11001031500020220017000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada Demandados: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá Tema: Defecto fáctico/alcance Derecho Fundamental Invocado: Debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir el auto de 17 de junio de 2021, y el Juzgado, al proferir el auto de 2 de octubre de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336032201700093-00, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir el auto de 17 de junio de 2021, y el Juzgado, al proferir el auto 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada de 2 de octubre de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336032201700093-00, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujo que el 16 de junio de 2014 acudió por urgencias al Hospital San Blas, siendo remitido al Hospital de Kennedy, con ocasión a problemas de visión que estaba experimentando. Como consecuencia de la lesión, se ordenó la realización de un procedimiento quirúrgico inicialmente programado para el 26 de junio de 2014; sin embargo, no pudo adelantarse en la fecha prevista y tampoco fue reprogramado. 4.

Expresó que el 29 y 30 de junio de 2014 acudió por urgencias al Hospital Universitario San Ignacio, en donde fue diagnosticado con disminución progresiva de agudeza visual y un cuadro de desprendimiento de retina con compromiso macular en ojo derecho. 5. Señaló que el 2 de julio de 2014, luego de haberse llevado a cabo ecografía ocular en el Hospital de Kennedy, una vez más se obtuvo el diagnóstico de desprendimiento de retina, y el 9 de julio siguiente, fue programada una intervención quirúrgica que tampoco fue realizada, debido a que el centro hospitalario propuso como justificación la mora en los pagos por parte de la EPS Capital Salud. 6.

Agregó que mediante sentencia de tutela proferida el 28 de agosto de 2014 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, se amparó el derecho fundamental a la salud, en donde se le ordenó a Capital Salud llevar a cabo el tratamiento integral e inmediato a las patologías oculares sufridas por él. 7. Manifestó que la cirugía fue realizada los días siguientes, mientras que el 4 de marzo de 2015 se solicitó tratamiento no POS denominado “[…] explante de lente 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada faquico en ojo izquierdo […]” con riesgo de ceguera, y el 29 de abril de 2015 el Hospital San Ignacio consignó en informe de justificación “[…] que el diagnóstico era glaucoma uvetico en ojo izquierdo (ojo único) posiblemente secundario a la presencia de lente faquico […]” con 8 meses de evolución de disminución de agudeza visual del ojo derecho valorado en múltiples ocasiones durante este período por oftalmología en otra institución donde diagnostican desprendimiento de retina sin recuperación de la “[…] agudeza visual OD […]”. 8.

Indicó que el 17 de febrero de 2016, en el Hospital Universitario San Ignacio, luego de haber esperado algún tipo de recuperación, fue diagnosticado con pérdida de la visión del ojo derecho, concretándose el daño. 9. El actor presentó demanda contra Capital Salud EPS, el Hospital Universitario San Ignacio y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por las omisiones y la falta de atención médica oportuna del diagnóstico de desprendimiento de retina, lo cual se concretó en la pérdida de visión en su ojo derecho.

Providencia proferida el 2 de octubre de 2020 por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336032201700093-00 10. El Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió declarar probada la excepción de caducidad, y en ese orden de ideas, dio por terminado el proceso de reparación directa. 11.

Consideró que una vez identificada la pérdida de visión del ojo derecho como daño que se alega en el caso sub examine, el actor tuvo conocimiento del mismo el 26 de diciembre de 2014, cuando, luego de haber sido valorado por el servicio de oftalmología, fue diagnosticado con ceguera en el ojo derecho. En ese orden de ideas, al haber transcurrido 2 años 1 mes y 9 días entre el conocimiento del daño y 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada la interposición de la demanda, se debe concluir que operó el fenómeno jurídico de la caducidad. providencia proferida el 17 de junio de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336032201700093-02 12.

La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 2 de octubre de 2020, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia […]”. 13. Consideró que: “[…] Descendiendo al caso en concreto, encuentra la Sala que, con ocasión del diagnóstico de desprendimiento de retina y compromiso macular, manifestado en la disminución de la agudeza visual del señor José Noé Moncada Moncada, a éste le fue practicado el procedimiento denominado “vitrectomía posterior + retinopexia + láser + silicón” el 23 de agosto de 2014; al respecto, señaló el extremo activo en su escrito de demanda que “la cirugía de reparación de desprendimiento de retina con fotocoagulación ordenada tardíamente por la EPS Capital Salud y practicada por la ESE Hospital de Kennedy no fue exitosa y que no se realizaron intervenciones posteriores tendientes a que recuperara el ojo derecho del señor Moncada, por lo cual, con el pasar del tiempo perdió la visión del ojo” (fl. 7, c. 1).

Ahora, es posible concluir, en principio, que el actor adquirió conocimiento de la existencia del daño al momento en que el mismo se materializó en su humanidad, comoquiera que no puede desconocerse que la pérdida de visión es una condición médica completamente perceptible para quien la padece, como quedó registrado en las múltiples manifestaciones que hizo el señor Raúl Antonio Moncada Moncada, actuando como agente oficioso del aquí demandante, en el trámite de incidente de desacato promovido contra la EPS Capital Salud desde el 16 de septiembre de 2014 hasta el 2 de febrero de 2015.

En ellas, el agente oficioso del actor fue enfático en señalar que el procedimiento quirúrgico realizado fue infructuoso, e incluso se imputó a la accionada que el tutelante hubiese perdido la visión debido a su proceder tardío [1.7. – 1.9.]. Bajo ese panorama, se colige que el diagnóstico de ceguera del ojo derecho, realizado por el servicio de oftalmología del Hospital de Kennedy el 16 de diciembre de 2014, no resultó sorpresivo para el señor Moncada Moncada, sino que dicha circunstancia fue una confirmación profesional de una condición médica previamente conocida [1.11]; por lo tanto, la Sala concluye que dicho diagnóstico permitió al 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada demandante conocer de forma cierta, concreta y definitiva el daño frente al cual ahora se pretende su reparación. No son de recibo los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de alzada según los cuales el precitado diagnóstico no fue definitivo por haber sido “emitido por un médico general en atención de urgencias o por quien no realizó estudios pertinentes para establecer si efectivamente se encuentra una situación de salud intratable, sino se limitó a la anamnesis y a lo que manifiesta el paciente en la consulta sin ir más allá con estudios definitivos, dejando abierta la posibilidad de tratamiento”.

Mucho menos puede entenderse que el mismo no tuvo esa connotación definitiva bajo el argumento de que el 16 de diciembre de 2014 también se señaló la necesidad de contar con valoración urgente por retinología y se prescribió el uso de gotas oftálmicas, por las siguientes razones: a. El accionante ya tenía conocimiento previo que, de no adelantarse una intervención quirúrgica oportuna, ello acarrearía la pérdida de visión en su ojo derecho y lo cierto es que no tenía una expectativa de mejoría a partir del tratamiento con medicamentos.

Lo anterior es posible de corroborar a partir de las manifestaciones hechas por el agente oficioso del actor en los distintos memoriales que remitió al Juzgado 45 Civil Municipal de Bogotá, en los que utilizó expresiones como: “(…) como lo habían previsto los médicos que lo atendieron, que de no practicarle la cirugía en forma urgente se corría con el riesgo de perder visión como efectivamente aconteció (…)”;

“(…) la cirugía por ser tan extemporánea, no sirvió de nada (…)”; “(…) por haber sido tratado de forma extemporánea quedó con pérdida total de esa vista (…); “(…) cirugía que no sirvió de nada pues por la demora, la retina ya no respondió (…)” [1.7. – 1.9.]. b. Desde el 19 de noviembre de 2014, el médico tratante ya había hecho un diagnóstico previo de secuelas por desprendimiento de retina [1.10.] c. El 16 de diciembre de 2014, el diagnóstico de ceguera en el ojo derecho fue realizado no únicamente por el servicio de urgencias, sino también por el servicio de oftalmología, en el cual el actor venía siendo atendido y continuó en otras instituciones prestadoras del servicio de salud.

Así pues, es posible verificar que el actor fue previamente examinado y posteriormente identificados distintos diagnósticos además de la ceguera en el ojo derecho, al punto de que algunos de los medicamentos que fueron ordenados el actor se los aplicaba en el ojo izquierdo, como ocurría con el timolol [1.11. – 1.12]. d. En los registros médicos posteriores es posible observar que el diagnóstico de ceguera continuó inalterable; en ese sentido, ya para el 18 de febrero de 2015, luego de haber transcurridos dos (2) meses desde el diagnóstico definitivo, se referenció también el diagnóstico de desprendimiento de retina sin recuperación de la agudeza visual y se empezó a indicar que el ojo izquierdo era el único ojo [1.12. – 1.13.].

Ahora bien, aunque la parte actora propone inicialmente el 17 de febrero de 2016 como fecha en la que se conoció el diagnóstico definitivo de ceguera en el ojo izquierdo, no es dable arribar a tal conclusión, habida cuenta de que el registro médico de dicha fecha corresponde a una cita de control, vía consulta externa, en la clínica de córnea del Hospital Universitario San Ignacio, oportunidad en la que se realizó un “examen oftalmológico del ojo izquierdo” y el diagnóstico de esa fecha corresponde a “otros estados postquirúrgicos especificados” derivado del 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada procedimiento de “extracción de cristalino por facoemulsificación, más implante de lente ocular, más coreoplastia ojo izquierdo” realizado el 14 de noviembre de 2015.

Respecto de la condición en que se encontraba el ojo derecho, únicamente se reiteró a modo de antecedente el desprendimiento de la retina y la ceguera en el mismo, los cuales venían siendo reiterados en el Hospital San Ignacio desde el 18 de febrero de 2015 y desde el 16 de diciembre de 2014, teniendo en cuenta el diagnóstico hecho en el Hospital de Kennedy [1.15. – 1.17.].

Tampoco se puede tomar como punto de referencia el 29 de abril de 2015, como pretende que se haga el apoderado judicial del demandante, pues, si bien es cierto en dicha oportunidad se indicó que el ojo izquierdo era su “único ojo”, tal terminología ya había sido utilizada desde el 4 de marzo de 2015 y no modificó en absoluto el diagnóstico de ceguera del ojo derecho, lo cual ya era de pleno conocimiento para el accionante desde muchos meses atrás, incluso desde antes de diciembre de 2014 [1.13. – 1.15.].

Así las cosas, habiendo determinado que el 16 de diciembre de 2014, el señor José Noé Moncada Moncada conoció el diagnóstico definitivo de ceguera del ojo derecho, se colige que el daño fue cognoscible de forma concreta y cierta desde esa fecha y, por lo tanto, el término de dos (2) años para interponer la demanda debe contabilizarse desde el 18 de diciembre de 2014 y se extendió hasta el 19 de diciembre de 2016; sin embargo, dado que tanto la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público como la interposición de la demanda ocurrieron en el año 2017 [1.18.], dichas actuaciones se entienden realizadas por fuera del término legal.

Entonces, dado que el a quo arribó a la misma conclusión que esta Sala, se procederá a confirmar la decisión de declarar probada la caducidad del medio de control de reparación directa incoado por el señor José Noé Moncada Moncada, lo cual da lugar a la terminación del proceso […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 14. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Tal como se ha venido exponiendo, solicito al Juez Constitucional amparar los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, vulnerado por la entidad accionada y en consecuencia se dejen sin efectos: la decisión tomada el 17 de junio de 2021 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, mediante la cual se confirmó la decisión primera instancia proferida el 2 de octubre de 2020, por el JUZGADO 32 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ – SECCIÓN TERCERA de declarar probada la excepción de caducidad y dar por terminado el proceso de Reparación directa con número de referencia 110013336032-2017-00093-00 y en su lugar se sirva emitir una providencia ajustada a las pruebas recaudadas y a la jurisprudencia vigente señalada […]”. 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada 15.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico. Actuación 16. El Despacho sustanciador, mediante auto de 19 de enero de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y iii) vinculó a Capital Salud EPS, al Hospital Universitario San Ignacio y a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., en calidad de terceros con interés legítimo., concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 17. Capital Salud EPS expresó que: “[…] FRENTE A LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL sustentada en la “EXISTENCIA DE DEFECTO FÁCTICO EN LA TOMA DE LA DECISIÓN - Interpretación inadecuada de los hechos e indebida valoración probatoria”. Encuentra esta defensa, que no existió la configuración de tal presupuesto invocado por el actor dentro de la presente acción, como quiera que la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera- Subsección C, fundamento (sic) en debida forma y basado en el acervo probatorio debidamente allegado al proceso por la parte demandante, sin apartarse de fecha taxativa, anotación y diagnóstico, la generación del daño reclamado a indemnizar por los actores del proceso judicial.

Entonces, resulta claro que la autoridad judicial cumplió a cabalidad los presupuestos legales de especial atención para confirmar la providencia judicial del Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá […]”. 18. La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que: “[…] En conclusión, luego de repasar la argumentación desarrollada por la activa en el escrito introductorio del proceso, se colige que en la providencia del 17 de junio de 2021 la Sala de decisión no incurrió en defecto fáctico alguno. Al contrario, la Subsección analizó de forma razonable cada uno de los elementos de prueba aportados y adoptó una decisión cimentada en su extenso análisis.

Todo ello se 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada concretó en la adopción de una resolución judicial con un claro y suficiente apoyo fáctico, desarrollado a partir de una debida motivación. Es preciso recordar que el defecto fáctico se configura cuando se contrarían de forma grosera los principios que rigen en materia de valoración probatoria; sin embargo, lo cierto es que en el auto controvertido no se adoptó una decisión irracional o que sea diametralmente opuesta al contenido que se desprende del material probatorio recaudado.

Tampoco se trata de un pronunciamiento judicial caprichoso, resultado de la voluntad ciega de la autoridad judicial, sino que el mismo tiene un fundamento objetivo que encuentra respaldo en la valoración integral de las pruebas aportadas. No puede perderse de vista, tal y como lo recordó recientemente la Sala Plena de la Corte Constitucional, que el juez de tutela solamente debe intervenir cuando se encuentre ante una decisión ostensiblemente arbitraria, sin que pueda dejar sin efectos las providencias que hayan sido respetuosas de las reglas de valoración probatoria, “aun cuando considere que debió darse otra interpretación a los materiales obrantes en el proceso […]”. 19.

El Hospital Universitario San Ignacio adujo que: “[…] Me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la acción constitucional por ser improcedente para los efectos del caso que nos ocupa, ya que no existe en las decisiones judiciales tomadas por el Juez 32 Administrativo y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vía de hecho o defecto en la valoración probatoria que las haga violatorias del debido proceso o derecho fundamental alguno que deba ser amparado por este medio constitucional.

En todo caso note Señor Magistrado que la pretensión única de la acción constitucional que ocupa nuestra atención está encaminada a dejar sin efecto las decisiones judiciales tomadas RESPECTO DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD, pero no así, la de falta de legitimación por pasiva que alego (sic) y probo (sic) el Hospital Universitario San Ignacio quien a través de sus especialistas en OFTALMOLOGIA, puso a disposición del paciente, todo el equipo técnico y humano con el que cuenta para tratar la patología que le afectaba su estado de salud y que fuera consultada desde el 29 de Junio de 2014 cuando es valorado por DOLOR OCULAR EN OJO IZQUIERDO, prolongándose el tratamiento de la patología hasta el 26 de abril de 2016, pero en todo caso brindando una atención oportuna, racional, secuencial, eficaz, diligente, tratadas por personal idóneo, con amplia experiencia, quienes de acuerdo con su criterio medico científico obraron con prudencia y diligencia, razones por las cuales no es apropiado predicar una responsabilidad derivada de la prestación del servicio de salud que brindó el HUSI […]”. 20.

El Juez Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 21.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20211 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20182 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 22. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 23. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir el auto de 17 de junio de 2021 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336032201700093- 1 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada 00, incurrió en defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que declarara la caducidad del medio de control de reparación directa. 24.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) análisis del caso concreto y finalmente las vii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 25. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello3, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 26. Esta Sección4 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada 27.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 28.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”5. 29.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 30. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que encaje en dichos parámetros. 5Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada 31. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 32.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 33. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 34.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 34.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental del actor al debido proceso. 34.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación del derecho fundamental citado supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto fáctico. 34.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales8, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 35.1.

Cumplió con el principio de inmediatez9. 35.2. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección del derecho invocado. 35.3. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 35.4.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 35.5. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 8 “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 9 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 17 de junio de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 36.

Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad10 por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia11 ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”12 mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”13[…]“.14 37.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 10 “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). 11 Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU-447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 Corte Constitucional. 13 Ibídem. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada 38.

Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas. La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”15 Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 39.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 40.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional16 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha 15 Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso en concreto 41. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 42. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 43. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 43.1. Copia de la providencia de segunda instancia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de junio de 2021. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto fáctico 44.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta que la decisión confirmatoria, tomada por el Tribunal, tomó los mismos argumentos que los expuestos por el Juzgado de una manera más desarrollada y minuciosa, vale la pena tener esto en cuenta, para punto por punto evidenciar los yerros en los que se incurrió para la toma de la decisión errónea.

Para efectos de lo anterior, el (sic) primera medida hay que tener en cuenta las aseveraciones del Tribunal con las cuales manifiesta que “… el actor adquirió conocimiento de la existencia del daño al momento en que el mismo se materializó en su humanidad, comoquiera que no puede desconocerse que la pérdida de visión es una condición médica completamente perceptible para quien la padece, como quedó registrado en las múltiples manifestaciones que hizo el señor Raúl Antonio Moncada Moncada, actuando como agente oficioso del aquí demandante, en el trámite de incidente de desacato promovido contra la EPS Capital Salud desde el 16 de septiembre de 2014 hasta el 2 de febrero de 2015.

En ellas, el agente oficioso del actor fue enfático en señalar que el procedimiento quirúrgico realizado fue infructuoso, e incluso se imputó a la accionada que el tutelante hubiese perdido la visión debido a su proceder tardío…” La conclusión arribada por el tribunal desconoce que precisamente la acción constitucional presentada por el hermano de mi representado, en calidad de su agente oficioso, fue con ocasión a la falta de atención en salud de calidad que se requería para el momento, por lo que el hecho que una persona sin conocimientos médicos que ejerció su derecho como familiar de quien se encontraba sufriendo a causa de las acciones y omisiones de las accionadas, mencione que “el procedimiento realizado fue infructuoso” y que esto hubiese causado la pérdida de la visión, no debe constituir en ningún momento un argumento que determine que los síntomas presentados por el Sr. José Noé Moncada fueran definitivos o estuviesen diagnosticados, pues por lógica razonable cualquier persona que sufra una desmejora en su salud tan grande como esta, por más evidente que se presente, siempre va a tener esperanza en la recuperación, aún más después de practicada una cirugía, al menos hasta que se le informe de manera clara y precisa, mediante un diagnóstico definitivo, que la condición es permanente.

Además de lo anterior, la Sala señala que: “Bajo ese panorama, se colige que el diagnóstico de ceguera del ojo derecho, realizado por el servicio de oftalmología del Hospital de Kennedy el 16 de diciembre de 2014, no resultó sorpresivo para el señor Moncada Moncada, sino que dicha circunstancia fue una confirmación profesional de una condición médica previamente conocida…” 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada No obstante, al efectuar una revisión de manera minuciosa la historia clínica de mi poderdante, se puede evidenciar una lectura errónea al asegurar que dicho diagnóstico de “ceguera” se puede calificar como “definitivo”.

El Tribunal realiza una lectura errada de lo manifestado en el recurso de alzada cuando indica que: “No son de recibo los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de alzada según los cuales el precitado diagnóstico no fue definitivo por haber sido “emitido por un médico general en atención de urgencias o por quien no realizó estudios pertinentes para establecer si efectivamente se encuentra una situación de salud intratable, sino se limitó a la anamnesis y a lo que manifiesta el paciente en la consulta sin ir más allá con estudios definitivos, dejando abierta la posibilidad de tratamiento”.

Debido a que, lo que se quiso decir en aquel aparte, es en cuanto al sentido de “diagnóstico definitivo”, el cual no debe corresponder a lo que indique un galeno sin los estudios requeridos para sentar una conclusión inmutable, sino que debe corresponder, como lo ha indicado la jurisprudencia a: la “Realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia, para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine las prescripciones más adecuadas, encaminadas a lograr la recuperación de la salud, o, al menos, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado” “(…) el derecho al diagnóstico no se satisface solamente con la realización de exámenes y la consecuente prescripción de tratamientos, sino que implica que (i) se establezca con precisión la naturaleza de la enfermedad padecida por la persona, (ii) se determine con el “(…) máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible de salud’”, y (iii) se suministre la medicación o las terapias de forma oportuna.” (Sentencia T-508 de 2009) En ese sentido es evidente que el diagnóstico emitido el 16 de diciembre de 2014, no se puede considerar como definitivo, pues si bien, como lo manifestó el Tribunal, fue emitido por un médico oftalmólogo, también es cierto que esto fue efectuado mediante una interconsulta en sede de urgencias donde se practicó un examen físico básico y no se le informó al paciente su condición definitiva e irreversible, sino por el contrario se le indicó que lo más adecuado era tener una valoración urgente por retinología para que desde esta especialidad se evaluara de manera más a fondo su desprendimiento de retina, causa de la ceguera que presentaba en ese momento, sin indicarle que se tratara de un diagnóstico definitivo.

Es por todo lo anterior que se equivoca el Tribunal al asegurar que el hecho que el “… accionante ya tenía conocimiento previo que, de no adelantarse una intervención quirúrgica oportuna, ello acarrearía la pérdida de visión en su ojo derecho…” en virtud de las manifestaciones realizadas por el agente oficioso del actor en sede de tutela; o que “desde el 19 de noviembre de 2014, el médico tratante ya había hecho un diagnóstico previo de secuelas por desprendimiento de retina” constituyan argumentos para asegurar que el 16 de diciembre de 2014 mi representado hubiese sido informado para entender que el daño físico sufrido se constituyera en un diagnóstico definitivo e inalterable, pues lo que se indicó en ese momento es que se requería de 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada manera urgente conocer el concepto de un especialista en retinología para evaluar a fondo su condición. Es así que más allá de la anotación que se deja manifiesta en la historia clínica, es importante valorar la manera en cómo se llega a la conclusión plasmada y en cómo se le traduce dicha anotación al paciente, pues tal como lo indica la Corte Constitucional “el derecho al diagnóstico como componente del derecho a la salud, en términos de esta Corporación, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere.

Son tres las etapas de las que está compuesto un diagnostico efectivo, a saber: identificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente.

(Sentencia T-100 de 2016) […]”. […] “[…] Frente a esto vale la pena aclarar que hubo una indebida interpretación de la Historia clínica, pues aunque en efecto la valoración fue realizada mediante consulta externa en la clínica de córnea del Hospital Universitario San Ignacio, fue desde esta fecha en la cual el sr. José Noé Moncada pudo conocer que la situación de pérdida de visión – ceguera, era definitiva e irreversible, pues no requería volver a ser evaluado ni tener algún tipo de tratamiento, configurando así el 17 de febrero de 2016 como la fecha en que mi representado tuvo conocimiento del daño de una manera definitiva.

Ahora bien, como una opción alterna en la cual, una persona que sufre de pérdida de visión en uno de sus ojos, puede conocer con un diagnóstico definitivo – de acuerdo con la jurisprudencia ya anotada-, mediante lo anotado por los galenos en su historia clínica, que la ceguera presentada es considerada como definitiva, es cuando se le indica que su otro ojo, el que cuenta con visión es “ojo único”.

En ese sentido vale la pena mencionar las atenciones recibidas por mi representado y en qué consistió el concepto o diagnóstico señalado en ellas. Teniendo en cuenta que la fecha de la última atención en el Hospital de Kennedy ocurrió el 16 de diciembre de 2014, cuando ya se señaló, pese a haberse anotado “ceguera en ojo derecho” como diagnóstico, este no se puede considerar como definitivo e irreversible teniendo en cuenta las circunstancias ya expuestas, pues dicho diagnóstico requería confirmación o verificación mediante exámenes específicos […]”.

(Resaltado por la Sala). 45. La Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, la respectiva historia clínica. 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada 46.

La Sala debe resaltar que la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para justificar la decisión judicial que adoptó, no solamente valoró de manera correcta e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente como lo fue la historia clínica, sino que también se apoyó en abundante jurisprudencia del Consejo de Estado para efectos de interpretar y aplicar de manera razonable la regla jurídica contenida en el numeral 2, literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 47.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca apoyándose en la jurisprudencia del Consejo de Estado, consideró que de manera pacífica y reiterada se ha sostenido que la caducidad del medio de control de reparación directa no solo se computa a partir de la ocurrencia del daño, sino que hay eventos excepcionales donde se inicia a contar desde el momento que tuvo un conocimiento cierto del hecho dañoso, flexibilizando la forma de aplicar este fenómeno jurídico.

En ese orden de ideas, el Tribunal consideró lo siguiente: “[…] Debe advertirse entonces, que, en el caso del daño instantáneo o inmediato, el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o desde el conocimiento de su existencia, y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales17, siendo dicho presupuesto, uno totalmente diferente al que tiene lugar cuando el afectado tiene conocimiento del mismo de manera posterior a su ocurrencia. De no ser así, “en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás”18, hipótesis sobre la cual se ha pronunciado el Consejo de Estado, afirmando, en sentencia del 24 de marzo del 2011, que ello no podría significar que el término de caducidad se postergase de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto19.

De hecho, un presupuesto de tal magnitud se presentaría, a todas luces, trasgresor de la seguridad jurídica que se pretende garantizar mediante el fenómeno de la caducidad. Así las cosas, es claro que si bien la caducidad del medio de control de reparación directa contemplada en el artículo 164, numeral segundo, literal i del CPACA, que a su vez, señala que debe contarse a partir “del día siguiente a la de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño”, no debe ser aplicada de forma exegética, toda vez que el Juez debe analizar teniendo en cuenta los hechos específicos de cada caso en concreto para efectos de establecer con precisión el momento en que existió un conocimiento certero del daño, lo cierto es que también debe distinguirse entre la naturaleza del mismo que determina su configuración y la cesación de sus 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1º de diciembre de 2016. C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación No. 25000-23-36-000-2013-02242-01(54792). 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2014. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación No. 76001-23-31-000-2002-02681-01(34283). 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de marzo de 2011. C.P. Enrique Gil Botero. Radicación No. 05001-23-24-000-1996-02181-01(20836). 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada efectos perjudiciales, en observancia a que “el hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr”20.

Ahora bien, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en providencia del 29 de noviembre de 2018, en los casos en que el conocimiento del daño ocurrió con posterioridad a su ocurrencia, le corresponde a la parte demandante demostrar la imposibilidad de conocerlo al momento de su causación, sin que le sea posible al fallador de instancia desatender la aplicación de normas de orden público que aseguran la maximización del principio a la seguridad jurídica y la garantía del derecho al debido proceso, los cuales resultan ser intrínsecos a la figura de caducidad de la acción21 […]”. 48.

De igual manera, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al valorar las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, la respectiva historia clínica, consideró lo siguiente: “[…] De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta claro que el debate inicial del caso se centra en establecer el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad del medio de control, razón por la cual es necesario comprender el caso, lo que lleva a señalar los hechos jurídicamente relevantes para desatar la controversia y que se encuentran plenamente acreditados dentro del proceso: 1.1.

El señor José Noé Moncada Moncada ingresó el 27 de junio de 2014 al servicio de urgencias del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESE; previa solicitud de interconsulta, el actor fue atendido por el servicio de oftalmología, en donde fue diagnosticado con desprendimiento de retina en el ojo derecho y glaucoma terminal en el ojo izquierdo (fls. 63 – 66, c. 1 y fls. 491 y 492, c. 2). 1.2.

El 29 de junio de 2014, el actor también ingresó por urgencias al Hospital Universitario San Ignacio. De la historia clínica correspondiente, es posible evidenciar que el centro hospitalario reiteró como enfermedad actual la disminución de agudeza visual en el ojo derecho con diagnóstico de desprendimiento de retina manejado con medicamentos.

Se indicó que el accionante había acudido al servicio médico por intenso dolor en el ojo izquierdo y disminución de la agudeza visual (fls. 336 y 337, c. 2). 1.3. En informe de ecografía ocular fechado el 2 de julio de 2014, los profesionales en salud tratantes diagnosticaron al señor Moncada Moncada con “desprendimiento de retina subtotal inferior con compromiso macular con PVR en OD (…) desprendimiento coroideo en 4 cuadrantes en OD” (fl. 55, c. 1 y fl. 494, c. 2). 1.4.

El actor ingresó a hospitalización en el Hospital de Kennedy el 26 de julio de 2014, para ser sometido a una intervención quirúrgica; sin embargo, el procedimiento 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2014. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación No. 76001-23-31-000-2002-02681-01(34283) 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación No. 54001-23-31-000-2003-01282- 02(47308). 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada no se llevó a cabo, por no haber suspendido previamente el consumo de aspirina (fl. 71, c. 1 y fl. 497, c. 2). 1.5.

El señor Moncada Moncada ingresó nuevamente a hospitalización en el Hospital de Kennedy el 23 de agosto de 2014, con el diagnóstico principal de desprendimiento total de retina – compromiso macular. Se realizaron los procedimientos denominados: “vitrectomía posterior + retinopexia + láser + silicón”. Tuvo orden de salida ese mismo día por mejoría, con plan de manejo ambulatorio (fls. 85 – 95, c. 1 y fls. 511 – 520, c. 2). 1.6.

En fallo de tutela del 28 de agosto de 2014, la Juez 45 Civil Municipal de Bogotá tuteló el derecho fundamental a la salud del señor José Noé Moncada Moncada y ordenó a la EPS Capital Salud garantizar la prestación de los servicios médicos requeridos por el diagnóstico de “desprendimiento de retina con desprendimiento de coroides, compromiso macular ojo derecho, catarata evolutiva ambos ojos, miopía ambos ojos” bajo los principios de celeridad, eficiencia, continuidad, oportunidad e integralidad (fls. 152 – 154, c. 1). 1.7.

El 16 de septiembre de 2014, el señor Raúl Antonio Moncada Moncada, actuando como agente oficioso del aquí demandante, promovió incidente de desacato en contra de la EPS Capital Salud ante el Juzgado 45 Civil Municipal de Bogotá, lo hizo bajo los siguientes términos: “(…) Manifiesto a su despacho que los Accionados atendieron parcialmente al accionante pues solo atendieron lo relacionado con la retina del ojo derecho, con un resultado negativo como lo habían previsto los médicos que lo atendieron, que de no practicarle la cirugía en forma urgente se corría con el riesgo de perder visión como efectivamente aconteció, tema que se tratará posteriormente ante los tribunales (…)” (fl. 160, c. 1). 1.8.

El 4 de noviembre de 2016, nuevamente el agente oficioso del actor remitió memorial al Juzgado señalado, manifestando que: “(…) una vez radicada la tutela en el hospital de Kennedy de allí lo llamaron telefónicamente el 21 de agosto de 2014 y lo citan para la cirugía de la retina el 23 de agosto de 2014, a las 6:00 AM. A esa fecha el accionado [sic] ya estaba ciego y la cirugía por ser tan extemporánea, no sirvió de nada, se cumplió lo dicho por los diferentes especialistas, que dicha cirugía de no hacerse con urgencia se corría el riesgo de quedar ciego como efectivamente quedó. O sea la cirugía de desprendimiento de retina se llevó a cabo sin éxito alguno y el resto de lo ordenado por la sentencia está pendiente de que se realice (…).

Si no hay dolo o mala fe por parte de una PES [sic] en salud, cuando a la misma no le importa que una persona quede ciega por culpa de ella, entonces cómo se le puede llamar a eso” (fls. 183 y 184, c. 1). 1.9. En los mismos términos se refirió en memorial del 15 de enero de 2015: “De eso lo atendieron, solamente el desprendimiento de retina, y por haber sido tratado de forma extemporánea quedó con pérdida total de esa vista (…)” (fl. 188, c. 1).

Y el 2 de febrero de 2015: 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada “Con base en la sentencia que profirió su despacho, las accionadas cumplen parcialmente la sentencia y le atienden la cirugía del ojo derecho, cirugía que no sirvió de nada pues por la demora, la retina ya no respondió” (fl. 195, c. 1). 1.10.

El 19 de noviembre de 2014, el médico especialista en oftalmología Edgar Mauricio Rosas Bernal señaló la necesidad del actor de tener cita con retinología dentro de cuatro (4) meses por el diagnóstico de “secuelas desprendimiento retina” (fl. 263, c. 1). 1.11. El 16 de diciembre de 2014, el demandante acudió al Hospital de Kennedy por el servicio de urgencias.

El médico tratante solicitó interconsulta del servicio de oftalmología, en el que, previo examen oftalmológico de ambos ojos, se diagnosticó al actor con “1. Desprendimiento de retina ojo derecho 2. Ceguera ojo derecho 3. Miopía patológica 4. Catarata ambos ojos 5. Descompensación corneal ojo derecho” y se señaló la necesidad de contar con valoración urgente por retina, y los medicamentos “Atropina 1% - Timolol 0.5% (ilegible)” (fls. 96 – 97, c. 1 y fl. 528, c. 2). 1.12.

El 18 de febrero de 2015, la profesional en salud Clemencia de Vivero, del Hospital Universitario San Ignacio, atendió al señor Moncada Moncada en la especialización de oftalmología por consulta externa. En dicha oportunidad, refirió como enfermedad actual lo siguiente: “Paciente de 65 años con cuadro de 7 meses de evolución de disminución progresiva de la agudeza visual del OD, valorado en múltiples ocasiones durante este período por oftalmología en otra institución donde diagnostican Desprendimiento de retina sin recuperación de la agudeza visual.

En OI presenta glaucoma en manejo con briomonidina y timolol cada 12 horas. Está usando cortioftal en ojo derecho” (fl. 118, c. 1 y fl. 354, c. 2). 1.13. De igual forma, el 4 de marzo de 2015, en el “formato de resumen de atención – contrarreferencia” del paciente José Noé Moncada Moncada, en el cual se señaló a modo de concepto, lo siguiente: “(…) [El paciente] tiene cuadro de 8 meses de evolución de disminución progresiva de la agudeza visual del OD, valorado en múltiples ocasiones durante este período por Oftalmología en otra institución donde diagnostican Desprendimiento de retina sin recuperación de la agudeza visual en OD -Está en manejo con brimonidina, latanoprost una gota en la noche y timolol cada 12 horas en ojo izquierdo- -Está usando cortioftal en ojo derecho. -Está tomando acetazolamida 250 mg vio oral cada 8 horas.

(…) Paciente de 65 años con hallazgos al examen oftalmológico de glaucoma en ojo izquierdo el cual es ojo único (…)” (fl. 53, c. 1). 1.14. El médico oftalmólogo Giovanni Rodríguez, R.M. 250278, en la historia clínica hecha el 21 de abril de 2015, dispuso en el título “PLAN” del acápite “DIAGNÓSTICO”: “paciente con lente faquico en OI con catarata y sinequias en OI OD sin visión aon [sic] antecedente de DR seguir TTO igoual [sic] (…) no se sugiere OC de OD” (fl. 57, c. 1).

Asimismo, en el formato de solicitud y justificación para procedimiento no POS, el profesional en salud indicó que el actor refería “pérdida visual del OD”; sin embargo, el procedimiento solicitado se trataba de “explante de lente faquico en ojo izquierdo”, por existir riesgo de ceguera (fl. 59, c. 1). 1.15. En los documentos que dan cuenta de la atención médica recibida por el actor el 29 de abril de 2015 en el Hospital Universitario San Ignacio, se evidencia que los médicos tratantes emitieron concepto en el que se lee que en el ojo derecho hay desprendimiento de retina y “secuelas secundarias”. 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada Adicionalmente, hacen referencia al ojo izquierdo como “ojo único”, debido a la pérdida de visión del ojo derecho y la no recuperación del diagnóstico de desprendimiento de retina (fls. 99 – 101, 122 -124, 267 – 268, c. 1).

Se observa que la misma referencia se hizo en el resumen de atención del 27 mayo de 2015 (fls. 125 y 126, c. 1 y fls. 375 – 375, c. 2), del 18 de julio de 2015 (fls. 105 y 127 – 130, c.1 y fl. 379 - 382, c. 2), del 19 de julio de 2015 (fl. 131, c. 1 y fl. 405, c. 2), del 22 de julio de 2015 (fl. 132, c. 1 y fl. 410, c. 2), del 29 de julio de 2015 (fl. 133, c. 1 y fl. 413, c. 2), del 2 de septiembre de 2015 (fl. 134, c. 1 y fl. 416, c. 2), del 14 de octubre de 2015, (fl. 135, c. 1 y fl. 419, c. 2), del 28 de octubre de 2015 (fl. 137, c. 1 y fl. 423, c. 2) y del 14 de noviembre de 2015 (fl. 139 – 142, c. 1 y fl. 434 - 437, c. 2). 1.16.

A partir del 23 de diciembre de 2015, la anotación hecha en enfermedad actual se hace bajo la fórmula “(…) además paciente con antecedente de desprendimiento de retina y ojo ciego derecho en manejo con atropina cada 12 horas y prednisolona cada 8 horas” (fl. 145, c. 1 y fl. 467, c. 2), ésta se replica de forma similar en el resumen de atención médica prestada el 17 de febrero de 2016 (fls. 147 – 148, c. 1 y fl. 471, c. 2) y el 26 de abril de 2016 (fl. 149, c. 1 y fl. 475, c. 2). 1.17.

Particularmente, se tiene que el 17 de febrero de 2016, el accionante fue atendido por consulta externa en la clínica de córnea del Hospital Universitario San Ignacio, como parte de las citas de control posteriores al procedimiento quirúrgico denominado “extracción de cristalino por facoemulsificación, más implante de lente ocular, más coreoplastia ojo izquierdo”, que fue realizado en dicho centro hospitalario el 14 de noviembre de 2015.

Únicamente se referenció la condición médica del ojo derecho a modo de antecedente, como venía haciéndose de forma reiterada, y los exámenes oftalmológicos se circunscribieron al ojo izquierdo. 1.18. El 16 de enero de 2017, la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada ante el Ministerio Público y la respectiva constancia de no acuerdo se expidió el 5 de abril de 2017.

El actor incoó el medio de control de reparación directa hasta el 25 de abril de 2017 (fls. 37 – 43 y 275, c. 1) […]”. […] “[…] Descendiendo al caso en concreto, encuentra la Sala que, con ocasión del diagnóstico de desprendimiento de retina y compromiso macular, manifestado en la disminución de la agudeza visual del señor José Noé Moncada Moncada, a éste le fue practicado el procedimiento denominado “vitrectomía posterior + retinopexia + láser + silicón” el 23 de agosto de 2014; al respecto, señaló el extremo activo en su escrito de demanda que “la cirugía de reparación de desprendimiento de retina con fotocoagulación ordenada tardíamente por la EPS Capital Salud y practicada por la ESE Hospital de Kennedy no fue exitosa y que no se realizaron intervenciones posteriores tendientes a que recuperara el ojo derecho del señor Moncada, por lo cual, con el pasar del tiempo perdió la visión del ojo” (fl. 7, c. 1).

Ahora, es posible concluir, en principio, que el actor adquirió conocimiento de la existencia del daño al momento en que el mismo se materializó en su humanidad, comoquiera que no puede desconocerse que la pérdida de visión es una condición médica completamente perceptible para quien la padece, como quedó registrado en las múltiples manifestaciones que hizo el señor Raúl Antonio Moncada Moncada, actuando como agente oficioso del aquí demandante, en el trámite de incidente de desacato promovido contra la EPS 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada Capital Salud desde el 16 de septiembre de 2014 hasta el 2 de febrero de 2015.

En ellas, el agente oficioso del actor fue enfático en señalar que el procedimiento quirúrgico realizado fue infructuoso, e incluso se imputó a la accionada que el tutelante hubiese perdido la visión debido a su proceder tardío [1.7. – 1.9.] […]”. 49. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico toda vez que de manera razonable valoró la respectiva historia clínica como las demás pruebas obrantes en el expediente, lo que le permitió concluir que el respectivo diagnóstico de ceguera del ojo derecho, realizado por el servicio de oftalmología del Hospital de Kennedy el 16 de diciembre de 2014, no resultó una sorpresa para el actor, sino que dicha situación fue una confirmación profesional de una condición médica previamente conocida, y en ese orden de ideas, se evidenció que dicho diagnóstico permitió al actor conocer de forma concreta, cierta y definitiva el respectivo daño frente al cual ahora se pretende su reparación. 50.

Dijo el Tribunal: “[…] No son de recibo los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de alzada según los cuales el precitado diagnóstico no fue definitivo por haber sido “emitido por un médico general en atención de urgencias o por quien no realizó estudios pertinentes para establecer si efectivamente se encuentra una situación de salud intratable, sino se limitó a la anamnesis y a lo que manifiesta el paciente en la consulta sin ir más allá con estudios definitivos, dejando abierta la posibilidad de tratamiento”.

“(…) la cirugía por ser tan extemporánea, no sirvió de nada (…)”; “(…) por haber sido tratado de forma extemporánea quedó 26 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada con pérdida total de esa vista (…); “(…) cirugía que no sirvió de nada pues por la demora, la retina ya no respondió (…)” [1.7. – 1.9.]. b. Desde el 19 de noviembre de 2014, el médico tratante ya había hecho un diagnóstico previo de secuelas por desprendimiento de retina [1.10.] c. El 16 de diciembre de 2014, el diagnóstico de ceguera en el ojo derecho fue realizado no únicamente por el servicio de urgencias, sino también por el servicio de oftalmología, en el cual el actor venía siendo atendido y continuó en otras instituciones prestadoras del servicio de salud.

Ahora bien, aunque la parte actora propone inicialmente el 17 de febrero de 2016 como fecha en la que se conoció el diagnóstico definitivo de ceguera en el ojo izquierdo, no es dable arribar a tal conclusión, habida cuenta de que el registro médico de dicha fecha corresponde a una cita de control, vía consulta externa, en la clínica de córnea del Hospital Universitario San Ignacio, oportunidad en la que se realizó un “examen oftalmológico del ojo izquierdo” y el diagnóstico de esa fecha corresponde a “otros estados postquirúrgicos especificados” derivado del procedimiento de “extracción de cristalino por facoemulsificación, más implante de lente ocular, más coreoplastia ojo izquierdo” realizado el 14 de noviembre de 2015.

(Resaltado por la Sala). 51. La Sala evidencia que con lo anteriormente expuesto, le permitió a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluir que el señor José Noé Moncada Moncada tuvo conocimiento del diagnóstico definitivo de ceguera del ojo derecho, el 16 de diciembre de 2014 y, en ese orden de ideas, el 27 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada término de dos años para presentar la demanda debe contabilizarse desde el 18 de diciembre de 2014, hasta el 19 de diciembre de 2016; sin embargo, se evidenció en el caso sub examine, que la respectiva solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público como la interposición de la demanda ocurrieron en el año 2017, es decir, superando el plazo de los dos años establecidos en la regla jurídica contenida en el numeral 2, literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 52.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 53.

En esa medida, los planteamientos realizados por el actor en el presente asunto obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso.

Conclusiones de la Sala 54. En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera 28 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor. 55.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo frente al defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones del amparo frente al defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 29 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00170-00 Actor: José Noé Moncada Moncada CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto