1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Accionante: NIDIA ESTHER GARCÍA DE VÉLEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Nidia Esther García de Vélez, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 13 de diciembre de 2021, la señora Nidia Esther García de Vélez instauró demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Sucre, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, protección a la tercera edad, mínimo vital y debido proceso. 2.

Hechos La señora García de Vélez manifestó que el 5 de abril de 2016 le solicitó a Colpensiones la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo; sin embargo, Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 2 mediante Resoluciones GNR 189269/16 y 343520/16 dicha petición le fue negada, toda vez que el causante no había cotizado las 26 semanas que exigía la Ley 100 de 1993.

El 30 de septiembre de 2016, la accionante promovió una demanda laboral en contra de Colpensiones y la UGPP. El 24 de octubre de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda y advirtió que solo tenía derecho a la indemnización sustitutiva, decisión que, el 11 de octubre de 2021, fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La actora indicó que en la decisión cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo al haberse interpretado equivocadamente el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, pues era aplicable para quienes tuvieran más de 55 años y nunca hubieran “estado afiliados a ningún régimen de pensiones”; que en el proceso se probó que el causante estuvo afiliado al régimen de prima media del sector público entre el 1º de agosto de 1967 y el 31 de agosto de 1977, por lo que no le era aplicable dicha exclusión. Adicionalmente, que se desconoció el precedente establecido en la SU-005 de 2018 “al exigir una prueba que nunca estuvo en debate”; además, que no se tuvieron en cuenta los aportes que se realizaron entre el 1º de agosto de 1967 y el 31 de agosto de 1977 que, “de haberlos contabilizado en aplicación de los precedentes constitucionales, le darían las semanas suficientes, para que yo pudiera disfrutar de mi pensión de sobreviviente”.

Finalmente, señaló que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): En el presente caso, se alegan varias irregularidades, la primera de orden procesal al violar el juez accionado, el PRINCIPIO DE CONSONANCIA, dado que, sin haber sido objeto de debate, el Tribunal negó validez a la afiliación de mi esposo, cuando la entidad COLPENSIONES ni en el acto administrativo que negó la pensión de sobrevivientes, ni en la contestación de la demanda, ni en ningún otro momento procesal introdujo el hecho de que la AFILIACION NO ERA VALIDA, es decir, jamás fue objeto de discusión entre las partes y esta incongruencia sirvió de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 3 fundamento al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE para negarme la PENSION DE SOBREVIVIENTES.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Con fundamento en los hechos relacionados, solicito al H. CONSEJO DE ESTADO lo siguiente: Tutelar de manera definitiva mis derechos fundamentales a una vida digna, al mínimo vital y móvil, debido proceso, protección a la tercera edad, e igualdad, en consecuencia dejar sin efecto la sentencia del 11 de octubre de 2021 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE dentro del proceso promovido por mí, contra las entidades UGPP Y COLPENSIONES radicado bajo el numero 700013331008201700103-02 y en consecuencia se proceda a dictar una nueva sentencia acorde con los lineamientos que señale el juez constitucional en el reconocimiento de mi PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

Así mismo y para evitar más dilaciones se conceda y por ende de ordene a la entidad COLPENSIONES a que me reconozca la pensión de sobrevivientes dando aplicación al precedente constitucional. 4.- La oposición 4.1. Mediante auto del 15 de diciembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social -UGPP como tercera con interés y se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

La UGPP advirtió que la decisión cuestionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, porque la Ley 100 de 1993 exigía para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente que se hubiera cotizado 26 semanas dentro del año anterior al fallecimiento, situación que no se probó en el proceso ordinario. Señaló que el Acuerdo 049 de 1990 no le era aplicable al caso, porque “al momento que el causante se afilió al ISS hoy Colpensiones contaba con más de 55 años de edad, por lo tanto se encuentra excluido de la norma”.

En virtud de lo anterior, solicitó declarar improcedente la demanda de tutela, toda vez que no cumplió con el requisito de relevancia constitucional, al utilizarse como Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 4 una tercera instancia del proceso ordinario y no se probó la existencia de un perjuicio irremediable.

Agregó que, en caso de ordenarse el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, se afectaría la sostenibilidad financiera del sistema pensional y que la tutela no es el mecanismo adecuado para reclamar prestaciones económicas. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 5 clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 6 - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 2.

Caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 7 La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (transcripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’5 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’6. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’7.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’8.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios9 (se destaca). 5 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 6 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 7 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 8 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 9 Sentencia T–422 de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 8 Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber10: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte actora es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que el Tribunal Administrativo de Sucre interpretó de manera equivocada el Acuerdo 049 de 1990 al no tener en cuenta que el causante sí estaba afiliado al régimen de prima media del sector público, al no tener en cuenta los aportes que realizó entre el 1º de agosto de 1967 y el 31 de agosto de 1977 y por desconocer las reglas establecidas en la sentencia SU-005-2018.

Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada el 24 de octubre de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo de Sincelejo, así (transcripción literal con posibles errores incluidos): 2.6. El recurso de apelación parte demandante: no conforme con la anterior decisión, solicita que se revoque la decisión del A-Quo, sosteniendo su recurso bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, señala que, se desconocieron los aportes que hizo el señor Guillermo León Vélez Paternina como juez y que el principal error del juez, se 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 9 centró en el hecho, de que aplicó las normas anteriores a la expedición de la ley 100 de 1993, en este caso, el Decreto 546 de 1971 y no el Acuerdo 049 de 1990, desconociendo que cuando el señor Guillermo León Vélez Paternina se afilió al entonces Instituto de los Seguros Sociales lo hizo como empleado particular y no como empleado público e igualmente desconociendo que, cuando el régimen especial no satisface las garantías mínimas que si satisface el régimen general, debe primar este último.

Hace énfasis en que con anterioridad a la ley 100 de 1993, para el sector público, no existía ninguna posibilidad en el marco normativo (D.546/71, ley 33/73, ley 12/75, ley 33 de 1985, ley 71/88, D.1160/89) que una viuda accediese a la pensión de sobrevivientes; a menos que, el empleado público hubiese sido pensionado previamente a su fallecimiento o hubiese cotizado 20 años de servicio.

Resalta que, las normas anteriores a la ley 100 de 1993 se encuentran contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, que para el caso de la pensión de sobrevivientes, exigía un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo y es evidente que en el caso del Sr. Guillermo León Vélez Paternina las había cotizado con creces y por lo tanto, el derecho a favor de su cónyuge se había causado, sin dubitación alguna.

Arguye que, para la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, el señor Vélez Paternina ya había cotizado 300 semanas y por lo tanto, constituía un derecho adquirido que se trasmitía a su cónyuge, quienes legítimamente tiene el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes. Colige que, si al corto tiempo en que estuvo afiliado el señor Vélez Paternina a COLPENSIONES, se le suma los tiempos cotizados en el sector público, queda más que evidenciado, que el actor cumplía a satisfacción con el número de semanas mínimo, para que su cónyuge beneficiaría pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.

Aduce que, el error de la UGPP estriba en tratar de aplicar normas como si se tratara de la pensión por aportes (ley 71 de 1988) o la de los empleados públicos (ley 33 de 1985), olvidando que lo que se reclama es la pensión de sobrevivientes con fundamento en el hecho principal, que a la fecha del deceso del señor Vélez Paternina, éste se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto el análisis del juzgado debe enfocarse a esas especiales circunstancias.

Alega que, el señor Guillermo León Vélez Paternina, estaba cotizando al entonces Instituto de los Seguros Sociales; es decir, que al momento de su muerte acaecida el 22 de Mayo de 1995, tenía la condición de afiliado al régimen de prima media con prestación definida (COLPENSIONES), por lo que en esa condición, debían aplicarse las prestaciones consagradas en la ley 100 de 1993 y en los Acuerdos del ISS que habían sido expedidos con anterioridad y que no desaparecieron del mundo jurídico, como reiteradamente lo ha sostenido la Jurisprudencia de la Sala laboral de la Corte Suprema de justicia, por lo que se integraron a la normatividad establecida, en el nuevo sistema de seguridad social.

Afirma que, el señor Guillermo León Vélez Paternina prestó sus servicios al Estado como Juez de la República, por espacio de diez (10) años y 1 mes, es por ello que, no tiene sentido, que la ley 100 de 1993 le otorgue pensión a un afiliado por haber laborado tan solo seis (6) meses, que corresponden a 26 semanas de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 10 cotización y se lo niegue a quienes como el señor Vélez Paternina laboró por espacio de diez (10) años, dejando en orfandad a la viuda del empleado público.

Dichos argumentos fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 11 de octubre de 2021, que confirmó la decisión de primera instancia. En primer lugar, el ad quem realizó un recuento de la normativa aplicable a la pensión de sobreviviente. Señaló que la Ley 100 de 1993 prescribió que la pensión de sobreviviente se adquiere cuando “el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior”.

Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió la posibilidad de “que los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones”; sin embargo, posteriormente se aclaró que “la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho; es decir, al momento del fallecimiento del causante”.

Frente al caso concreto manifestó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este Cuerpo Colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado y no fue objeto de debate que el señor Guillermo Vélez Paternina nació el 29 de diciembre de 1938, que prestó sus servicios a la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de agosto de 1967 hasta el 31 de agosto de 1977, período equivalente a 3.683 días, es decir, de conformidad con los cálculos de la sala, un total de 526 semanas cotizadas y si bien es cierto la entidad demanda en los alegatos de segunda instancia sostiene que son 3.360 días y 518 semanas; lo anterior, no incide en las pretensiones y análisis de la demanda, pues se acepta que se superaron las 300 semanas que exige el Acuerdo 049, que es el objeto del debate judicial; luego, después de más de 17 años de no cotizar al sistema, el finado se afilió a Colpensiones el 01 de marzo de 1995 hasta el 31 de marzo de 1995, con un total de 4,29 semanas cotizadas.

Así mismo, se demostró que el señor Guillermo Vélez Paternina falleció el 22 de mayo de 1995 a la edad de 56 años; esto es, en vigencia de la ley 100 de 1993 y que por tal circunstancia la señora Nidia Esther García de Vélez en calidad de esposa del fallecido, a través de apoderado, solicito ante Colpensiones el 5 de junio de 2012, el reconocimiento de pensión de sobreviviente a su favor, solicitud Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 11 que fue negada por la entidad demandada mediante Acto Administrativo Resolución N° GNR189269 del 27 de junio de 2016, mediante la cual Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante y la Resolución N° GNR 343520 del 18 de noviembre de 2016 por medio de la cual Colpensiones confirmó la Resolución N° GNR189269 de 2016 (…).

Los argumentos esgrimidos por la parte accionante contra los actos administrativos demandados giran en torno al desconocimiento de lo preceptuado en el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual indica la posibilidad de sumar los tiempos de servicio; en consecuencia, la accionante, en virtud de los consagrado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente (…).

Teniendo en cuenta que, para la fecha en que falleció el señor Guillermo Vélez Paternina, no había sido promulgado el Decreto 797 de 2003, el cual reformó algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, entre ellas el artículo 46, se establece que, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente se debía cumplir cualquiera de las siguientes dos condiciones: i) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; o ii) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…).

Es menester precisar que, la determinación de las semanas cotizadas, según la norma transcrita; la determina, el estar afiliado al sistema o el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte, cuando se dejó de cotizar, siendo este último, el caso del causante, quien había dejado de cotizar desde el año 1977, vinculándose nuevamente el 07 de marzo de 1995; por lo que, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, se debía acreditar la cotización al sistema por lo menos 26 semanas dentro del año anterior a la fecha de fallecimiento.

Con base en lo anterior, es forzoso concluir que, el causante no reunía las semanas cotizadas exigidas por la ley, esto es, 26 semanas durante el año anterior al fallecimiento, por lo cual resulta improcedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a su cónyuge (…). Siguiendo el hilo conductor, la Sala encuentra que no tiene vocación de prosperidad el argumento expuesto por la demandante, referido a la sumatioria de tiempos en virtud de lo dispuesto por el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; ya que, si bien es cierto la norma indicada lo estipula, la disposición que regula el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los casos como el presente, en que se deja de cotizar al sistema, es clara en señalar el período en el cual se deben haber cotizado las semanas, a saber, el año anterior al fallecimiento del causante, presupuesto que no se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que, el señor Vélez Paternina logró cotizar en el anterior a su muerte; tan sólo, 4.29 semanas, sin que sea posible tener en cuenta los tiempos cotizados anteriormente porque los mismos no fueron aportados en el año anterior; en consecuencia, no se cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente de conformidad la Ley 100 de 1993.

De otro lado, frente a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, sostuvo que, si bien el causante, al momento del deceso, tenía más de 300 semanas cotizadas, lo cierto Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 12 es que el literal b del artículo 2 del mencionado Acuerdo excluye de su aplicación a “los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si es mujer, o 55 años de edad o más, si es varón” y, en el caso del fallecido, tenía más de 56 años para la fecha en que se afilió por primera vez al ISS.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional SU- 005-18 advirtió que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Se itera, la Corte Constitucional entrelaza las condiciones de procedencia de la tutela con el alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobreviviente y entiende esta sala, que todas las condiciones deben cumplirse para que prospere la aplicación de dicho principio, por esa razón se procederá a su análisis, por la edad de la cónyuge supérstite y sus condiciones de salud, se tiene por satisfecha la primera condición jurisprudencial, la dependencia económica y la afectación al mínimo vital se afirman en la demanda y no existe prueba en contrario, con lo cual se tienen cumplidos los siguientes dos requisitos; sin embargo, encuentra la sala, al realizar el estudio del cuarto (iv) requisito, que el señor Guillermo Vélez Paternina nació el 29 de diciembre de 1938 y empezó a trabajar y/o cotizar de acuerdo con las pruebas que reposan en el dosier el 1º de agosto de 1967, esto es, a la edad de 29 años, de forma continua hasta el 21 de agosto de 1977; es decir, hasta la edad de 39 años; y a partir de esa fecha no existen pruebas de trabajo y/o cotización alguna hasta 1995 (es decir, en los siguientes 17 años y 7 meses).

Ahora bien, para el 1º de abril de 1994, el señor Guillermo León Vélez Paternina tenía 54 años y 3 meses de edad y en el expediente no existen pruebas que en el transcurso de ese tiempo; es decir, desde la última cotización (1977) y dicha fecha, se hubiere encontrado en circunstancias, en que le hubiese sido imposible trabajar o cotizar, y aquello tampoco fue afirmado por el demandante y uno de los requisitos para que prospere la aplicación de la condición más beneficiosa según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es que la razón por la que el causante no cotizó las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes, es que se encontrara en circunstancias en las cuales no le haya sido posible cotizar dichas semanas y no que se haya tratado de una decisión propia y voluntaria de incumplir con tales cotizaciones; situación que es analizada en la sentencia T-429-18; pero allí se establece el ‘causante’ tenía 70 años a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que exigirle que hubiera continuado cotizando para satisfacer la nueva exigencia de densidad de semanas que se introdujeron en la reforma pensional, resultaría a todas luces desproporcionado; que no es el caso del señor Vélez Paternina como viene de ser expuesto y detallado.

De lo referido hasta el momento, se infiere que fue por decisión propia que el señor el señor Guillermo León Vélez Paternina dejó de trabajar y/o cotizar, tesis que se refuerza por el hecho, que posteriormente, a la edad de 55 años; sí se afilia como independiente del 01 de marzo de 1995 hasta el 31 de marzo de 1995; en consecuencia, entiende esta colegiatura que por su edad y ante la falta de pruebas sobre situaciones en las cuales no le haya sido posible cotizar dichas semanas, sí le era exigible que hubiese continuado cotizando para satisfacer la nueva exigencia de densidad de semanas que se introdujo en la reforma pensional adoptada por la ley 100 de 1993.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 13 Adicional a lo expuesto, como ya se estableció en párrafos anteriores, para el momento en que se generaron los cambios de los requisitos para el acceso a la prestación; esto es, con la vigencia de la ley 100 de 1993, el causante NO contaba con una expectativa legítima de su derecho pensional respecto al Acuerdo 049 de 1990, pues sus cotizaciones las realizó a CAJANAL y además, el artículo 2º del Decreto 758 de 1990 lo excluyó expresamente.

De su aplicación en razón a su edad. Ahora bien, la Corte Constitucional ha precisado que la interpretación más favorable para la protección del derecho a la seguridad social en pensiones, consiste en que el trabajador tiene derecho a que se tome en cuenta tiempo trabajado antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que significa que el análisis realizado por el juez de primera instancia respecto al cumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto 546 de 1971, resulta acertado por ser la norma especial que regulaba la situación del demandante y en caso de duda respecto a la posibilidad de aplicar el régimen general, para este caso, no se debe realizar el contraste con el Acuerdo 049 de 1990 tal como lo pretende la demanda, sino con el artículo 1° de la Ley 12 de 197583 que resulta ser el régimen general de sustitución pensional para los empleados públicos al momento en que el señor Guillermo León Vélez Paternina dejó de trabajar, y en ninguno de los dos escenarios normativos, cumple con los requisitos y por ello, hay lugar a conformar el fallo de primera instancia, que niega la pensión reclamada.

Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, se encuentra ajustado a la normativa y a las pruebas que obraban en el expediente. En efecto, en la sentencia cuestionada se manifestó que la Ley 100 de 1993 exigía para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente probar que la víctima había cotizado al sistema por lo menos 26 semanas en el año anterior al fallecimiento y en el proceso ordinario se probaron 4,29 semanas, incumpliendo así con uno de los requisitos exigidos en la normativa.

Aunado a lo anterior, se manifestó que, si bien el causante había cotizado más de 300 semanas “en cualquier tiempo” que exigía el Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que estaba excluido de su aplicación, toda vez que para el momento en que se afilió por primera vez al ISS tenía 56 años, exigiendo el literal b del artículo 2 que no se tuviera “55 años de edad o más, si es varón”.

De otro lado, la Subsección advierte que no se desconoció la sentencia SU-005-18, toda vez que fue mediante su aplicación que se concluyó que no se cumplió con Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 14 uno de los requisitos para aplicar la condición más benéfica, pues desde la fecha en que se dejó de cotizar hasta la nueva afiliación se debió probar que al fallecido le hubiera “sido imposible cotizar dichas semanas y no que se haya tratado de una decisión propia y voluntaria de incumplir con tales cotizaciones”, circunstancia que no fue acreditada en el proceso ordinario.

En ese sentido, se advierte que lo pretendido en la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario y el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado válidamente por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Finalmente, se advierte que si la accionante consideraba que la sentencia cuestionada incurrió en una incongruencia al haber resuelto algo que “no fue objeto de debate”, la demanda de tutela también sería improcedente, toda vez que en este evento, la parte afectada contaría con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 24811 de la Ley 1437 de 2011, por la causal de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación12.

De conformidad con lo anterior, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 Artículo 248.

Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-00632-01, M.P. María Adriana Marín, sentencia del 10 de marzo de 2017, expediente No. 11001-03-25-000-2014-00897-00(2747- 14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 8 de marzo de 2018, expediente 11001-03-25- 000-2014-00401-00(1278-14), M.P. Gabriel Valbuena Hernández, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11592-00 Actor: Nidia Esther García de Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela 15 F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF