Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta.
Congruencia del recurso de apelación. Apelación fallida SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Sena contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Luz Tania Alzate García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 66-9121 del 11 de febrero de 2019, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En lo que sigue Sena. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre el 16 de enero de 2009 y el 29 de diciembre de 2017; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como cesantías y sus intereses, primas de navidad y de servicios, subsidio de alimentación, y bonificación anual del 35%; iii) la actualización de la condena; y iv) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Luz Tania Alzate García prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 16 de enero de 2009 y el 29 de diciembre de 2017. El objeto contractual consistía en la realización de actividades de tipo administrativo, tales como, apoyo en el área administrativa educativa, en el registro de novedades y deserciones, en el procedimiento de matrículas, en la proyección de certificaciones académicas, en la gestión documental, y en la contratación de aprendices y atención al cliente. 3.2.
Prestó los servicios en forma personal, recibió una remuneración por ello y ejerció las labores en forma subordinada, pues estuvo sometida al cumplimiento de un horario de 7:30 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm de lunes a viernes, y era dirigida y supervisada por el Sena y, en particular, por una jefe inmediata. Sin embargo, no recibió pago alguno por concepto de prestaciones, cesantías, primas, vacaciones, subsidio de alimentación; y, además, debía cubrir la totalidad de los pagos por aportes a seguridad social. 3.3.
Como consecuencia de lo anterior, el 29 de enero de 2019, solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones a las que tiene derecho; sin embargo, esta petición fue negada a través del acto acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 20 de la Ley 100 de 1993; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 12 de la Ley 780 de 2002; 11 del Decreto 3136 de 1968; 41 del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969; 23 del Decreto 1045 de 1978; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 3 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; las leyes 244 de 1995 y los decretos 1252 de 2000, y 372 de 2006. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1. El acto administrativo fue expedido con violación a las normas en que debía fundarse y desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues lo cierto es que Luz Tania Alzate García realizó labores que corresponden al giro normal de la entidad demandada, es decir que no eran actividades ajenas a su objeto misional, y se ejercieron en forma permanente. 5.2.
La entidad demandada vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, pues de la vinculación mediante contratos de prestación de servicios o de cooperativas de trabajo asociado subyace una relación laboral que se ocultó para desconocer los derechos prestacionales de la demandante, los cuales gozan de una especial protección de acuerdo con los fines del Estado, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente3: 6.1. La demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios con la entidad de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, pero durante ese periodo no se demostró que se le hayan dado órdenes o que haya cumplido un horario, es decir, no se acreditó que la labor se desarrollara bajo subordinación alguna, y la persona a la que alude como jefe inmediato, simplemente supervisaba el cumplimiento del objeto contractual; de manera que las comunicaciones que hubiese podido tener el personal del Sena con ella obedecían a una relación de simple coordinación que era requerida para el efectivo desarrollo de los contratos. 6.2.
En efecto, no se le ha efectuado del pago de ninguna prestación comoquiera que su vinculación mediante contratos de prestación de servicios no genera tal obligación para el Sena. 6.3. Operó la prescripción de las prestaciones reclamadas toda vez que «el contrato de prestación de servicios» terminó el 30 de diciembre de 2015, de forma que al 30 de diciembre de 2018 vencieron los 3 años para reclamar. 2 Índice 15 de Samai, Consulta de trámites en otros despachos o instancias: Juzgados y Tribunales.
Radicado 66001233300020190037600; archivo 1, páginas 1 a 23. 3 Índice 15 de Samai, Consulta de trámites en otros despachos o instancias: Juzgados y Tribunales. Radicado 66001233300020190037600; archivo 1, páginas 139 a 162. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión profirió sentencia el 9 de febrero de 2023, por la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó lo siguiente: «[…]
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a pagar en favor de la señora Luz Tania Alzate García, las prestaciones, incluyendo la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de la vinculación por contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 16 de enero de 2009 al 29 de diciembre de 2017, conforme lo efectivamente ejecutado por la demandante, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído.
TERCERO: El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la señora Luz Tania Alzate García, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la señora Luz Tania Alzate García deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
QUINTO: SE ORDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
SEXTO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.
