CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2021-739-00 (4180-2021) Demandante: Francy Elena Monje Córdoba Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otros AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales la CNSC convocó y fijó las reglas del concurso de méritos para proveer los empleos de carrera vacantes de la Alcaldía de Ricaurte, Cundinamarca:  Acuerdo 6396 del 17 de junio de 2019 expedido por la CNSC, «por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Ricaurte, Cundinamarca, Convocatoria No. 1352 de 2019 - Territorial 2019 - II».  Acuerdo 8776 del 18 de septiembre de 2019, proferido por la CNSC, «por el cual se deja sin efectos el Acuerdo 8686 del 3-09-2019 y se modifican los artículos 10, 8 y 31 del Acuerdo No. 6396 del 17 de junio de 2019, por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Ricaurte, Convocatoria No. 1352 de 2019 - Territorial 2019 - II». 1.- Argumentos de la demanda y de la solicitud cautelar 1.

La demandante sostuvo que la CNSC sin previo aviso y sin motivación alguna, al parecer eliminó varias preguntas de la prueba de conocimientos realizada a los concursantes, con lo que en su criterio: (i) vulneró el debido proceso y los principios de legalidad y confianza legítima, porque modificó la guía de orientación al aspirante que señalaba que la prueba constaría de 90 preguntas, y (ii) afectó la evaluación de los diferentes aspectos que componen el mérito y la idoneidad de los participantes. 2.- La oposición 2.

La CNSC, la Alcaldía de Ricaurte y la Universidad Sergio Arboleda acudieron al proceso a defender la legalidad de los actos demandados, con los siguientes razonamientos: Radicado: 11001-03-25-000-2021-0739-00 (4180-2021) Demandante: Francy Elena Monje Córdoba 2.1. No se vulneró el debido proceso, ni los principios de legalidad y confianza legítima porque: (i) la guía de orientación no hace parte de las normas que rigen el proceso de selección, ya que esta contiene solo aspectos generales y recomendaciones que deben tener en cuenta los participantes, no se puede entender en sí misma como un reglamento del concurso de méritos, pues como su nombre lo indica es un instrumento de orientación, un soporte que otorga lineamientos e información necesaria para aquellos aspirantes que fueron admitidos en la etapa de verificación de requisitos mínimos, y en él se destacan los aspectos a tener en cuenta en la presentación de las pruebas escritas, (ii) en todo caso, como se precisará en el fundamento 2.2 de esta providencia, la guía previó la posibilidad de la eliminación de preguntas luego de la realización de la prueba, de manera que no se reformuló o transformó la norma rectora del proceso y tampoco -en gracia de discusión- la guía misma, y (iii) de acuerdo con la sentencia SU-617 de 2013 de la Corte Constitucional, es deber de la CNSC eliminar las preguntas que generaban duda para dar estricto cumplimiento a las normas reguladoras del concurso y a las reglas sobre la calificación de las pruebas, por lo que la eliminación de preguntas, lejos de vulnerar derechos fundamentales de los participantes, lo que hace es garantizar principios como la igualdad de oportunidades, mérito, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia, validez, eficacia y eficiencia. 2.2.

No se afectó la evaluación de los diferentes aspectos que componen el mérito y la idoneidad de los participantes, porque según lo señaló la misma «guía de orientación al aspirante», previo a la calificación de las pruebas, se realizaría un análisis psicométrico para verificar la calidad de las preguntas realizadas, y que la puntuación final sólo incluirá́ las preguntas que cumplieran con los criterios psicométricos de dificultad, de discriminación y de consistencia interna, definidos para este proceso de selección, sin afectar los criterios fundamentales de evaluación. 2.3.

En el caso concreto, la Universidad Sergio Arboleda y la CNSC, con base en una determinación técnica propia del «coeficiente de Aiken», dispusieron modificar el número de ítems de la prueba, porque no cumplieran con los criterios psicométricos anunciados. Consideraciones 3.- El problema jurídico 3. Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿los acuerdos 6396 y 8776 del 17 de junio y 18 de septiembre de 2019, expedidos por la CNSC para convocar y establecer las bases del concurso para proveer los empleos vacantes de carrera administrativa de la Alcaldía de Ricaurte, deben suspenderse provisionalmente como medida cautelar, porque al eliminar varias preguntas de la prueba de conocimientos realizada a los concursantes: (i) se vulneró el debido proceso y los principios de legalidad y confianza legítima, y (ii) se afectó la evaluación de los diferentes aspectos que componen el mérito y la idoneidad de los participantes? Radicado: 11001-03-25-000-2021-0739-00 (4180-2021) Demandante: Francy Elena Monje Córdoba 4.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho precisará algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.- Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 5. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 6.

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se estableció un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer». 7.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-0739-00 (4180-2021) Demandante: Francy Elena Monje Córdoba 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.». 8. De las normas antes analizadas1 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos2.

Veamos: 8.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (i) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo3, (ii) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio4. 8.2.

Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (i) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia5; y (ii) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda6. 8.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la 1 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 2 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Auto de 6 de abril de 2015. Expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-2014). Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 3 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 4 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 5 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 6 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. Radicado: 11001-03-25-000-2021-0739-00 (4180-2021) Demandante: Francy Elena Monje Córdoba demanda7 así: (i) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud8, y (ii) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios9. 8.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas10- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(ii) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (iv) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios11. 9.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 10. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, el despacho procede a estudiar los reparos expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 5.- Pronunciamiento del despacho en el caso concreto 11.

Desde un principio el despacho vislumbra la imposibilidad de resolver de fondo la solicitud cautelar de la demandante porque los argumentos que la sustentan no 7 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 8 Artículo 231, inciso 1, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 231, inciso 2, Ley 1437 de 2011. 10 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 11 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, Ley 1437 de 2011.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-0739-00 (4180-2021) Demandante: Francy Elena Monje Córdoba están dirigidos a cuestionar los actos administrativos demandados, acuerdos 6396 y 8776 del 17 de junio y 18 de septiembre de 2019, por medio de los cuales la CNSC convocó y fijó las reglas del concurso de méritos para proveer los empleos de carrera vacantes de la Alcaldía de Ricaurte, sino que están orientados a atacar la decisión administrativa de la CNSC y la Universidad Sergio Arboleda de eliminar varias preguntas luego de la realización de la prueba de conocimientos, determinación que se concretó en otro acto administrativo que es el que contiene los resultados de la prueba de conocimientos, publicados en la página web de la CNSC el 17 de junio de 2021, los preliminares, y el 30 de julio de 2021, los definitivos. 12.

En efecto, como se precisó desde un principio, los actos demandados son los acuerdos 6396 y 8776 del 17 de junio y 18 de septiembre de 2019, respectivamente, a través de los cuales la CNSC convocó y fijó las reglas del concurso de méritos para proveer los empleos de carrera vacantes de la Alcaldía de Ricaurte El Acuerdo 6396 del 17 de junio de 2019, en sus artículos 16 a 22, regula lo relacionado con las pruebas de la siguiente manera: «Artículo 16.

Pruebas a aplicar, carácter y ponderación. De conformidad con 2.2.6.13 del Decreto 1083 de 2015, en concordancia con el numeral 3 del artículo 31 de la de 2004, las pruebas a aplicar en este proceso de selección tienen como finalidad apreciar la idoneidad, adecuación y potencialidad de los aspirantes a los diferentes empleos que se convocan, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de los mismos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad con parámetros previamente establecidos. En los términos del numeral 3 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las pruebas aplicadas o a utilizarse en esta clase de procesos de selección tienen carácter reservado. Sólo serán de conocimiento de las personas que indique la CNSC en desarrollo de los procesos de reclamación. Las siguientes tablas señalan las pruebas que se aplicarán para los empleos convocados en el presente de selección: (…) Artículo 17.

Pruebas sobre competencias funcionales y comportamentales. Las especificaciones técnicas, la citación y las ciudades de presentación de las Pruebas sobre Competencias Funcionales y Comportamentales se encuentran definidas en los numerales 3, 3.1 y 3.2 del Anexo del presente Acuerdo. A Artículo 18. Publicación de resultados y reclamaciones de las pruebas sobre competencias funcionales y comportamentales.

La información sobre la publicación de los resultados de las Pruebas sobre Competencias Funcionales y Comportamentales y las reclamaciones que tales resultados generen se debe consultar en los numerales 3.3, 3.4 y 3.5 del Anexo del presente Acuerdo. Artículo 19. Prueba de valoración de antecedentes. Se aplicará únicamente a los aspirantes que hayan superado la Prueba Eliminatoria.

Las especificaciones técnicas de esta prueba se encuentran definidas en los numerales 4, 4.1 y 4.2 del Anexo del presente Acuerdo. Artículo 20. Publicación de resultados y reclamaciones de la prueba de valoración de antecedentes. La información sobre la publicación de los resultados de la Prueba de Valoración de Antecedentes y las reclamaciones que tales resultados generen se debe consultar en los numerales 4.3, 4.4 y 4.5 del Anexo del presente Acuerdo.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-0739-00 (4180-2021) Demandante: Francy Elena Monje Córdoba Artículo 21. Irregularidades en el proceso de selección. Por posibles fraudes, por copia o intento de copia, sustracción o intento de sustracción de materiales de las pruebas, suplantación o intento de suplantación u otras irregularidades, ocurridas e identificadas antes, durante y/o después de la aplicación de las pruebas o encontradas durante la lectura de las hojas de respuestas o en desarrollo del procesamiento de resultados, la CNSC y/o la universidad o institución de educación superior que se haya contratado para el desarrollo del presente proceso de selección, adelantarán las actuaciones administrativas correspondientes, en los términos del Capítulo 1 del Título III de la Parte Primera del CPACA, de las cuales comunicarán por escrito a los interesados para que intervengan en las mismas.

El resultado de estas actuaciones administrativas puede llevar a la invalidación de las pruebas presentadas por los aspirantes involucrados y, por ende, a su exclusión del proceso de selección en cualquier momento del mismo, inclusive si ya hicieran parte de una Lista de Elegibles, sin perjuicio de las demás acciones legales a que haya lugar.

Artículo 22. Modificación de puntajes obtenidos en las pruebas aplicadas en el proceso de selección. En virtud de los preceptos de los literales a) y h) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 y del artículo 15 del Decreto Ley 760 de 2005, la CNSC, de oficio o a petición de parte, podrá modificar los puntajes obtenidos por los aspirantes en las pruebas presentadas en este proceso de selección, cuando se compruebe que hubo error, caso en el cual iniciará la actuación administrativa correspondiente, en los términos del Capítulo 1 del Título III de la Parte Primera del CPACA, de la cual comunicará por escrito al(os) interesado(s) para que intervenga(n) en la misma». 12.

Como puede apreciarse, los actos demandados no contienen la decisión administrativa de la CNSC y la Universidad Sergio Arboleda de eliminar varias preguntas luego de la realización de la prueba de conocimientos, lo que evidencia una severa inconsistencia en la petición cautelar, razón suficiente para negarla. 13. En conclusión, no procede la suspensión provisional de los acuerdos 6396 y 8776 del 17 de junio y 18 de septiembre de 2019, expedidos por la CNSC para convocar y establecer las bases del concurso para proveer los empleos vacantes de carrera administrativa de la Alcaldía de Ricaurte.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

Primero. Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.