julio de 2002. Radicación número: 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029).» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 un decreto de pruebas de oficio, y en cumplimiento de ello se incorporó un material probatorio que, en vez de ofrecer credibilidad respecto a la prestación del servicio docente antes del 31 de diciembre de 1980, lo que conllevó fue a que sugieran nuevas dudas al respecto, lo que a todas luces impide a esta Colegiatura convalidar los tiempos aludidos en la demanda.

Como resultado del análisis realizado, se advierte que no se encuentra acreditado el requisito de la prestación del servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 lo que imposibilita continuar con el estudio de los demás periodos de labor; en consecuencia, la Sala se releva de analizar las demás exigencias de ley, para obtener la pensión gracia; lo cual conlleva a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. 2.6 Conclusión En ese orden de ideas, estima la Sala ajustada la decisión proferida por el tribunal de instancia, pues, conforme se explicó, no se logró demostrar la prestación del servicio docente antes del 31 de diciembre de 1980 –nacionalizado o territorial-, sin que se advierta un desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación ni de la Constitución; por lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. 2.7 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas, máxime cuando lo aquí resuelto tiene que ver directamente con lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en las sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2017-02563-01(6499-2022) Demandante: Nubia Alcira Campos de Melo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 III.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia 12 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA