w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023) Demandante: Diego Fernando Alvarado Ortiz Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio Tema: Relación laboral subyacente o encubierta/ auxiliar de enfermería. Decisión: Revoca de manera parcial el fallo de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuesto por el Hospital Departamental de Villavicencio ESE en contra de la sentencia de 19 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda1 PRIMERO: La parte demandante solicita declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OJ-641-15 del 23 de noviembre de 2015, suscrito por el jefe de la oficina asesora jurídica de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio mediante el cual negó el pago de las prestaciones sociales que solicitó el señor Diego Fernando Alvarado Ortiz.

SEGUNDO: Que se declare que la relación que tuvo con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio fue de carácter laboral de derecho público y, que el tiempo que trabajó mediante los contratos aportados, producen efectos legales que dan lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones como si fuera un empleado de planta.

TERCERO: Condenar a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio al pago de « la retención en la fuente, ICA, riesgos profesionales que fueron descontados en sus contratos, horas extras, las cesantías definitivas, primas de servicios, primas de navidad, prima de junio, prima de antigüedad, vacaciones remuneradas, prima de vacaciones, prima técnica, reembolso de los aportes a pensión y salud, así como las demás prestaciones sociales, que según las normas legales vigentes, regulen a la entidad pública ESE, Hospital Departamental de Villavicencio, en esta materia, por el tiempo laborado por el 1 Visible a índice 2 del expediente de Gestión Judicial -SAMAI-, PDF 3, folio 101 a 102.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023) Demandante: Diego Fernando Alvarado Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 señor DIEGO FERNANDO ALVARADO ORTIZ al servicio de la entidad, además que el tiempo laborado se tenga en cuenta para pensión de jubilación.» CUARTO: Que le sean cancelados conforme a las funciones del cargo que ejercía a título de indemnización, los siguientes valores liquidados a la fecha de presentación de la demanda: «1) CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($55.540.837).

Por concepto de salarios causados desde la fecha del despido, hasta la fecha de presentación de la demanda, más los intereses que se causen hasta la fecha de presentación de la demanda, más los que se causen hasta la fecha en que se produzca el reintegro al cargo. 2) TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($38.471.912) por la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por un AUXILIAR DE ENFERMERÍA de Planta (carrera), y lo que se le canceló al demandante. 3) QUINCE MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($15.126.239.) por concepto de auxilio de cesantía. 4) UN MILLON OCHOCIENTOS QUINCE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS ($1.815.149) Por concepto de Intereses a las cesantías. 5) QUINCE MILLONES DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENA CUATRO PESOS ($15.018.264) Por concepto de PRIMA DE SERVICIOS. 6) TRECE MILLONES OCHOCIENTOS TRECE SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS PESOS($13.863.613) Por concepto de Prima de Navidad. 7) DOCE MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS ($12.515.220) Por concepto de Prima de Vacaciones. 8) SIETE MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS ($7.509.132) Por concepto de Vacaciones. 9) CATORCE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATROL MIL SETECIENTOS VEINTI SEIS PESOS ($14.174.726.) Por concepto de bonificaciones. 10) VEIMNTIÚN MILLONES VEINTICINCO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($21.025.570) Por concepto de de recargos, nocturnos, dominicales y festivos causados. 11) CATORCE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATROL MIL SETECIENTOS VEINTI SEIS PESOS ($14.174.726.) Por los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente y demás descuentos realizados con cada pago mensual.» QUINTO: Que se condene al pago de los perjuicios morales, en cuantía de cien salarios mínimos legales mensuales vigente. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda2 El señor Diego Fernando Alvarado Ortiz relató a través de su apoderado judicial que se vinculó mediante contrato de prestación de servicios a partir del 7 de octubre del 2007 y terminó el 31 de diciembre de 2012, en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Efercuint.

Mencionó que, estuvo vinculado desde el 7 de octubre de 2007 por medio de la Cooperativa Efercuint y desde el 1 de octubre del 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 directamente con el Hospital de Villavicencio. 9 Visible a índice 2 del expediente de Gestión Judicial -SAMAI-, PDF 3, folio 98 a 101. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023) Demandante: Diego Fernando Alvarado Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Añadió que, suscribió con la parte demandada los siguientes contratos de prestaciones de servicios: a) contrato No. 1846 de 2011 por vigencia de 2 meses, b) contrato No. 2609 de 2011 por vigencia de 25 días, c) contrato No. 2609 de 2011 por vigencia de 1 mes, d) contrato No. 0557 de 2012 por vigencia de 25 días, e) contrato No. 1276 de 2012 por vigencia de 1 mes, f) contrato No. 2018 de 2012 por vigencia de 1 mes, g) contrato No. 2724 de 2012 por vigencia de 1 mes, h) contrato No. 3451 de 2012 por vigencia de 1 mes, i) contrato No. 4662 de 2012 por vigencia de 1 mes.

Sostuvo que, trabajó por disposición del empleador de lunes a domingo en turnos de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. de manera diurna y nocturna, laborando 4 horas diarias como tiempo suplementario a la jornada laboral ordinaria de 8 horas, completando 120 horas adicionadles cada mes y teniendo 12 horas de descanso siguientes al turno de trabajo.

Agregó que, durante su vinculación no tuvo autonomía para retirarse de algún turno de trabajo programado por la ESE Hospital Departamental de Villavicencio y que los contratos de prestación de servicios suscritos por él, eran elaborados por la entidad demandada de forma unilateral. De igual manera, era él quien realizaba sus aportes a seguridad social, contrario a los auxiliares de enfermería de planta quienes recibían un salario superior, con todas las prestaciones y beneficios de los empleados públicos.

Aduce que, durante el tiempo laborado, no le fueron suministrados los elementos del SG-SST, conforme al riesgo que estaba expuesto, ni tampoco se prestaron las medidas suficientes de mitigación de riesgos laborales. Por lo anterior, el actor presentó reclamación administrativa el 6 de noviembre de 2015 a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio solicitando el reintegro y el pago de las prestaciones sociales del demandante, no obstante, la entidad mediante oficio OJ-641-2015 23 de noviembre de 2015 negó lo solicitado. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Artículos 1, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional; artículo 5, 8, 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45 y 46 del Decreto 10456 de 1968, artículo 2 y 27 del Decreto 2400 de 1968, 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968, 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969, artículo 2, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; artículo 32 y 81 de la Ley 80 de 1993.

Argumentó que, al existir una relación laboral en donde se evidencio la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración acreditados en el proceso, se vulneraron el derecho a la igualdad, el principio de favorabilidad, el respeto a los derechos adquiridos y la primacía de la realidad sobre las formas. 3 Visible a índice 2 del expediente de Gestión Judicial -SAMAI-, PDF 3, folio 101.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023) Demandante: Diego Fernando Alvarado Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.4. Contestación de la demanda La ESE Hospital Departamental de Villavicencio4 a través de apoderada judicial, contestó la demanda incoada, oponiéndose a las pretensiones por cuanto argumentó que no existió una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, por tanto, no tiene derecho al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos prestacionales que reclama con la demanda.

Precisó que, el demandante prestó sus servicios bajo la figura del contrato de prestación de servicios por lo cual no se le puede aplicar el régimen jurídico de los empleados públicos, y mencionó que la entidad debía vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los contratos suscritos, sin embargo, dicha acción no generó relación laboral entre el contratante y el contratista.

Añadió que los contratos suscritos entre la ESE Hospital Departamental de Villavicencio y el demandante se llevaron a cabo por la necesidad del servicio, más no con el ánimo de querer generar un vínculo laboral, teniendo en cuenta que el Hospital no canceló valor alguno por concepto de honorarios, salarios o prestaciones sociales con ocasión de la relación laboral entre la Cooperativa y el señor Diego Fernando Alvarado Ortiz.

En consecuencia, solicitó negar las pretensiones, al tiempo que propuso excepciones de legalidad del acta administrativo atacado, inexistencia de la relación laboral, prescripción y la genérica. 1.5. Sentencia de primera instancia5 El Tribunal de Administrativo del Meta dictó sentencia sobre el presente asunto el 19 de enero de 2023 mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OJ-641-15 del 23 de noviembre de 2015 y declaró la existencia de una relación laboral desde el 1 de octubre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2012 y del 10 diciembre al 31 de diciembre del 2012, condenando a título de restablecimiento del derecho a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio al reconocimiento y pago en favor del demandante el equivalente a los aportes a pensión, tomando como base los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios.

En cuanto al cumplimiento de los elementos de la prestación personal del servicio y de subordinación, el a quo encontró que, dado la naturaleza de las funciones de los auxiliares de enfermería, no se podía considerar las actividades realizadas esporádicas, pues tienen funciones permanentes relacionadas con el funcionamiento de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

De igual manera, precisó que la situación de los auxiliares de enfermería, como el del demandante se enmarca en la subordinación dado la naturaleza de sus funciones no se puede definir que prestarán sus servicios en un determinado lugar o en un explícito horario, pues necesariamente su presencia es requerida 4 Visible a índice 2 del expediente de Gestión Judicial -SAMAI-, PDF 4, folio 45 a 51. 5 Visible a índice 2 del expediente de Gestión Judicial -SAMAI-, PDF 22.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023) Demandante: Diego Fernando Alvarado Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 en toda la institución que lo contrató y sus órdenes eran dadas por los enfermeros jefes y médicos. Por último, el Tribunal condenó en costas a la entidad demanda argumentando que la situación del caso en concreto se enmarcó en la hipótesis contemplada en el numeral 5 del artículo 366 CGP y por ende, se debió condenar en costas de manera parcial. 1.6.

Recursos de apelación 1.6.1. La parte demandada ESE Hospital Departamental de Villavicencio6 interpuso recurso de apelación en contra de la decisión tomada en primera instancia, a efectos de que se desestimen las razones de la condena dada en el numeral quinto que resolvió: «CONDENAR en costas parciales al Hospital Departamental de Villavicencio ESE, equivalente a un 50% de la liquidación que se practique».

La entidad argumentó que según el artículo 365 del Código General del Proceso, en su numeral 1, se condenará en costas a la parte vencida dentro del proceso, hipótesis que no se cumplió toda vez que la sentencia reconoció una parte de las pretensiones y no la totalidad de ellas. De igual manera, mencionó que no hay prueba suficiente de que se causaron las costas, situación también que iría en contravía del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso. 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Con auto de 15 de septiembre de 20237, se admitió el recurso de apelación. Se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, solo 6 Visible a índice 2 del expediente de Gestión Judicial -SAMAI-, PDF 24. 7 Visible a índice 6 del expediente de Gestión Judicial -SAMAI-. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicación: 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023) Demandante: Diego Fernando Alvarado Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 apeló la demanda se resolverá únicamente respecto de los argumentos expuestos en su recurso. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver si ¿procede la condena en costas impuesta en primera instancia en contra de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio ESE.? 2.3. De la condena en costas de primera instancia La parte recurrente sostiene que en el proceso no hubo parte vencida, dado que no reconocieron todas las pretensiones y porque no hay prueba suficiente de que demuestre la causación de las costas.

En ese orden es importante señalar que esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso comprendía todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y los denominados gastos o expensas del proceso, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los indispensables para traslado de testigos y la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Tras la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», para quien resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el director del proceso evaluara las circunstancias para imponerla o no. Sin embargo, esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo-valorativo al concluir que no era necesario evaluar la conducta de las partes –temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

No obstante, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, recientemente fue modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el sentido de precisar que «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Lo anterior, permite hacer extensiva dicha interpretación para efectos de analizar si la oposición presentada por la demandada puede considerarse que se presentó con carencia manifiesta de fundamento legal.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023) Demandante: Diego Fernando Alvarado Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Con base en lo expuesto, se observa que en el presente caso el a quo no efectuó dicho estudio y, además, verificada la contestación de la demanda presentada por la entidad demandada, no puede considerarse que la misma se presentó sin sustento legal.

En ese orden, la Sala considera que debe revocarse el numeral quinto de la sentencia apelada en la cual se condenó en costas a la entidad demandada, pues ésta no se sustentó debidamente y no se ajusta a la modificación que introdujo la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, tal como se expuso. 2.7 De la condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, el mismo fue sustentado con razones jurídicas que propugnaban por la defensa de sus intereses. Por tal motivo, no se condenará en costas. De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023) Demandante: Diego Fernando Alvarado Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia del 19 de enero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta conforme la motivación de esta providencia. En su lugar, se ordena abstenerse de condenar en costas de primera instancia a la parte demandada de acuerdo a lo explicado previamente.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo ya dicho.

TERCERO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA