18001233300020130018202 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado: 18001-23-33-000-2013-00182-02 Número interno: 0643-2017 Actor: Luis Alfonso Escudero Bedoya Demandado: Municipio de Albania - Caquetá Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Honorarios concejal La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Luis Alfonso Escudero Bedoya acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio núm. D.A. 200-05-1190 del 29 de agosto de 2012, por el cual el municipio de Albania – Caquetá le negó la reliquidación de los honorarios percibidos como concejal por el periodo 2001-2007.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado: (i) reliquidar, reajustar e indexar los honorarios percibidos, tomando como base el 100% del salario legal diario que devegaba el alcalde del municipio, incluyendo gastos de representación, viáticos, primas y bonificaciones habituales; (ii) actualizar las sumas reconocidas en los términos del artículo 178 del C.C.A., teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE;

(iii) pagar los intereses comerciales y moratorios a los que haya lugar conforme al artículo 176 del C.C.A.; (iv) dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A.; (v) pagar costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Luis Alfonso Escudero Bedoya prestó sus servicios como concejal del municipio de Albania desde el año 2001 al 2007.

Durante dicho periodo percibió honorarios con base en el 100% del salario básico legal diario que devengaba el alcalde del mismo municipio, sin que se incluyera la totalidad de los factores devengados por este, tales como gastos de representación, viáticos, primas y bonificaciones habituales. El 6 de agosto de 2012 elevó petición ante la alcaldía del municipio de Albania, solicitando la reliquidación de los honorarios pagados a su favor por la asistencia comprobada a sesiones plenarias desde el año 2001 a 2007, pues no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores contemplados en la ley para tal efecto; sin embargo, dicha solicitud fue resuelta desfavorablemente mediante el Oficio núm. D.A. 200-05-1190 del 29 de agosto de 2012. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 5, 6, 13 y 29. Del Decreto 01 de 1984, los artículos 36, 84 y 85. De la Ley 136 de 1994, los artículos 65 y 66. Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 42. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 127. Como concepto de violación, la parte actora adujo que le asiste derecho al reajuste de los honorarios devengados como concejal durante el periodo 2001- 2007, pues estos le fueron liquidados de forma incorrecta; esto, por cuanto no se incluyó la totalidad del salario y los factores devengados por el alcalde del municipio durante dicho lapso de tiempo.

Explicó que los honorarios de los concejales municipales no se encuentran limitados a la asignación básica del alcalde, sino a todo lo devengado por este, en la medida en que el salario se refiere a “todo lo que perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio”. 2. Contestación de la demanda El municipio de Albania se opuso a las pretensiones de la demanda[1].

Explicó que el derecho al reajuste solicitado se encuentra prescrito, como quiera que el actor solicita el pago de los años 2001 a 2007 y solo agotó la via gubernativa hasta el 29 de agosto de 2012, es decir, que el fenómeno prescriptivo se configuró en el año 2010. Como excepción planteó la prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, con fundamento en los siguientes argumentos[2]: Explicó que el cálculo de los honorarios de los concejales debe efectuarse hasta en un porcentaje máximo del 100% del salario devengado por el alcalde del respectivo municipio, el cual incluye únicamente la asignación básica y no los valores que por todo concepto este perciba, en la medida en que las prestaciones sociales y factores salariales no se encuentran consagrados en la norma que regula la materia.

Explicó que, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 7 de la Ley 1148 de 2007, el legislador buscaba que los concejales de los demás municipios de igual categoría percibieran similares honorarios, habida cuenta de que todos los alcaldes no perciben el mismo ingreso por concepto de viátivos o comisiones, lo que generaría unas diferencias que no se encuentran contempladas en la norma y que vulnerarian el principio de igualdad.

Destacó que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y los honorarios percibidos por su asistencia a las sesiones ordinarias y extraordinarias celebradas no tienen carácter de remuneración laboral, de manera que el régimen que les gobierna es especial y, por tanto, no tienen derecho a que se les reconozca ninguna prerrogativa prevista por la ley para los empleados públicos. 4.

Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[3]. Alegó que, conforme al artículo 20 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 7 de la Ley 1148 de 2007, el reconocimiento de los honorarios de los concejales corresponde al equivalente al salario diario del alcalde, de modo que, aquellos deben calcularse no solo con el salario básico, sino incluyendo todos los factores salariales que perciba aquél como remuneración. Destacó que el concepto de salario constituye todo aquello que perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa u onerosa del servicio.

En cuanto a la prescripción alegada por la parte demandada, indicó que el Consejo de Estado aún no fijado una postura sobre si esta se configura o no en los casos en los que se discuten los honorarios de los concejales. Resaltó la procedencia de la indemnización moratoria y de la indexación en el caso concreto, en tanto se omitió el pago de salarios y prestaciones sociales, cuya diferencia debe ser traída a valor presente. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en la procedencia del reajuste de los honorarios devengados como concejal del municipio de Albania desde el año 2001 a 2007[4]. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Luis Alfonso Escudero Bedoya tiene derecho al reajuste de los honorarios devengados como concejal del municipio de Albania con el 100% del salario y factores percibidos por el alcalde del referido municipio durante el periodo de 2001 a 2007. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Hechos probados y 2.2. Caso concreto. 2.1. Hechos probados (i) Obra certificado expedido el 23 de agosto de 2010 por el tesorero municipal del municipio de Albania en el que constan los valores pagados al alcalde durante el periodo 2001 a 2009 por concepto de salario básico, viáticos, primas, bonificaciones, gastos de representación y cesantías[5].

(ii) Obra constancia expedida por el presidente del Concejo Municipal de Albania, en la que certifica el número de sesiones a las que asistió el actor entre los años 2001 y 2007 y el valor pagado por honorarios en cada una de ellas[6]. (iii) El 6 de agosto de 2012 el accionante elevó derecho de petición ante el alcalde municipal de Albania solicitando la reliquidación de los honorarios generados a su favor como concejal, teniendo en cuenta todos los factores contemplados en la ley para el alcalde del respectivo municipio[7].

(iv) Mediante Oficio núm. D.A. 200-05-1190 del 29 de agosto de 2012 el alcalde encargado de municipio de Albania resolvió desfavorablemente la solicitud elevada por el accionante[8]. 2.4. Caso Concreto El señor Luis Alfonso Escudero Bedoya solicitó la nulidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reajuste de los honorarios devengados como concejal del municipio de Albania, pues según indica, estos deben corresponder con el equivalente al 100% del salario básico y los factores salariales percibidos por el alcalde del referido municipio.

El Tribunal Administrativo del Caquetá negó las pretensiones de la demanda por considerar que el cálculo de los honorarios de los concejales debe efectuarse hasta en un porcentaje máximo del 100% del salario devengado por el alcalde del respectivo municipio, el cual incluye únicamente la asignación básica, toda vez que los factores salariales y prestaciones no se encuentran consagrados en la norma que regula la materia.

Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación alegando que la Ley 617 de 2000 modificó de manera sustancial la forma de liquidación de los honorarios de los concejales, pues, mientras el artículo 20 de la Ley 136 de 1994, disponía como referencia el “salario básico” del alcalde municipal, la nueva disposición estableció que se tomaría el “salario diario”, el cual, en su sentir, no sólo comprende la asignación básica, sino los demás factores salariales y conceptos laborales devengados por los mandatarios tales como prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de dirección y bonificación de recreación, entre otros, a los que se refiere el Decreto 1042 de 1978, que establece el régimen prestacional de los empleados públicos.

Sea lo primero precisar, que la Ley 136 de 1994, en relación con el pago de honorarios, dispuso lo siguiente: “Artículo 65. Los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias. (…) Artículo 66. El pago de honorarios a los concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

En los municipios de Categorías Especial, Primera y Segunda los honorarios serán equivalentes al ciento por ciento (100 %) del salario básico diario que corresponde al alcalde respectivo, por sesión, y hasta por veinte (20) sesiones en el mes. En los municipios de Categorías Tercera y Cuarta, serán equivalentes al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario del alcalde y hasta por doce (12) sesiones en el mes.

En los municipios de las demás categorías, serán equivalentes al cincuenta por ciento (50 %) del salario diario del alcalde y hasta por doce (12) sesiones en el mes”. El referido artículo 66 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el 20 de la Ley 617 de 2000, en los siguientes términos: “Artículo 20. Honorarios de los concejales municipales y distritales.

El artículo 66 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 66. Causación de honorarios. Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100 %) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde. En los municipios de categoría especial, primera y segunda se podrán pagar anualmente hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta treinta (30) extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por prórrogas a los períodos ordinarios.

En los municipios de categorías tercera a sexta se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas. A partir del año 2007, en los municipios de categoría tercera se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. En los municipios de categoría cuarta se podrán pagar anualmente hasta sesenta (60) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. En los municipios de categorías quinta y sexta se podrán pagar anualmente hasta cuarenta y ocho (48) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas.

Cuando el monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede gastar en el concejo, sea inferior al monto que de acuerdo con el presente artículo y la categoría del respectivo municipio se requeriría para pagar los honorarios de los concejales, éstos deberán reducirse proporcionalmente para cada uno de los concejales, hasta que el monto a pagar por ese concepto sume como máximo el límite autorizado en el artículo 10 de la presente ley.

El artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, quedará así: Artículo 66. Causación de honorarios. Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100 %) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde. En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se podrán pagar anualmente hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta treinta (30) extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por prórrogas a los períodos ordinarios.

En los municipios de categorías tercera a sexta, se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas. Cuando el monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede gastar en el concejo, sea inferior al monto que de acuerdo con el presente artículo y la categoría del respectivo municipio se requeriría para pagar los honorarios de los concejales, estos deberán reducirse proporcionalmente para cada uno de los concejales, hasta que el monto a pagar por ese concepto sume como máximo el límite autorizado en el artículo 10 de la presente ley.

Parágrafo. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4 de 1992”. De acuerdo con las normas anteriormente enunciadas, la Sala precisa que el pago de los honorarios de los concejales corresponde hasta el 100% del salario básico diario del alcalde, pues su retribución, en primera medida, no tiene el carácter de remuneración laboral ni constituye derecho alguno para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales y, en segundo lugar, no existe un precepto legal que autorice a tener en cuenta para su liquidación los factores salariales devengados por los respectivos mandatarios.

Ahora, si bien las normas que regulan la remuneración de los concejales establecen que los honorarios por asistencia comprobada a las sesiones deben ser equivalente a la remuneración mensual del alcalde, lo cierto es que el propósito de esto es que tal liquidación se haga conforme al salario básico diario que le corresponda a la primera autoridad del municipio, el cual podrá variar según la categoría en la que se encuentre el ente territorial[9].

De modo que, la Sala observa que a la parte actora no le asiste derecho al reajuste de los honorarios percibidos como concejal durante el periodo 2001- 2007 con los factores salariales devengados por el alcalde del municipio de Albania, pues, se reitera, no existe una norma que así lo disponga, en consonancia con lo expresado por la jurisprudencia de esta Corporación, en la sentencia del 27 de enero de 2011, donde se pronunció así[10]: “(…) Adicional a lo expuesto, las disposiciones que regulan la remuneración de los concejales de ninguna manera, se refieren a la remuneración mensual percibida por el alcalde, pues para la liquidación de honorarios de los concejales, la referencia para el cómputo proporcional de la asignación, es el salario básico diario que le corresponde al alcalde, razón que excluye, por ausencia de norma legal, los gastos de representación o la prima técnica, o cualquier otro factor componente de la remuneración como fundamento de la liquidación. En este sentido, la legislación laboral ha definido claramente los conceptos de asignación básica y prima técnica, diferenciándolos no sólo en su causa sino también en sus efectos.

(…) De esta manera acorde con el marco normativo y jurisprudencial reseñado no existe duda que los honorarios de los concejales deben liquidarse sobre el salario básico del alcalde y no sobre la remuneración mensual (…)” Por otra parte, el accionante manifiesta que la Ley 617 de 2000, al modificar la forma de liquidación de los honorarios de los concejales, de “salario básico” a “salario diario”, incluyó en este último no sólo la asignación básica, sino los demás factores salariales y conceptos laborales devengados por el alcalde, entre ellos a los que se refiere el Decreto 1042 de 1978, que establece el régimen prestacional de los empleados públicos; no obstante, tal razonamiento carece de soporte pues, como lo ha decantado la jurisprudencia de esta Corporación, los concejales “son servidores públicos elegidos popularmente como miembros de una corporación administrativa que no les asiste el derecho a salarios ni a prestaciones sociales otorgadas por la ley para los funcionarios públicos.

Se trata pues de una retribución por sus servicios -a título de honorarios-, situación ésta regida por normas especiales y que difieren esencialmente de las aplicadas a los demás servidores públicos vinculados laboralmente”[11]. La Sala no pasa por alto que en el escrito de la demanda inicial y en el recurso de apelación la parte actora pidió el reconocimiento de la indemnización moratoria y la indexación; sin embargo, por sustracción de materia, y dado que la pretensión principal de reliquidación es improcedente, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno sobre dichos puntos en particular, misma lógica que aplica para la excepción de prescripción del derecho propuesta por la parte demandada.

En vista de lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte actora. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, excepto el numeral tercero, que se revocará, en cuanto condenó en costas al actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, excepto el numeral tercero, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- RECONOCER personería a los abogados Oscar Andrés Ortiz Martínez y Hervi Abello Horta para actuar como apoderados del municipio de Albania, en los términos y para los efectos de los poderes allegados el 28 de octubre de 2021 y el 31 de marzo de 2022 a través de la plataforma SAMAI.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 97 a 102. [2] Folios 199 a 205. [3] Folios 214 a 224. [4] Folios 268 a 280. [5] Folio 9. [6] Folio 82. [7] Folios 10 a 12. [8] Folios 13 y 14. [9] Sobre el particular, ver las sentencias proferidas por esta Subsección del 29 de noviembre de 2012, Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00561- 01(1758-12), con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila; la sentencia del 6 de febrero 2014 con Radicación número: 11001-03-15-000- 2013-02653-00 (AC) con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve; la sentencia del Sentencia del 26 de mayo de 2011.

Radicado 2005-01986-01, con ponencia de la magistrada Bertha Lucía Ramírez de Páez. En el mismo sentido, las sentencias proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del 6 de septiembre de 2018, Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00009-01(2540-14), con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas y la sentencia del 23 de agosto de 2018, Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00023-01(2367-14) con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de enero de 2011, radicado No. 680012315000200200632 01 (1172 – 2008), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de mayo de 2011.

Expediente 2005- 01986-01, Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Reiterada en sentencia del 30 de junio de 2011.