CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 08001 23 33 000 2019 00300 01 (0692-2023) Demandante: Rosa Elena Adarraga Lerma Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)1 y otro2 Tema: Cesantías y sanción moratoria Decisión: Adiciona la sentencia de primera instancia, para acceder al reconocimiento de las cesantías de los años 2007 y 2008 (parcial) y declarar la nulidad parcial del acto acusado; confirma en lo demás la decisión. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia del 22 de abril de 2022 expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto que se configuró ante la omisión de respuesta respecto de la petición radicada el 25 de mayo de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años de 2007 y 2008 y la sanción moratoria generada por la omisión en la consignación del referido auxilio respecto de los mencionados años y de 2015, 2016 y 2017. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene consignar al Fomag las cesantías de los años 2007 y 2008; así como el pago de los demás conceptos reclamados, se concedan los intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 del CPACA,3 la indexación de la condena y se imponga condena en costas a las entidades demandadas. 3.

Argumentó que presta sus servicios como docente del municipio de Soledad (Atlántico), que dicho ente territorial omitió consignar sus cesantías durante los años 2007 y 2008 y el de los años 2015, 2016 y 2017 se consignó «de manera irregular»; además, que su afiliación al Fomag se produjo el 11 de marzo de 2008, lo que llevó a formular la reclamación del 25 de mayo de 2018 que dio origen al acto ficto negativo demandado. 1 En adelante, Fomag. 2 Municipio de Soledad (Atlántico). 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Radicación: 08001 23 33 000 2019 00300 01 (0692-2023) Demandante: Rosa Elena Adarraga Lerma Contestación de la demanda. 4.

El municipio de Soledad4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando que carecen de sustento fáctico y jurídico. Al respecto, indicó que no es el competente para reconocer o negar la petición de cesantías deprecada por la actora y «mucho menos cualquier sanción derivada de aquella», pues las secretarías de educación territoriales actúan como «meros facilitadores para los trámites de reconocimiento y pago de prestaciones sociales», las cuales están a cargo del Fondo.

Además, adujo que a los docentes afiliados al Fondo no les resulta aplicable el régimen general de cesantías previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. 5. Por otro lado, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. 6. Por su parte, el Fomag no contestó la demanda.5 Sentencia apelada.6 7.

El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías de los años 2007 y 2008, para lo cual se acogió a la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la prescripción y con base en las reglas jurisprudenciales aplicables, dicho término se contabiliza a partir del 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se generaron las cesantías. 8.

Además, negó las pretensiones relativas a dicha indemnización frente a las cesantías de los años 2015, 2016 y 2017, pues según lo probado en el expediente aquellas se consignaron el 29 de enero de 2016, 2 de febrero de 2017 y 2 de febrero de 2018, respectivamente,7 es decir que no se configuró la mora. Recurso de apelación.8 9. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación alegando que el a quo «[D]ejó […] sin resolver» la pretensión de «consignar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […], las cesantías de los años 2007 y 2008», aun cuando fue incluida dentro de la fijación del litigio.

En ese sentido, vulneró el principio de congruencia y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Además, dicho derecho no ha prescrito, porque la relación laboral está vigente. 10. Sostuvo que para la declaratoria de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías de los años 2007 y 2008, el tribunal no tuvo en cuenta 3 factores: i) que la demandante continúa vinculada laboralmente al municipio de Soledad, por lo que su derecho no se ha extinguido, ii) la indemnización moratoria solo cesa cuando la entidad obligada consigna efectivamente las cesantías adeudadas y iii) la petición presentada el 25 de mayo de 2018 interrumpió el término trienal. 4 Folios 199 a 222 del expediente físico. 5 Como se dejó constancia en el informe secretarial visible en el folio 231 del expediente físico y en la página 4 de la sentencia apelada. 6 Folios 412 a 420 del expediente físico. 7 Página 17 de la sentencia recurrida. 8 Folios 434 a 438 del expediente físico. 3 Radicación: 08001 23 33 000 2019 00300 01 (0692-2023) Demandante: Rosa Elena Adarraga Lerma 11.

Finalmente, cuestionó que el tribunal negara el reconocimiento de la sanción moratoria respecto de las cesantías de los años 2015, 2016 y 2017, al considerar que estas fueron consignadas oportunamente, pues el a quo incurrió en un yerro valorativo al no analizar el extracto de cesantías aportado con la demanda, el cual evidencia que las consignaciones se realizaron con posterioridad al 14 de febrero de cada anualidad, configurándose la mora en el pago.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 12. Mediante auto del 6 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación.9 Las partes guardaron silencio durante esta etapa procesal. 13. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto10 en el que pidió revocar la providencia recurrida al considerar que el a quo «erró en no pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento del acto ficto o presunto alegado y la solicitud de nulidad»; además, debió centrarse en la discusión, la cual se concreta en establecer si es viable el reconocimiento de las cesantías de los años 2007 y 2008 y si, en el caso del demandante, en su calidad de docente, procedía la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 14.

A través de auto del 11 de diciembre de 202311 se negaron las pruebas solicitadas por la demandante en el recurso de apelación. III. CONSIDERACIONES. Competencia. 15. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 16. Según los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar en primer lugar, si el a quo incurrió en incongruencia al omitir pronunciarse sobre la pretensión encaminada a ordenar la consignación de las cesantías correspondientes a los años 2007 y 2008 a favor de la demandante y, en segundo lugar, si erró al declarar probada la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada de la omisión de consignación de dichas cesantías y al negar las generadas en los años 2015, 2016 y 2017.

Análisis del problema jurídico. 17. Examinado el caso concreto, la Sala adicionará la sentencia de primera instancia, para acceder al reconocimiento de las cesantías de los años 2007 y 2008 (parcial), 9 Índice 3 de Samai del Consejo de Estado. 10 Índice 9 ibidem. 11 Índice 11 ibidem. 4 Radicación: 08001 23 33 000 2019 00300 01 (0692-2023) Demandante: Rosa Elena Adarraga Lerma declarará la nulidad parcial del acto acusado, en cuanto negó ese derecho y confirmará en lo demás la decisión, pero por las razones que se analizarán a continuación. 18.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se observa que a través del Decreto 0216 del 15 de junio de 2007,12 emanado de la Alcaldía de Soledad y la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, se nombró a la demandante en periodo de prueba en el cargo de docente, del cual tomó posesión el 31 de julio del mismo año.13 Posteriormente, fue nombrada en propiedad, a través del Decreto 0301 del 31 de diciembre de 200814 y tomó posesión el 3 de marzo de 200915.

Además, en el expediente consta que fue afiliada al Fomag el 11 de marzo de 2008.16 19. Por otra parte, mediante la Resolución 00000338 del 18 de julio de 2016,17 la Secretaría de Educación del municipio de Soledad, reconoció a favor de la demandante unas cesantías parciales para reparaciones locativas, en dicha actuación consta que el reporte anual de estas solo obra a partir del año 2009.

Adicionalmente, la Fiduprevisora certificó18 que la demandante no tiene reportes de cesantías de los años 2007 y 2008. 20. La demandante formuló petición el 25 de mayo de 201819, ante la Secretaría de Educación del municipio de Soledad, en la cual reclamó la consignación de las cesantías de los años 2007 y 2008 y la sanción moratoria causada por la omisión de consignación de las cesantías de tales años y la consignación extemporánea del auxilio causado en los años 2015, 2016 y 2017. 21.

Establecido lo anterior, el primer problema jurídico está encaminado a cuestionar que el tribunal incurrió en incongruencia al omitir pronunciarse sobre la pretensión tendiente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los años 2007 y 2008 a favor de la actora. 22. Al revisar la sentencia recurrida se advierte que si bien es cierto en ella se identificó adecuadamente el objeto del litigio, dentro del cual se incluía la pretensión que la demandante echa de menos, también lo es que omitió pronunciarse sobre dicha pretensión, limitándose a analizar únicamente la pretensión relacionada con la sanción moratoria y, en ese sentido, se desconoció el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]». 23.

En ese escenario, corresponde a esta instancia determinar si a la demandante le asiste derecho a la prestación reclamada y, para el efecto, es pertinente señalar que conforme con el material probatorio allegado, se pudo constatar que las cesantías causadas a su favor en los años 2007 y 2008 no han sido reportadas al Fomag20 y que 12 Folio 14 del expediente físico. 13 Folio 15 ibidem. 14 Folio 16. 15 Folio 17 del expediente físico. 16 Información tomada del folio 21 ibidem. 17 Folios 331 a 332 ibidem. 18 Certificación visible en el folio 21 ibidem. 19 Folio 11 del expediente físico. 20 Conforme a lo indicado en el párrafo 19 que antecede. 5 Radicación: 08001 23 33 000 2019 00300 01 (0692-2023) Demandante: Rosa Elena Adarraga Lerma no hay prueba de retiro del servicio de la demandante21, de donde surge que la petición de la prestación durante ese lapso es oportuna22. 24.

En consecuencia, para establecer la entidad que debe asumir el pago del referido auxilio para el caso concreto es indispensable tener en cuenta lo previsto en el artículo 1, parágrafo 1, del Decreto 3752 de 2003, según el cual «[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan […]».

En ese orden de ideas, el municipio de Soledad deberá reconocer y remitir con destino al Fomag las cesantías causadas a favor de la demandante por el tiempo laborado entre el 31 de julio de 2007 y el 10 de marzo de 200823, día anterior a su afiliación al Fondo. 25. Como consecuencia de lo anterior, se adicionará la sentencia apelada para declarar la nulidad del acto ficto negativo que se configuró ante la omisión de respuesta, por parte del municipio de Soledad, frente a la petición formulada por la demandante el 25 de mayo de 2018, en cuanto negó la petición de cesantías de los años 2007 y parcialmente de 2008. 26.

En lo que se refiere a las causadas entre el 11 de marzo y el 31 de diciembre de 2008, estarían a cargo de Fomag, teniendo en cuenta que se trata de un periodo posterior a la afiliación de la docente; sin embargo, no habrá lugar a ningún reconocimiento por tal periodo, comoquiera que la petición en sede administrativa solo se formuló ante la entidad territorial24. 27.

Por otra parte, en cuanto a la sanción moratoria por la omisión de consignar tanto las cesantías de los años 2007 a 2008, es oportuno mencionar que en providencia del 11 de octubre de 202325 emitida por esta corporación, se fijó la siguiente regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al fomag le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. [Negrilla fuera de texto] 28. A partir de la regla anterior, podría concluirse que por tratarse de una docente afiliada al Fomag, a la demandante, en principio, no le sería aplicable la Ley 50 de 1990; no obstante, como se verificó que para el momento en que se causaron las cesantías 21 En la certificación expedida por el líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación del municipio de Soledad, expedida el 4 de noviembre de 2021 se afirmó «la señora ROSA ADARRAGA LERMA [ ] quien labora como docente de aula de esta entidad [ ]» de donde se infiere que para la fecha de la reclamación administrativa – 25 de mayo de 2018- mantenía vigente el vínculo laboral. 22 Según las reglas fijadas en la sentencia de Unificación SUJ004 de 2016 las cesantías anuales son imprescriptibles siempre y cuando la relación laboral se encuentre vigente. 23 Según lo mencionado en el párrafo 18. 24 Petición dirigida a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad, radicada en dicha entidad territorial, según consta en el folio 11. 25 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. 6 Radicación: 08001 23 33 000 2019 00300 01 (0692-2023) Demandante: Rosa Elena Adarraga Lerma correspondientes al año 200726 y parcialmente las de 200827, aún no estaba afiliada al mencionado Fondo, pues dicha gestión se realizó el 11 de marzo de 2008, por ello procede aplicar la segunda parte de la regla de unificación, según la cual los docentes en servicio activo que no estén afiliados al Fomag son destinatarios del régimen previsto en la Ley 50 de 1990,28 incluida la sanción moratoria del artículo 99, como una garantía mínima de protección social.

Valga aclarar que, en la actualidad, la demandante sí está afiliada al referido fondo, pero para la fecha en que se generó el derecho a las cesantías del año 2007, no se había producido tal afiliación. 29. Establecido que sí le pudo asistir el derecho a la indemnización moratoria reclamada respecto del año 2007, se debe definir si en el caso en cuestión operó el fenómeno de la prescripción, para lo cual se acude a la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Se destaca]. 30.

Adicionalmente, en la última providencia citada se determinó que «las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación», de manera que ese es el criterio interpretativo que se debe aplicar en este proceso29 a fin de identificar la fecha a partir de la cual se hacía exigible la sanción moratoria y establecer si se configuró la prescripción extintiva. 31.

En el anterior contexto, se concluye que la sanción moratoria respecto de las cesantías del año 2007 está afectada por prescripción, comoquiera que el término con que contaba para reclamarla, inició el 15 de febrero de 2008 y finalizó en igual fecha de 26 Entre el 31 de julio y el 31 de diciembre de 2007. 27 Entre el 1 de enero y el 10 de marzo de 2008, día anterior a la afiliación al Fomag. 28 Se precisa que en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-004-2016 emitida por esta corporación, estableció: «Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado».

A partir de lo anterior, se precisa que el derecho a las cesantías no prescribe mientras la relación laboral se encuentre vigente, lo que ocurre en el caso concreto, pues para el momento en que se formuló la reclamación administrativa, la relación laboral de la actora no había finalizado. 29 Lo anterior porque estaba pendiente de definición en sede judicial. 7 Radicación: 08001 23 33 000 2019 00300 01 (0692-2023) Demandante: Rosa Elena Adarraga Lerma 2011, razón por la cual, se entiende que la petición formulada el 25 de mayo de 2018 fue extemporánea. 32.

En lo que se refiere a la penalidad que se reclama por la consignación inoportuna de las cesantías de los años 2008 (parcial)30, 2015, 2016 y 2017 es del caso aplicar la primera parte de la primera regla de unificación fijada por la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, según la cual los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que en torno a la reclamación de tales años procedía resolver en forma negativa la pretensión, pero no bajo el análisis expuesto en la providencia apelada, sino por la razón que antecede y bajo esa consideración se confirmará la decisión desfavorable frente a tal pretensión. Condena en costas. 33.

La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 34.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 35. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 36.

En este contexto, en el caso concreto no procede la condena en costas, toda vez que las peticiones del recurso de apelación están siendo concedidas de manera parcial, por manera que no puede predicarse que alguna de las partes haya sido vencida en el proceso. En consecuencia, se prescindirá de la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. ADICIONAR la sentencia expedida el 22 de abril de 2022, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto omitió pronunciarse sobre la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 2007 y 2008 a favor de la demandante, según lo expuesto en las consideraciones, así: 30 En lo que respecta a las cesantías a cargo del Fomag, después de la afiliación al fondo. 8 Radicación: 08001 23 33 000 2019 00300 01 (0692-2023) Demandante: Rosa Elena Adarraga Lerma DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto configurado por la omisión de respuesta por parte del municipio de Soledad, frente a la petición formulada por la demandante el 25 de mayo de 2018, en cuanto negó el reconocimiento de las cesantías de 2007 y hasta el 10 de marzo de 2008.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al municipio de Soledad (Atlántico) reconocer y transferir, con destino al Fomag, el valor correspondiente a las cesantías causadas a favor de Rosa Elena Adarraga Lerma entre el 31 de julio de 2007 y el 10 de marzo de 2008. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.