CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: ANGÉLICA MARÍA GARCÍA PEDROZA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO – No se configuró. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Angélica María García Pedroza, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Juan Sebastián e Isabella García Pedroza, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Angélica María García Pedroza, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Juan Sebastián e Isabella García Pedroza, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Se elevaron las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): ​1.

Pido a los honorables magistrados proteger los derechos fundamentales al debido proceso, vulnerados por la Sala de Decisión Sexta del Tribunal Administrativo del Huila, al sustentar un fallo con irregularidades 1 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) determinantes en la providencia que negó el derecho a una indemnización de perjuicios derivadas de una falla en el servicio. ​ ​2.

Por lo anterior ruego de los Honorables Magistrados proceder a decretar una vía de hecho en el proceso anterior procediendo a dejar sin efecto la providencia del 15 de diciembre de 2021 proferida por la entidad accionada y ordenándole a fallar nuevamente el asunto sin violar el debido proceso de la suscrita y de mis hijos, procediendo a ordenar a la accionada lo siguiente: ​ 2.1.

DEJAR sin efectos la sentencia del 15 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila en el proceso con radicado 410013333003 20160015501. ​ ​ 2.2. Que, dentro de los treinta días siguientes a la notificación del fallo correspondiente, en caso de prosperar esta tutela, profiera una nueva decisión de reemplazo en la que se observen los lineamientos que esta honorable corporación indique. ​ 2.3.

Igualmente se proceda a decidir el recurso de apelación interpuesto por mi apoderado. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de reparación directa, los ahora tutelantes demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios causados con ocasión de la muerte del señor Douglas Jonattan Alfredo Gómez Polanía –compañero permanente y padre de los demandantes–, quien “fue perseguido por dos uniformados de la Policía Nacional adscritos al cuadrante 52, quienes lo hieren de muerte”.

Mediante sentencia de 31 de julio de 2020, el Juzgado 3º Administrativo Oral de Neiva accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, tras considerar que “las condiciones analizadas la actuación de la Policía Nacional resultó imprudente y negligente, no propendiendo por el respeto y protección de la vida del señor Gómez Polanía, encontrándose enmarcada dentro de un ejercicio arbitrario o abusivo de las armas de fuego, lo que da lugar a declarar su responsabilidad”.

Las partes apelaron la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Huila, el que, por medio de providencia del 7 de diciembre de 2021, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, porque, a su juicio, aunque se demostró la existencia de un 2 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) daño antijurídico, “… no existe nexo causal que determine que el daño alegado sea imputable a la Policía Nacional”. 3.

Fundamentos de la demanda La parte tutelante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, porque “no valoró los indicios determinantes que existen y que debieron tenerse en cuenta en la solución del asunto”. Agregó que “las conclusiones probatorias del tribunal no fueron razonables, dado que la valoración en conjunto de la prueba indiciaria existente en el proceso, conllevaba a inferir razonablemente que el occiso fue objeto de una ejecución extrajudicial perpetrada por miembros de la Policía Nacional, por un uso desproporcionado e ilegítimo de las armas, ajeno a sus funciones constitucionales y legales”.

Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … es desacertado el razonamiento del Tribunal acerca de la ausencia de elementos de prueba de carácter directo que permitan demostrar fehacientemente responsabilidad administrativa del Estado, pues el señor JOSÉ LUIS DÍAZ VILLARAGA es un testigo presencial de los hechos que espontáneamente narró, siendo claro y preciso en que el disparo provenía del platón de la camioneta que seguía a la víctima.

Sin embargo, no es solamente su testimonio, sino también la existencias de pruebas indirectas que dan certeza mayor al dicho del señor DÍAZ VILLARRAGA. Por ello, es la valoración probatoria de tipo indiciaria sobre el acervo demostrativo, omitido flagrantemente por el Tribunal… Trascribió apartes de la sentencia SU-060 de 2021 y afirmó que, en casos como el presente, en los que no puede identificarse a los autores de una ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria, “la prueba indiciaria ‘resulta idónea y única’ para determinar la responsabilidad estatal, donde a partir de hechos acreditados a través de una operación lógica y aplicando las máximas de la experiencia puede establecerse uno desconocido”.

Agregó que, según lo establecido por la Corte, los indicios deben apreciarse en conjunto con las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración su gravedad, concordancia, convergencia y su relación con los demás medios de prueba que obren en la actuación procesal. 3 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Precisó que es cierto que la vainilla se encontró en un sitio diferente al de los hechos, pero que existían pruebas en el expediente de las que se podía concluir que uno de los agentes de la Policía Nacional causó el hecho dañoso.

Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … existen dentro del proceso los siguientes indicios: El indicio de persecución exclusiva de la Policía Nacional, el indicio de accionar de las armas de fuego de los policiales que participaron en la persecución momentos antes de ultimar la vida de la víctima, el indicio de mentira de los policiales que conducían la DIMAX, el indicio de presencia y oportunidad para disparar, el indicio de manifestaciones posteriores-alteración de la escena del crimen-amenaza y/o atentado contra testigos de cargo.

En efecto, de lo narrado por cada uno de los policiales queda demostrado que solamente agentes de la Policía Nacional estaban siguiendo a DOUGLAS ALFREDO el pasado 14 de febrero de 2014, en una persecución que perduró por un espacio aproximado de media hora y que terminó con la muerte de quien seguían frente a la casa de habitación de la calle 19 sur No 40-22 del barrio el limonar de Neiva.

En cuanto al indicio de accionar de las armas de fuego de los policiales que participaron en la persecución momentos antes de caer la víctima se encuentra demostrado con los testimonios de MICHAEL FERNANDO MENESES BETANCOURT habitante de la carrera 40 a No 19-18 del limonar, indica en su declaración vertida ante la Fiscalía General de la Nación el 27/02/2014 que “ El 16 de febrero del presenta año (2014) me encontraba en mi cuarto que está ubicado en la primera planta de la casa, siendo las 10:45 de la noche me disponía a dormir cuando escuché una sirena y me asomé por la ventana cuando ya vi fue a una patrulla de la Policía Nacional en una camioneta DIMAX de color blanco, esa patrulla se metió por la calle destapada y venía siguiendo un muchacho de una moto, quien también se metió por la destapada e iba a girar a la derecha para coger la calle hacia arriba, cuando ya aquí cerca al árbol de pomarroso que esta frente a la casa de la esquina, observé que el muchacho iba a girar y fue cuando escuché un disparo, en ese momento yo me agaché y me levanté a los 20 segundos y ya observé al muchacho en el piso..quedó boca abajo y la cabeza quedó con dirección hacia la casa de nosotros todo esto lo observé desde la ventana de mi habitación esos policías quedaron un rato en el lugar y empezaron a alumbrar con una linterna el lugar donde quedó el muchacho, ellos duraron como una media hora buscando y después se fueron.

( C-3 folio 571 Y 572). Así mismo, con la declaración de YENNY VARGAS MOSQUERA, quien indica que se encontraba en su casa dela calle 19 No 40-22 del limonar, siendo más o menos las 11 o 11 y 15 de la noche cuando fue que escuché un solo disparo de arma de fuego y fue que observé que paró un moto al ladito de mi casa y yo de una vez me paré de la silla y salí a mirar que era lo que había pasado en ese momento, es cuando observo que llegó una patrulla de la Policía Nacional, esa camioneta era de color blanco se estacionó en la vía destapada que esta frente a mi casa y se parqueó frente a la casa enseguida de nosotros en ese momento observo que el muchacho que venía en la moto y que estaban siguiendo los policías se bajó de la moto y se cayó de una vez al piso y de boca abajo al lado izquierdo de la moto después de esto yo prendí la luz y llegaron más policías quienes pusieron cinta y después ellos mismos empezaron a buscar con linternas, no sé qué buscaban la verdad no 4 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) me di cuenta quien pudo haber disparado, pero sí sé que fue un solo disparo de arma de fuego y los que llegaron de primero fueron los policías de la camioneta blanca (C-3 folio 575 Y 576).

En conclusión, esta prueba documental indiciaria constituida, por las entrevistas de los señores MICHAEL FERNANDO MENESES BETANCOURT y YENNY VARGAS MOSQUERA quienes encontrándose a escasos metros del lugar de los hechos pudieron dar fe del accionar de un arma de fuego, es decir de un cuarto disparo, instantes previos a la finalización de la persecución, las cuales se concadenan con la misma prueba documental indiciaria aportada y ratificada en el proceso por el señor JOSÉ LUIS DÍAZ VILLARRAGA, quien no solo depone haber escuchado un disparo de fuego en el instante previo, en que culmino la persecución sino que pudo observar como uno de los uniformados que se encontraba en el platón de la camioneta DIMAX levantó y le propinó un disparo al motociclista; impacto que logró detener de facto al motociclista y que, como se prueba con los informativos técnicos, ingresó por la espalda en la zona lumbar y salió por su pecho.

Las anteriores declaraciones concuerdan con la dada por los uniformados JOHAN FIDEL CUMBE CUADROS e IBRAHIM MERCADO HURTADO quienes comentaron que al llegar al lugar de los hechos la ciudadanía se encontraba reclamando al grupo FENIX por accionar sus armas en dicho sector, versión que se ratifica en la entrevista del Capitán HÉCTOR MARIO BARBOSA DEL RIO quien afirma escuchar comentarios de la ciudadanía en los que reclama al grupo FENIX por asesinar al motociclista.

Esta prueba testimonial debe ser analizada de forma general y complementada con la prueba indiciaria que logra amalgamar toda la información recopilada de forma coherente permitiendo establecer y dar por sentada la existencia de un cuarto disparo que al parecer terminó con la vida de DOUGLAS JHONATTAN. Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que esta prueba testimonial e indiciaria se compagina con los dictámenes técnicos que ponen de relieve la existencia de un impacto de bala a larga distancia sobre la humanidad del padre de mis hijos DOUGLAS JHONATTAN y a su vez describen la eventual posición que pudo haber tenido quien percutiera el arma de fuego, el cual se describe coincide con el relato efectuado por el señor JOSÉ LUIS DÍAZ VILLARRAGA.

Así, en la conclusión del Informe de investigador de Campo de fecha 15 de mayo de 2014 (fl. 453 y 454 Cuad. 3 expediente penal militar) se fijaron las dos posibles trayectorias sobre el cuerpo de DOUGLAS JHONATTAN siendo la más coherente aquella que ubica al occiso sobre un plano inferior, en una posición un poco agachada hacía adelante y la persona que dispara se hallaba en un plano superior.

Adicionalmente recordemos que junto con el dictamen pericial se arrimó imagen fotográfica en la que consta la inclinación con la que entró el proyectil en el cuerpo del causante. Situación que se reitera con el Informe de Investigador de Campo -FPJ-11- del 7 de marzo de 2014 (fl. 251 a 256 Cuad. 2 expediente penal militar), en el que se lleva a cabo la fijación fotográfica de lo manifestado por el testigo JOSÉ LUIS DÍAZ VILLARRAGA, particularmente la imagen 22 en la que se reseña: (…) Por todo lo anterior, considero que todo el acervo probatorio es claro al señalar que el deceso de DOUGLAS JHONATTAN, tuvo lugar por el accionar de un arma de dotación empleada por la fuerza pública lo que evidencia la indefectible presencia de una evidente falla en la prestación del servicio público por el uso excesivo de la fuerza. 5 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Así mismo, existen testimonios recurrentes en el sentido de que los policiales de la DIMAX luego de ultimar a DOUGLAS JHONATAN estuvieron buscando con linterna un elemento, cerca de donde cayó la víctima, por lo que es de suponer que dicha búsqueda se centraba en la ubicación de cualquier rastro probatorio que pudiera involucrarlos, en especial, la vainilla o la misma ojiva que nunca fue hallada en la escena del crimen.

Igual situación acontece con las amenazas que se ejecutaron en contra del testigo presencial de los hechos señor JOSÉ LUIS DÍAZ VILLARRAGA, la cual aunque no fue verificada quedó registrada en el expediente penal. Por otro lado, no debe pasarse por alto. (…) 4. La oposición Mediante providencia de 7 de abril de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como tercero con interés, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, los que guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 7 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo 8 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configuró o no el defecto alegado por la parte actora, al proferirse la providencia de 7 de diciembre de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): … demostrado el daño y siendo que además no existe controversia alguna al respecto, la Sala debe verificar si el mismo debe ser imputado jurídicamente a la entidad demandada, bajo alguno de los títulos o modos de imputación que jurisprudencialmente se ha construido a la fecha, para lo cual resulta preciso esclarecer las circunstancias en las que se produjeron los hechos que son materia de litigio en el presente caso.

En este caso se tiene que el 16 de febrero de 2014, miembros de la Policía Nacional iniciaron persecución al conductor de la motocicleta marca Suzuki AX100, color rojo, de placas KTG30B, esto es, el señor Douglas Jhonatan Alfredo Gómez Polanía, desde la carrera 15 con calle 2º, la cual culminó en la calle 19 sur No. 40 – 22 del barrio el Limonar de la ciudad de Neiva, cuando el aludido Gómez Polanía cayó al piso desde su motocicleta al ser impactado por un proyectil de arma de fuego, siendo auxiliado inmediatamente por miembros de la Policía Nacional y trasladado hasta la ESE Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, en donde falleció momentos después de su ingreso.

De conformidad con los argumentos expuestos por la parte demandada apelante, es cierto que la vainilla con la que el a quo afirmó, se dio muerte al señor Douglas Jhonatan Alfredo Gómez Polanía, no fue encontrada en el lugar del deceso del mismo, lo anterior, teniendo en cuenta que del material probatorio aportado al sub lite, se tiene que la misma fue hallada en la carrera 31 No. 18E – 04 y los hechos en los que resultó muerto el citado, ocurrieron en la calle 19 sur No. 40 – 22 del barrio el Limonar.

Aunado a lo anterior, la vainilla correspondía al arma de fuego tipo pistola marca sig SAUER, serial No. 24 B 070128, entregada por el patrullero Johan Fidel Cumbre Cuadros, quien de acuerdo con su versión, junto a su compañero Ibrahim Mercado Hurtado, hacían parte del cuadrante 42 y andaban a pie; y de otro lado, aseguró haber realizado un disparo pero nunca directo a la humanidad del occiso, pues lo hizo después de que este pasó sobre la vía del barrio Manzanares para bajar hacia el liminar, pues posteriormente llegaron al lugar de los hechos, luego que un taxista los recogiera y los dejara cerca de un establecimiento denominado Luna Roja, momento en que subían al señor Gómez Polanía herido en una camioneta.

De otro lado, advierte la Sala que el cuerpo del occiso contaba con orifico de Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) entrada y salida de proyectil y el mismo nunca se encontró, por lo que no existe prueba que brinde certeza de que el arma de fuego que disparó el proyectil que impacto la humanidad del occiso haya sido de las que se incautaron a los uniformados que participaron en la persecución como arma de dotación. Ahora, en cuento a la trayectoria de disparo contrastada con la versión otorgada por el único testigo presencial de los hechos, el señor José Luis Díaz Villarraga, es claro que de conformidad con las imágenes o diagramación de la trayectoria realizadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el protocolo de necropsia realizado al occiso (…), de acuerdo a los impactos encontrados en el cuerpo del mismo, así como el informe de Policía Judicial del 21 de julio de 2014, que realizó una reconstrucción en tercera dimensión de donde ocurrieron los hechos y el informe de investigador de campo de la fijación fotográfica de las trayectorias, se desprende que este último se realizó solo teniendo en cuenta la versión rendida por el testigo y por ello, según se analiza, se debe concluir que el disparo NO se realizó en la forma como se afirma por el señor Díaz Villarraga, esto es, desde un plano superior como lo es la parte trasera –platón– de la camioneta Duster en la que se ejecutaba la persecución. En primer lugar, porque como ya se indicó, no existe prueba que demuestre que el proyectil que acabó con la vida del señor Gómez Polanía haya provenido de alguna de las armas policiales, menos de los que en ese momento iban en el platón de la camionera que arribó al lugar en persecución; y de otro lado, en un hipotético caso, si el disparo se hubiese realizado desde el platón de la camioneta, el disparo debió ingresar en el cuerpo del occiso de arriba hacia abajo, de acuerdo con la versión del testigo y no como se proyectó por los especialistas que analizaron la trayectoria, pues es claro que el occiso se encontraba en su motocicleta en movimiento, tal como lo afirma el testigo, el policía desde el platón de la camioneta le dispara, él continua su marcha y luego cae; así las cosas, la trayectoria determinada por los informes no son congruentes con la versión del señor Díaz Villarraga.

Sobre ello, la Fiscalía solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal, mediante Oficio No, 043 del 26 de febrero de 2014, que ampliara el informe pericial de necropsia No. 2014010141001000054, practicado al occiso (…) en el sentido de informar, de acuerdo a las lesiones que presentaba el cuerpo, lo siguiente: (…) Tal requerimiento fue contestado por la entidad, mediante oficio No. DRSUR-GPFO-164-2014 el día 5 de marzo de 2014, así: (…) Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que no se dan los supuestos necesarios para imputar responsabilidad estatal a la Policía Nacional y en esa medida es claro que la decisión de primera instancia debe ser revocada y por tanto, no hay lugar analizar los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación, toda vez que el mismo solo se limita a controvertir la condena en perjuicios, a la cual no hay lugar.

En conclusión, el problema jurídico debe resolverse revocando la sentencia de primera instancia, pues de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente se logra determinar que si bien los miembros de la Policía Nacional persiguieron al señor (…) hasta el barrio el Limonar y este recibió un impacto de arma de fuego que le causó su deceso, esto es se demostró un daño antijurídico, también lo es que no existe material probatorio que permita concluir que el proyectil que impactó la humanidad del mismo provino de las armas de dotación de los policías y que por las mismas razones, resulta poco 10 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) creíble el testimonio rendido por el señor José Luis Díaz Villarraga, dado que su versión no coincide con las pruebas técnicas aportadas y en consecuencia, que no existe nexo causal que determine que el daño alegado sea imputable a la Policía Nacional (subraya del original).

El accionante plantea que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico porque no valoró “los indicios determinantes” que, a su juicio, permitían establecer que la muerte de la víctima directa del daño fue causada por miembros de la Policía Nacional. Para la Sala, en este caso no hay lugar a predicar la configuración de un defecto fáctico, pues no se evidencia una valoración irrazonable de las pruebas por parte del Tribunal Administrativo del Huila.

Cuestión diferente es que considerara que no eran suficientes para concluir que el daño reclamado era atribuible al Ministerio de Defensa – Policía Nacional. En la decisión cuestionada, el tribunal precisó que estaba acreditado el daño reclamado, el deceso del señor Douglas Jhonatan Alfredo Gómez Polanía “en momentos y cuando se adelantaba una persecución policial en el sur del municipio de Neiva”, pero que no podía establecerse que “el proyectil que impactó la humanidad del mismo provino de las armas de dotación de los policías”.

Para arribar a esa conclusión, el Tribunal Administrativo del Huila, en ejercicio de su autonomía judicial, sostuvo que aunque el cuerpo del occiso contaba con orificio de entrada y salida de proyectil, este nunca se encontró y, por ende, no se tenía la certeza de que el arma de fuego que causó la muerte del mencionado señor fuera alguna de las que se le incautaron a los uniformados que participaron en la persecución. El tribunal administrativo ad quem también advirtió que la vainilla del arma que provocó la muerte del señor Gómez Polanía fue hallada en un lugar diferente al que ocurrieron los hechos y que dicha arma fue entregada por un patrullero que, según su versión, se movilizaba a pie y que, si bien disparó, no lo hizo contra el occiso, “pues lo hizo después de que este pasó sobre la vía del barrio Manzanares para bajar hacia el limonar”. 11 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) A su vez, se analizaron las pruebas técnicas allegadas al proceso -diagramación de la trayectoria del disparo realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses e Informe de Policía Judicial-, al punto de que se concluyó que no eran congruentes con lo expuesto por el testigo Díaz Villarraga, quien afirmó que el disparo que causó la muerte de la víctima directa del daño se hizo desde el platón de la camioneta en la que se efectuó la persecución, porque de haber sido así, “el disparo debió ingresar en el cuerpo del occiso de arriba hacia abajo (…) y no como se proyectó por los especialistas que analizaron la trayectoria”.

Del estudio de las referidas pruebas, el juez natural de la causa determinó que, contrario a lo expuesto por el ahora tutelante, no se podía concluir que el arma que causó el daño pertenecía a uno de los miembros de la Policía Nacional. La Sala considera que la autoridad judicial accionada, en ejercicio del principio de autonomía funcional, analizó el acervo probatorio allegado al proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable a los ahora accionantes, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión de segunda instancia fueron contrarias a derecho.

Lo que sí encuentra la Subsección es el claro propósito del accionante es reabrir el debate que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa, desconociendo que como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado5, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia, mas aun cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política”6. 6 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.

M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 5 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo.

En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’. Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”.  12 Radicación número: 110010315000202202066 00 Accionante: Angélica María García Pedroza Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por lo expuesto, se negará el amparo solicitado, al no encontrarse configurado el defecto fáctico alegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 13