OCTAVO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. […]» (sic). 5 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 8.1. Se encuentra acreditado que Luz Tania Alzate García prestó sus servicios en el área administrativa, en donde debía realizar labores de registro y control de estudiantes, esto es, matrículas, atención al público, apoyo en la implementación del sistema de la entidad, elaboración de certificados, entre otros.
Posteriormente estuvo en relaciones corporativas consistente en la orientación de aprendices y de empresas, realización de inducciones, asesorías a empresas sobre el aplicativo SGVA para búsqueda de aprendices. Y luego nuevamente retornó a las labores en la oficina de administración educativa en donde realizaba digitación de matrículas, elaboración de certificados, informes para pagos, entre otros.
Por esta labor recibió una contraprestación, tal y como se pactó en los contratos celebrados, y dio cuenta de ello Robinson Vélez. 8.2. Los testigos fueron coincidentes en señalar que la demandante estaba sujeta a las instrucciones de sus jefes inmediatos de acuerdo con el área encargada y si bien no se allegó documental alguna que diera cuenta de ello, las declaraciones resultaron idóneas para acreditar el elemento de la subordinación. En tal sentido, la exigencia documental para acreditar lo relativo a las órdenes, pues ello desconocería la actividad intelectual del juzgador para determinar el valor que otorga a los medios probatorios.
Además, a diferencia de otros asuntos en los que resulta imperativa la prueba documental, en el caso concreto se dieron órdenes y llamados de atención de manera verbal, los cuales fueron acreditados con la prueba testimonial. Lo anterior, implica apartarse de algunos pronunciamientos del Consejo de Estado5, pues restarle eficacia probatoria a las declaraciones y exigirle a la parte que aporte o solicite como medio probatorio los documentos mediante los cuales le dieron tales órdenes o recibió los llamados de atención, contraviene lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, en la medida en que se privilegia las formas sobre la efectividad del derecho sustancial y además viabiliza a que las entidades públicas continúen encubriendo relaciones laborales bajo la modalidad de prestación de servicios. 8.3.
Si bien no se pudo establecer con certeza si había personal de planta realizando las funciones de la demandante, esto no es óbice para negar lo reclamado, pues no había la posibilidad de que el ejercicio de estas funciones se hiciera con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la 4 Índice 16 de Samai, Consulta de trámites en otros despachos o instancias: Juzgados y Tribunales.
Radicado 66001233300020190037600 5 Cita del texto original: «Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 16 de junio 2022, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso con radicación: 66001-23-33-000-2016-00390-01 (5756-2019); sentencia del 10 de noviembre de 2022, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso con radicación 41001-23-33- 000-2013-00409-01 (0605-2018)». 6 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García independencia en la toma de decisiones. 8.4.
Las funciones realizadas por más de 7 años fueron inherentes a la actividad misional de la entidad de acuerdo con lo señalado en la Ley 119 de 1994, lo que se acompasa con la necesidad permanente del servicio prestado y desdibuja la temporalidad y transitoriedad que caracteriza los contratos de prestación de servicios. 8.5. En los objetos y obligaciones se indicó como verbo rector el de apoyar como una forma general y abstracta de circunscribir su alcance, pues lo cierto es que el apoyo, la colaboración, o la coadyuvancia, conduce a inferir que no hay posibilidad de autonomía, e inclusive que no requiere necesariamente conocimientos técnicos o especializados, aun cuando la labor se dirige a una actividad esencial para el desarrollo institucional. 8.6.
Comoquiera que la última vinculación contractual fue el 29 de diciembre de 2017, que presentó la reclamación el 29 de enero de 2019 y que no existió ninguna interrupción significativa, pues entre la terminación de un contrato y la suscripción del nuevo no pasaron más de 30 días, de acuerdo con el criterio establecido en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, no hay lugar a declarar prescripción. 8.7.
A título de restablecimiento del derecho se debe reconocer el valor por concepto de prestaciones sociales, incluyendo la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios y de navidad, las cesantías y sus intereses y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, durante los períodos comprendidos entre el 16 de enero de 2009 y el 29 de diciembre de 2017, de acuerdo con lo efectivamente ejecutado por la demandante, «tomando como base los honorarios contractuales6 […] dado que conforme a la referida jurisprudencia, solo es procedente el reconocimiento en este caso de las diferencias de orden prestacional».
Empero, toda vez que la declaratoria de la relación laboral no da lugar a la calidad de empleado y que «no fue objeto de prueba la decisión adoptada por el órgano de dirección de la institución respecto de los criterios propios para su asignación» no se reconoce el subsidio de alimentación solicitado. 8.8. Aun cuando no hubo pretensión relativa a los aportes al sistema de seguridad social, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, dicha decisión debe adoptarse incluso de manera oficiosa. 6 Cita del texto original «Posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».
Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla». 7 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García 8.9. No se condena en costas toda vez que no se demostró su causación, ni se observó ningún tipo de conducta que lo amerite. 1.4.
El recurso de apelación 9. El Sena interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente7: 9.1. Los docentes que prestan sus servicios de educación formal a través de una relación contractual (vinculados al Ministerio de Educación) difieren de los vinculados en igual modalidad para ser instructores del Sena que ofrece formación para el trabajo (vinculados al Ministerio del Trabajo), pues «una cosa es la subordinación que se pueda dar por parte de los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, y por las entidades de educación superior, y otra cosa muy diferente la formación profesional ofrecida por el SENA, mediante los instructores, que deben de rendir informes y demás pero son solo labores de la coordinación de estos menesteres, y los mismos no se deben confundir con actividades o labores de subordinación que si van implícitos en las labores desarrolladas por los educadores, no por los instructores del SENA». 9.2.
Al no haber una sentencia de unificación que establezca lo pertinente ante la labor de los instructores del Sena no es procedente tener como desatendida una regla que no ha sido fijada para aquellos. La jurisprudencia del Consejo de Estado no señaló que la subordinación fuera implícita en la labor docente, lo que sucedió es que encontró acreditado ese elemento a partir de las pruebas arrimadas al proceso, con las que pudo establecer la existencia de dicha subordinación en las labores desempeñadas por los instructores del Sena. 9.3.
Al no haberse demostrado «la subordinación del instructor al servicio del SENA, ya que no son labores de docencia, y muy diferentes estas por el origen del ministerio al cual cada una de ellas está adscrita, la docencia al Ministerio de Educación y la de instrucción del SENA, al Ministerio del Trabajo, y por ser labores meramente de coordinación de actividades del SENA», no se debe acceder a las pretensiones de la demanda.
El Sena es un establecimiento diferente al de los que prestan el servicio de educación y, por ello, «no es posible la configuración de la subordinación tal como se expone por el Honorable Tribunal, al ser el SENA, un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social». 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el 7 Índice 20 de Samai, Consulta de trámites en otros despachos o instancias: Juzgados y Tribunales. Radicado 66001233300020190037600. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6.
El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio9. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Se circunscribe a establecer si ¿los argumentos de la apelación expuestos por el Sena guardan congruencia con lo decidido en la sentencia recurrida, lo cual ameritaría un pronunciamiento de fondo sobre la decisión de primera instancia? 2.2.
Principio de la doble instancia y el marco del recurso de apelación. Apelación fallida 13. El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política10, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que consagre la ley. Esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.
En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más altas garantías establecidas en la Carta Superior, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción. 14. No obstante, el acceso al mencionado derecho no opera de manera deliberada.
Por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad que deben ser satisfechos a cabalidad, so pena de que el recurso de apelación fracase, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 24311 y 24712 de 8 Tal y como se indicó en el auto del 20 de octubre de 2023.
Índice 4 de Samai. 9 Tal y como se desprende del informe secretarial del 22 de febrero de 2024. Índice 8 de Samai. 10 ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 11 «ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia…» 12«ARTÍCULO 247.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 9 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García la Ley 1437 de 2011.
El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces y tribunales administrativos; el segundo establece el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación y señala el término para su sustentación. 15. Por su parte, la Ley 1564 de 2012, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, precisa los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, en los siguientes términos: «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]. […] Artículo 322.
Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.» 16.
Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que se haya podido incurrir en la primera instancia. Frente al punto, la jurisprudencia se ha referido a la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, para precisar13: «Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez 1.
El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. […] 3. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior.
Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. […] 7.
La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento». 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicación: 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15). 10 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia […]» 17.
En ese orden, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 18.
También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 19. En esas condiciones, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
Frente al punto, esta sección ha explicado lo siguiente: 11 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.
Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado, así: […] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.
Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]»14. 2.3. Caso en concreto 20. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda y para ello argumentó lo siguiente: 20.1.
Que Luz Tania Alzate García prestó sus servicios en el área administrativa, en donde debía realizar labores de registro y control de estudiantes, esto es, matrículas, atención al público, apoyo en la implementación del sistema de la entidad, elaboración de certificados, entre otros. Posteriormente estuvo en relaciones corporativas consistente en la orientación de aprendices y de empresas, realización de inducciones, asesorías a empresas sobre el aplicativo SGVA para búsqueda de aprendices.
Y luego nuevamente retornó a las labores en la oficina de administración educativa en donde realizaba digitación de matrículas, elaboración de certificados, informes para pagos, entre otros. Por esta labor recibió una contraprestación, tal y como se pactó en los contratos celebrados, y dio cuenta de ello Robinson Vélez. 20.2. Que en los objetos y obligaciones se indicó como verbo rector el de apoyar como una forma general y abstracta de circunscribir su alcance, pues lo cierto es que el apoyo, la colaboración, o la coadyuvancia, conduce a inferir que no hay posibilidad de autonomía, e inclusive que no requiere necesariamente conocimientos técnicos o especializados, aun cuando la labor se dirige a una actividad esencial para el desarrollo institucional. 21.
Para llegar a tal conclusión tuvo en consideración las pruebas documentales y 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 12 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García testimoniales, según las cuales Luz Tania Alzate García celebró contratos de prestación de servicios con el Sena para realizar labores de apoyo administrativo en la oficina de Gestión Académica del Centro de Comercio y Servicios. 22.
Resulta relevante precisar que en aquella providencia, el tribunal señaló que la demandante realizó funciones inherentes de la actividad misional del Sena y que sus labores hacían parte del giro ordinario de su labor, lo que desdibujaba la temporalidad y transitoriedad que caracteriza los contratos de prestación de servicios; sin embargo, siempre aludió a que la actividad desarrollada cumplía el objeto y las obligaciones pactadas, en las que se usó, como verbo rector, la de apoyar, pero que este se dirigía a una actividad esencial para el desarrollo institucional, en la medida en que se circunscribió «a la inscripción de estudiantes (aprendices), asuntos relacionados con registro y control académico». 23.
De lo anterior, se concluye que el Sena fue condenado a reconocer y pagar en favor de Luz Tania Alzate García las prestaciones sociales que se derivaban de la relación laboral que subyacía de la contractual en la que se había encubierto, toda vez que se acreditaron los elementos necesarios para declararla, estos son la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación. 24.
Por su parte, el Sena, en su recurso de apelación, sostuvo que «la subordinación del instructor al servicio del SENA, ya que no son labores de docencia, y muy diferentes estas por el origen del ministerio al cual cada una de ellas está adscrita, la docencia al Ministerio de Educación y la de instrucción del SENA, al Ministerio del Trabajo, y por ser labores meramente de coordinación de actividades del SENA». 25.
En efecto, en su escrito defendió la tesis según la cual los docentes que prestan sus servicios de educación formal a través de una relación contractual (vinculados al Ministerio de Educación) difieren de los vinculados en igual modalidad para ser instructores del Sena que ofrece formación para el trabajo (vinculados al Ministerio del Trabajo), pues «una cosa es la subordinación que se pueda dar por parte de los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, y por las entidades de educación superior, y otra cosa muy diferente la formación profesional ofrecida por el SENA, mediante los instructores, que deben de rendir informes y demás pero son solo labores de la coordinación de estos menesteres, y los mismos no se deben confundir con actividades o labores de subordinación que si van implícitos en las labores desarrolladas por los educadores, no por los instructores del SENA». [Se resalta]. 26.
Además, resaltó que no había una sentencia de unificación que estableciera lo pertinente «ante la labor de los instructores del Sena» y que, por ello, no era «procedente tener como desatendida una regla que no ha sido fijada para aquellos». En tal sentido, insistió en que la jurisprudencia del Consejo de Estado no señaló que la subordinación fuera implícita en la labor docente, y que lo que sucedió es que 13 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García encontró acreditado ese elemento a partir de las pruebas arrimadas al proceso, con las que pudo establecer la existencia de dicha subordinación en las labores desempeñadas por los instructores del Sena. 27.
En esas condiciones, una confrontación de los argumentos contenidos en el recurso respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda permite observar que no existe congruencia entre uno y otro. En efecto, la entidad se ocupó de señalar que el correcto entendimiento de la labor desempeñada por los instructores del Sena permite advertir que no se encuentran sometidos a subordinación alguna, sino que las actividades se coordinan, lo que no solo desconoce la realidad fáctica de la situación planteada en el litigio, sino que se aleja de los argumentos que sirvieron al a quo para llegar a la conclusión de que la labor desempeñada implicaba necesaria subordinación. 28.
En efecto, en la audiencia inicial celebrada el 16 de septiembre de 2020, se indicó que el litigio planteado por Luz Tania Álzate García se circunscribía a señalar que había prestado sus servicios personales al Sena desde el 16 de enero de 2009 hasta el 29 de diciembre de 2017, periodo en el que realizó «actividades asistenciales de tipo administrativo» y, en torno a esas consideraciones, la sentencia apelada centró su argumentación. En ella jamás se aludió a las actividades propias de los instructores del Sena y mucho menos se comparó su actividad con la labor docente. 29.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que la entidad apelante no expuso razonamiento alguno tendiente a controvertir los argumentos según los cuales Luz Tania Alzate García prestó sus servicios en forma subordinada en el área administrativa, en donde debía realizar labores de registro y control de estudiantes, esto es, matrículas, atención al público, apoyo en la implementación del sistema de la entidad, elaboración de certificados, orientación de aprendices y de empresas, realización de inducciones, asesorías a empresas sobre el aplicativo SGVA para búsqueda de aprendices, digitación de matrículas, elaboración de certificados, informes para pagos, entre otros; es decir, las afirmaciones de su escrito se alejan sustancialmente de lo expuesto por el a quo. 30.
Así las cosas, si el propósito principal de ese medio impugnatorio es el de controvertir los argumentos del juez de primera instancia que a la postre redundaron en una decisión desfavorable a sus intereses, es necesario que los argumentos expuestos en el escrito de apelación permitan controvertir la sentencia apelada. 31. Sin embargo, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez 14 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 32.
En efecto, esta corporación ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial15; en tal sentido el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, constituye el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa, de decidir la apelación16.
En este sentido, la jurisprudencia de lo contencioso - administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia»17. 33.
De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. 34.
En consecuencia, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por el apoderado del Sena y, por tal motivo, la Sala encuentra que en el caso bajo estudio no es posible ahondar en consideraciones adicionales comoquiera que los argumentos de la apelación se dirigen a cuestionar una situación que no guarda coherencia con la realidad fáctica del proceso, carece de razón y sentido la apelación interpuesta y además limita a esta Sala de Subsección para emitir un pronunciamiento de fondo, por lo que se declarará fallida la apelación y se mantendrá incólume la sentencia de primera instancia. 2.4.
Costas 35. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011. Radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 17 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719-16, M.P. William Hernández Gómez 15 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 36.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 37. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma18. 38.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 39. En el caso concreto, como no se evidenció actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 40. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que no es procedente examinar los argumentos expuestos por el a quo en la primera instancia, en la medida en que no existe congruencia entre los expuestos en la apelación presentada por la entidad demandada y aquellos señalados en la decisión controvertida, por consiguiente, la Sala mantendrá incólume la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión del 9 de febrero de 2023 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00376-01 (2797-2023) Demandante: Luz Tania Alzate García F A L L A: Primero. Mantener incólume la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Luz Tania Alzate García contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.
Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA