CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-04349-00 Demandante: DISICO S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la sociedad Disico S.A. contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Pretensiones La sociedad Disico S.A. interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: Primera: Que en defensa de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de acceso eficaz a la administración de justicia de la accionante, se deje sin valor ni efecto alguno lo resuelto en los puntos primero, segundo y sus consecuenciales de la sentencia de 2 de junio de 2.021 de la Subsección B de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, proferida dentro del radicado No. 11001-03-26-000-2020-00048-00 (66031), en cuanto a través de ellos declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Dispac contra el laudo arbitral de fecha 19 de marzo de 2.020 y su aclaración de abril 6 del mismo año y anuló parcialmente dicho laudo.

Segunda: Que para restablecer el efectivo goce de los derechos de la accionante, se le ordene a la indicada autoridad que dentro del término que al efecto se le señale, produzca nueva decisión en la que, sin incurrir en la vía de hecho que motiva la presente acción, resuelva de nuevo la parte del recurso extraordinario de anulación a que se referían las disposiciones de la sentencia dejadas sin valor ni efecto.

Hechos En la solicitud de amparo se narró que, el 16 de mayo de 2013, la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. (en adelante Dispac) y Disico S.A. celebraron el contrato DG-002 de 2013, cuyo objeto consistió en la «construcción y puesta en servicio de la línea de interconexión eléctrica de las localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel, en los municipios de Istmina y Medio San Juan del departamento del Chocó».

En la cláusula 9 se fijó el valor del contrato ($17.861.167.802), bajo el sistema de precios unitarios. En el contrato se pactó cláusula compromisoria, con el fin de que toda controversia o diferencia que surgiera entre las partes durante el cumplimiento o ejecución del contrato fuera sometida a un Tribunal de Arbitramento, para que la decidiera en derecho.

Según la demanda de tutela, Dispac liquidó el contrato unilateralmente, sin tener en cuenta el balance de ejecución realizado por la interventoría, conforme al cual era mayor el valor de la ejecución realizada por el contratista. Dada la insatisfacción con la liquidación realizada por Dispac y con los pagos que recibió por la obra, Disico S.A. convocó a aquella entidad al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual quedó conformado por los árbitros Álvaro Mauricio Isaza Upegui, Álvaro Gómez Mejía y Carlos González Vargas, panel que, mediante laudo del 19 de marzo de 2020, aclarado y corregido por providencia del 6 de abril siguiente, resolvió: SEGUNDO.- DECLARAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, probadas las siguientes excepciones de mérito invocadas por la parte convocada: Excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas, y Excepción de inexistencia de nulidades contractuales.

TERCERO. - DECLARAR NO PROBADAS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes excepciones propuestas por la parte convocada: Excepción de caducidad de la acción, Excepción de falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito, Excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos, Excepción de inepta demanda, Excepción de imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancias que Disico presenta como causa de los mayores valores, Excepción de ausencia de prueba de los mayores costos y de cobro de lo no debido, Excepción de ausencia de incumplimiento de DISPAC, Excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa, Excepción de prescripción y saneamiento de las pretensiones de nulidad, Excepción de imposibilidad jurídica una vez terminado el contrato de alegar la imprevisión y su revisión, y Excepción de obligatoriedad de DISPAC de actuar como agente retenedor del impuesto de guerra y de estampilla pro – universidades y la calidad de sujeto pasivo de DISICO frente a los tributos.

(…) QUINTO.- ACOGER PARCIALMENTE, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes pretensiones formuladas por la parte convocante: Tercera pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC incumplió el contrato DG-002-2013, celebrado entre ella y DISICO S.A. Quinta pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la obra ejecutada por DISICO S.A. fue superior a la reconocida por la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016.

Pretensiones principales sexta bis, décima y duodécima y, en consecuencia, DECLARAR que hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO S.A. Por lo anterior, CONDENAR a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC a pagar a DISICO S.A. el valor de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3.595.010.737,43), correspondientes a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO SA y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG-002-2013.

SEXTO. - DENEGAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las pretensiones primera, segunda, cuarta, sexta, séptima, octava, octava bis y undécima pretensión principal, así como el primer y segundo grupo de pretensiones subsidiarias propuestas por la parte convocante. El 27 de abril de 2020, Dispac interpuso recurso extraordinario de anulación contra el referido laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Mediante providencia del 2 de junio de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación, «por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho». Como consecuencia, anuló los subnumerales III y VIII del ordinal tercero y el ordinal quinto de la parte resolutiva.

Igualmente, advirtió a las partes que «pueden dar trámite a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 del Estatuto Arbitral», esto es, convocar a un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas y, en lo posible, las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación. 1.3. Argumentos de la tutela Disico S.A. manifestó que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 2 de junio de 2021, incurrió en los defectos procedimental absoluto y sustantivo, porque: (i) halló configurada la causal 7 de anulación con base en los supuestos que estructuran la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012;

(ii) se pronunció sobre el fondo de la controversia y modificó los criterios o interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral en el laudo y (iii) «apuntaló su decisión de anular parcialmente el citado laudo en argumentos que Dispac no incluyó en su recurso de anulación». En relación con el primer cargo, expuso que la providencia cuestionada desconoció el principio dispositivo que rige los procesos arbitrales, toda vez que el juez que conoce del recurso de anulación «debe limitarse exclusivamente a proveer sobre los argumentos expuestos por el recurrente, sin posibilidad alguna de mejorarlos, ni de complementarlos, ni de cambiarlos, ni de adicionarlos con otros».

A su juicio, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado adicionó oficiosamente una serie de razones no alegadas por Dispac, que la llevaron a concluir que el laudo fue proferido en conciencia o en equidad. Esto explicó: i) que “enriquecimiento deber ser (sic) ausente de causa” (considerando 83); ii) que el laudo fue en conciencia o en equidad porque utilizó unos mismos fundamentos de hecho y probatorios para fincar en ellos, a un mismo tiempo, el enriquecimiento sin justa causa y el incumplimiento de Dispac (considerando 84); iii) que no es cierto ni correcto afirmar, como lo hizo el Tribunal, que en virtud del contrato Disico “tenía derecho a cobrarle a la convocada ‘todos los elementos destinados para la buena ejecución de la obra’ y que ‘todo lo incorporado en el proyecto’ debía pagarse de conformidad con el contrato.” (considerando 88); iv) que el enriquecimiento sin justa causa no puede tener origen en los contratos; v) que “una obligación no puede tener una fuente contractual y no tener causa, a la vez.” (considerando 91); vi) que el laudo incumplió el deber de motivar su decisión, “pues no existe una explicación jurídica para sustentar que un enriquecimiento sin justa causa tenga como fundamento el incumplimiento de un contrato.”.

Agregó que de ser cierto el argumento de Dispac, según el cual el laudo no resolvió parte de sus excepciones de fondo, ello le habría permitido estructurar en esa específica modalidad de incongruencia la causal 9 de anulación. También destacó que Dispac sí invocó la causal 9 de anulación, pero no la estructuró «en la acusación de que el laudo dejó de decidir cuestiones sujetas a él».

Según Disico S.A., en el laudo se afirmó que no se estudiaría la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa; sin embargo, «en las 20 páginas subsiguientes sí lo hizo y como consecuencia de ello concluyó que “serán negadas las excepciones de ) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa”».

Adujo que, tal y como lo expuso el magistrado Martín Bermúdez Muñoz en su salvamento de voto, al estudiar si se configuró o no el enriquecimiento sin causa, el Panel Arbitral necesariamente estaba resolviendo la excepción que echó de menos la sala mayoritaria, pues simplemente se refería a que aquella institución no era procedente en el caso.

Adicionalmente, sostuvo que el laudo utilizó argumentos propios de la causal 9 de anulación para estructurar y declarar configurada la causal 7; por ende, «el fallo censurado cambió el argumento del recurrente, o como lo dijo el salvamento de voto: “la sentencia termina corrigiendo lo alegado por el recurrente, en contra del principio dispositivo del recurso de anulación”».

Indicó que la autoridad judicial demandada desconoció los límites establecidos en el inciso cuarto del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, disposición de la cual se desprende que el juez del recurso extraordinario de anulación no tiene la facultad de modificar, adicionar o mejorar los argumentos de quien lo ejerce. Específicamente, señaló que: «una cosa piensa el tribunal arbitral en torno a cómo se configura el enriquecimiento sin justa causa, pues concretamente encuentra que se origina, o podría originar, en la falta de pago de la prestación contractual debida, y otra cosa distinta piensa el H. Consejo de Estado, en tanto censura esa interpretación al afirmar por ejemplo que unos mismos fundamentos de hecho y probatorios no pueden fincar, a un mismo tiempo, el enriquecimiento sin justa causa y el incumplimiento de Dispac».

Expuso que independientemente de quién tenga la razón, lo cierto es que hay disparidad de criterios interpretativos relacionados con el fondo del asunto, específicamente del entendimiento de la figura del enriquecimiento sin justa causa, regulado en el artículo 831 del Código de Comercio, lo cual, en todo caso, no supone la existencia de un laudo en conciencia. Finalmente, señaló que no cuenta con otro medio de defensa judicial contra la sentencia cuestionada, toda vez que, si bien el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 le permite convocar un tribunal arbitral, ello «es consecuencia de la sentencia acusada, o sea de los defectos en que ella incurrió, y no un medio de defensa judicial contra esa misma decisión». 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 14 de julio de 2021, se requirió al abogado de la parte demandante, a fin de que, dentro de los tres días siguientes, aportara el poder especial a él conferido para ejercer la acción de tutela. El requerimiento fue atendido por el profesional del derecho. Mediante providencia del 26 de julio de la presente anualidad, se admitió la presente solicitud de amparo y se ordenó que aquel se notificara a las partes y a los terceros interesados.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, indicó que la sentencia de anulación y el expediente del respectivo trámite arbitral «contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda». 2.2.

Dispac señaló que la sociedad demandante intenta convertir la acción de tutela en un medio para revivir el proceso inicial, razón por la cual deviene en improcedente por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Agregó que no es cierto que se hubiera vulnerado el derecho de acceso a la justicia, dado que el procedimiento arbitral no ha llegado a su final; además, a la fecha no existe fallo de fondo frente a sus pretensiones económicas.

De otra parte, manifestó que el temor de Disico S.A. es que, al estudiar los temas jurídicos que no fueron abordados por el laudo que fue anulado, el nuevo tribunal arbitral determine que no se reúnen los requisitos del enriquecimiento sin causa. En relación con los argumentos expuestos por el accionante, sostuvo que «el jurista ingresa en la especulación de controvertir el fondo de la decisión del Consejo de Estado, cuando la tutela no se puede enervar para dar paso a una segunda instancia de la providencia atacada, en este caso la de anulación».

Adujo que el papel de Disico S.A. en el trámite del recurso de anulación era incorporar a su respuesta y a la tutela, los párrafos del laudo en los que aparecieran los temas de derecho necesarios para condenar, y así desmentir lo sustentado en el recurso de anulación. No obstante, en su opinión, se dedicó a realizar un análisis subjetivo, en el que mezcló las causales invocadas y fraccionó lo dicho por los Consejeros de Estado para descontextualizar su estudio.

Señaló que, teniendo en cuenta la causal alegada, la autoridad judicial accionada procedió, por su cuenta, «a auscultar todo el laudo analizándolo en su integridad, con el fin de establecer si lo alegado por el suscrito era correcto o no», toda vez que el apoderado de Disico S.A., en la respuesta al recurso extraordinario de anulación, «no les decía en qué página, párrafo, o siquiera línea del laudo se desarrollaron esos temas por los árbitros».

En esos términos, explicó que, para determinar si se configuró la causal alegada, el juez de la anulación tuvo que «ingresar al laudo y analizarlo palmo a palmo», sin que ello constituya un estudio de fondo lo decidido por los árbitros. Sostuvo que invocó la causal 7 de anulación, por considerar que el laudo se limitó a estudiar los hechos y pruebas para condenar, pero no asumió ni analizó los asuntos jurídicos encaminados a establecer los requisitos exigidos para la configuración del incumplimiento y/o enriquecimiento sin causa.

Asimismo, expresó que ninguno de los elementos en los que se sustentó la causal 7 fue utilizado en el estudio de la causal 9, pues «el Tribunal sí decidió sobre las cinco excepciones, declarándolas no prósperas en forma expresa en su aparte resolutivo ( ) la postura del suscrito en el recurso extraordinario es clara, fue por no realizar el estudio jurídico y de derecho dejando de un lado los árbitros su obligación de decidir en derecho».

En palabras de Dispac, existen diferencias entre no estudiar, no analizar o no motivar y no decidir o no resolver; en este caso, el Panel Arbitral sí decidió las excepciones, pero no realizó el estudio de derecho que se requería. Agregó que en la motivación expuesta en la providencia de anulación los consejeros nunca se refirieron a la causal 9, ni el tema lo analizaron desde esa perspectiva, dado que «fueron explícitos en indicar que su motivación solo se realizaba desde la visual de la ausencia del análisis de derecho, y nunca sobre si fue correcta o no la decisión tomada por el Panel Arbitral».

Precisó que el apoderado de la parte demandante unió sus palabras a las del Consejo de Estado para tergiversar lo expuesto en la providencia de anulación. A su juicio, cuando la Sección Tercera utiliza esas frases, lo hace para contextualizar la ausencia de estudio jurídico por parte del laudo en los temas de incumplimiento contractual y enriquecimiento sin causa.

Expuso que la parte demandante no ha agotado todos los medios ordinarios de defensa, toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, Disico S.A. podrá reconfigurar su demanda y convocar un tribunal arbitral, preservando el material probatorio. Por tanto, en su criterio, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad.

De otro lado, manifestó que lo pretendido por la entidad accionante es reemplazar el trámite procesal fijado por la ley arbitral y que, en todo caso, aún no se ha tomado una decisión con carácter de cosa juzgada frente a las pretensiones de la demanda, ya que «se produjo fue una nulidad que no decidió las pretensiones de fondo, sino que retrotrajo lo actuado dejando sin efectos el laudo, pero a la vez manteniendo intactas las pretensiones que persigue Disico y su facultad de actuar ante un juez».

Por último, señaló que el recurso de anulación, a pesar de ser dirimido por el Consejo de Estado, se desarrolla dentro del contexto del trámite arbitral «y las consecuencias de ese fallo que otorga o no la anulación también forman parte del trámite arbitral, y es por ello que la decisión de anular el laudo por la causal séptima da paso a que el proceso especial continúe su curso aún después de la anulación del laudo». 2.3.

A través de memorial del 6 de agosto de la presente anualidad, Disico S.A. se pronunció sobre los argumentos expuestos por Dispac al contestar la tutela, para lo cual indicó (i) que no existe otro recurso que pueda interponerse en contra del fallo que decidió el recurso extraordinario de anulación, toda vez que sus inconformidades no encajan en las causales del recurso extraordinario de revisión del artículo 250 del CPACA, y (ii) que lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 no constituye un recurso o medio de defensa contra el fallo atacado, pues el nuevo arbitraje «es simple consecuencia del fallo censurado, y no un remedio contra lo dispuesto en él».

Agregó que el Consejo de Estado, al decidir el recurso de anulación, modificó y mejoró oficiosamente el laudo arbitral, «saliendo del marco alegado por el recurrente, declarando probada la causal 7ª por razones que, de ser ciertas y valederas, hubieran configurado la causal 9ª». Indicó que la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa sí fue estudiada por el Tribunal, tanto así que en la página 174 del laudo explicó que debía declararse no probada, de conformidad con lo señalado minuciosamente en la Sección 2.5. sobre enriquecimiento, en la que se efectuó un análisis normativo (artículo 831 Código de Comercio) y probatorio pormenorizado.

Finalmente, sostuvo que en la acción de tutela se demostró que el juez de la anulación «se inmiscuyó, sin reato alguno, en las consideraciones jurídicas del Tribunal Arbitral, desbordando irregularmente las facultades que le concedió la ley. El propio apoderado de Dispac así lo evidencia en su último escrito». 2.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado expuso que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de la parte demandante, dado que, a su juicio, no desbordó el principio dispositivo, ni se pronunció de fondo sobre la controversia objeto del trámite arbitral.

Adujo también que Dispac fundamentó la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en el hecho de que el Tribunal Arbitral se negó a estudiar temas de contenido eminentemente jurídico para proferir el fallo. Que, de hecho, el Consejo de Estado, al momento de decidir el recurso de anulación, evidenció que el tribunal arbitral tomó la decisión de decidir negativamente la excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico S.A. de ir contra sus propios actos, sin analizarla.

En criterio de la Agencia, la falta de estudio de los fundamentos fácticos y jurídicos en la motivación de la decisión sobre la excepción implicó «no solo la omisión del estudio de una excepción formulada por la convocada, sino la configuración de un fallo en conciencia evidente y ostensible», catalogado así por el propio Consejo de Estado, que consideró que el Panel Arbitral profirió el laudo sin examinar las circunstancias de hecho y derecho que podrían configurar la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa.

Agregó que no le asiste razón al accionante, en cuanto a que los argumentos esbozados por Dispac y por el Consejo de Estado corresponden a presupuestos que estructuran la causal 9, pues el tribunal arbitral sí decidió sobre las excepciones propuestas, solo que lo hizo sin realizar el correspondiente análisis jurídico. En su criterio, las expresiones no estudiar, no analizar y no motivar difieren de no decidir o no resolver.

Finalmente, se refirió a la supuesta intromisión del Consejo de Estado en el fondo del laudo, en los siguientes términos: [L]a parte actora adiciona texto de su autoría a lo expresado por el Consejo de Estado para tergiversar lo expuesto en la providencia de anulación, en el sentido de dar a entender que la Corporación encontró que no es cierto ni correcto afirmar que Disico tenía derecho, para generar la idea que la providencia de anulación invadió las razones del laudo.

Contrario a esto, la Sección Tercera utiliza esas frases para contextualizar la ausencia del estudio jurídico y del derecho por parte del Laudo en los temas de incumplimiento y enriquecimiento sin causa. 2.5. El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá manifestó que la solicitud de amparo sí cumple con el requisito de subsidiariedad, porque contra la providencia que decidió el recurso extraordinario de anulación no procede recurso alguno. De igual modo, indicó que el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 no establece la convocatoria de un tribunal arbitral como medio de defensa judicial contra el fallo anulado, sino como una consecuencia de este.

En criterio del Panel Arbitral, la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente la causal 7 del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje, dado que esta no faculta al juez del recurso de anulación para cuestionar el fondo de la decisión, sino la forma como se profiere el laudo. Asimismo, sostuvo que se desconoció lo previsto en el inciso cuarto del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, porque el Consejo de Estado en su fallo de anulación se pronunció en forma manifiesta sobre el fondo de la controversia arbitral, al punto que, para resolver el recurso, calificó el laudo, lo mejoró oficiosamente y modificó los criterios, motivaciones e interpretaciones del Tribunal Arbitral.

Expuso que son distintas las consideraciones del Tribunal de Arbitramento y del Consejo de Estado, respecto de la configuración del enriquecimiento sin justa causa, pues para el primero «su origen se encuentra en la falta de pago de la prestación contractual debida, mientras que el Consejo de Estado afirma que no se puede fincar, al mismo tiempo, el incumplimiento de Dispac de la obligación contractual a su cargo con el enriquecimiento sin causa, a partir de unos mismos fundamentos de hecho y probatorios».

Sostuvo que el laudo arbitral sí argumentó las razones por las cuales consideró innecesario estudiar la excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico S.A. de ir contra sus propios actos, decisión que, a su juicio, es concordante con lo dispuesto en los artículos 280 del Código General del Proceso y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, respecto de la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa, señaló que en la página 174 del laudo «se motivó su decisión de declararla no probada “según las explicaciones minuciosas dadas por el Tribunal en la sección 2.3. sobre enriquecimiento”», a lo cual agregó que en la providencia cuestionada se desconoció el principio dispositivo, que exige al fallador pronunciarse exclusivamente acerca del contenido exacto del recurso presentado.

Por último, expuso que, en la sentencia SU-173 de 2015, la Corte Constitucional consideró que la causal de anulación por haberse proferido el laudo en conciencia, debiendo ser en derecho, se configura cuando «el juez decide sin razonamientos de orden jurídico, sin la correspondiente aplicación del ordenamiento positivo. Por el contrario, decide conforme a su íntima convicción sobre el deber ser y lo que considera puede ser la solución recta y justa del litigio».

Que, además, en los términos de la sentencia de unificación, «la decisión equivocada no se identifica con la decisión en equidad». 2.6. En memorial del 2 de septiembre de la presente anualidad, Dispac informó que, el 1º de septiembre de 2021, la parte demandante convocó un nuevo tribunal arbitral, razón por la cual, en su criterio, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por no agotarse todos los medios de defensa al alcance de Disico S.A. 2.7.

En escrito posterior, Disico S.A. señaló que convocó el nuevo tribunal arbitral, por cuanto aún no se ha fallado la acción de tutela y, además, porque estaba a punto de vencerse el plazo establecido en el artículo 44 de la Ley 1563 de 2012, para la convocatoria. Asimismo, indicó que condicionó las pretensiones de la nueva demanda arbitral, así: A la fecha de presentación de esta demanda, dicha tutela aún se encuentra pendiente de fallo.

Por esa razón, las pretensiones de este segundo arbitraje se formulan condicionadas a que dicha acción de tutela no prospere, puesto que, si llegase a resultar favorable lo allí solicitado, la anotada sentencia del 2 de junio de 2021 habrá quedado sin valor ni efecto y, por ende, sin piso alguno esta segunda demanda. C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela contra providencias judiciales En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia, particularmente los de relevancia constitucional y subsidiariedad, cuyo incumplimiento fue alegado por varios de los intervinientes. En caso de que se cumplan, deberá examinar si, al proferir la sentencia del 2 de junio de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en los defectos procedimental absoluto y sustantivo que le endilga Disico S.A. y, por ende, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de dicha sociedad.

Análisis de la Sala Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la subsidiariedad La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».

En el caso particular, Dispac solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que, en su criterio, la sociedad accionante puede convocar un nuevo tribunal arbitral, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley 1563 de 2012, que establecen: Artículo 43. Efectos de la sentencia de anulación. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo.

En los demás casos, este se corregirá o adicionará. ( ) Cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación. Artículo 44. Prescripción y caducidad.

Se considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad, cuando se anule el laudo por cualquiera de las causales 3 a 7, siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Contrario a lo sostenido por Dispac, la Sala considera que la sociedad accionante no cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionar los supuestos defectos en los que incurrió la sentencia de anulación del 2 de junio de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tal como se pasa a explicar.

Si bien es cierto que el artículo 43 del Estatuto de Arbitraje prevé que cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, también lo es que Disico S.A. está discutiendo mediante la acción de tutela de la referencia es si la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia que anuló parcialmente el laudo arbitral del 19 de marzo de 2020, incurrió en los defectos sustantivo y procedimental absoluto, por declarar probada la causal de anulación establecida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esta es, «haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo».

Ciertamente, la Sala no ve de qué manera los argumentos de Disico S.A., en especial, aquellos que apuntan a demostrar que la autoridad demandada, sin estar facultada para ello, se pronunció sobre el fondo de la controversia y modificó los criterios o interpretaciones expuestos en el laudo parcialmente anulado, pueden ser planteados ante el nuevo Panel Arbitral.

De hecho, el pronunciamiento que emita el Tribunal de Arbitraje estará condicionado por lo decidido en la sentencia del 2 de junio de 2021 (nulidad de los subnumerales III y VIII del ordinal tercero y el ordinal quinto de la parte resolutiva del laudo del 19 de marzo de 2020), que es justamente lo que la sociedad aquí demandante pretende que se deje sin efectos.

De modo que, para esta Subsección, el mecanismo consistente en convocar a un tribunal arbitral, previsto en el artículo 43 del Estatuto de Arbitraje, carece de la idoneidad requerida para anteponerse a la acción de tutela. En otras palabras, la convocatoria de un tribunal arbitral no es un medio de defensa adecuado para controvertir lo decidido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sino más bien es una consecuencia directa de la sentencia de anulación. Por tanto, en ese particular aspecto, se considera procedente la acción de tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

De otra parte, la Sala observa que ninguno de los intervinientes en el presente proceso alegó que la sociedad accionante podía interponer el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012; es más, valga decir, del análisis de los hechos que dieron origen a la interposición de la solicitud de amparo no se advierte que encuadren en los supuestos establecidos en el artículo 354 de la Ley 1564 de 2012.

De ahí que se considere que la sociedad accionante no cuenta con otros recursos o medios de defensa judiciales y, como consecuencia, tendrá por acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 3.1.2. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Evidentemente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Pues bien, la Sala considera que la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, amén de que el debate gira en torno al supuesto desconocimiento de esas garantías, por cuenta de la decisión de anular parcialmente el laudo del 19 de marzo de 2020, por considerar que se había fallado en conciencia y no en derecho.

No se trata, pues, de una discusión de mera legalidad, sino de un asunto en el que podrían verse comprometidos derechos fundamentales. Así mismo, se observa que la parte actora cumplió con la carga argumentativa, por lo menos en lo que atañe los defectos procedimental absoluto y sustantivo, respecto de los cuales, en síntesis, explicó que la autoridad judicial demandada (i) desconoció el numeral 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, dado que halló configurada la causal 7 con base en los supuestos de la causal 9, y que, (ii) en los términos del inciso cuarto del artículo 42 de esa misma ley, el juez de la anulación no puede pronunciarse sobre el fondo de la controversia y modificar los criterios o interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral, lo que conlleva la violación del principio dispositivo.

Justamente, la seriedad y solidez de estos argumentos permiten concluir que este mecanismo de amparo constitucional no se está utilizando como instancia adicional del proceso arbitral. 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad a examinar en el caso concreto 3.2.1. Defecto procedimental absoluto El defecto procedimental hace referencia a aquellos casos en que el funcionario judicial actúa completamente al margen del procedimiento legalmente establecido.

En palabras de la Corte Constitucional, el defecto procedimental se configura cuando el funcionario judicial: Sigue un trámite completamente ajeno al que corresponde (desvío del cauce del asunto). Pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento, circunstancia que automáticamente conlleva al desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Incurre en exceso ritual manifiesto, es decir, cuando concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, y, por esta vía, sus actuaciones devienen en denegación de justicia. Dicta una sentencia sin conexión con los hechos y pretensiones de la demanda o sin tener en cuenta los aspectos del fallo de primera instancia que fueron objeto de impugnación, según el caso, lo que se traduce en desconocimiento del principio de consonancia o congruencia. En relación con el defecto procedimental, la Corte también ha determinado que la procedencia del amparo constitucional está sujeto a la concurrencia de los siguientes elementos: (i) Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; (iv) que la situación irregular no sea atribuible al afectado; y (v) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales. 3.2.2.

Defecto sustantivo En general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, sin que esta tenga validez temporal o espacial. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, debido a que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico que se hace valer se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 4. Caso concreto y solución del problema jurídico En orden a resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, la Sala se referirá a la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, relacionada con los límites de los jueces que conocen del recurso extraordinario de anulación y el desarrollo interpretativo del numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que estableció como causal de anulación de los laudos arbitrales: «haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo». 4.1.

El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características En este punto, la Sala considera pertinente reiterar las consideraciones expuestas en la reciente providencia del 16 de septiembre de 2021, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación. El Consejo de Estado se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.

Ello significa que no le es dable al juez del laudo examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado «principio dispositivo», por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso.

A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas, menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; «tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados». vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley —artículo 41 de la Ley 1563 de 2012—.

Cabe agregar que la jurisprudencia constitucional ha recalcado las características del proceso arbitral, su sujeción al principio dispositivo y las limitaciones del recurso extraordinario de anulación contra el laudo que lo resuelve, al indicar: La Corte Constitucional ha considerado que el arbitramento es un mecanismo idóneo no únicamente para descongestionar los despachos judiciales, sino también para lograr que las partes en forma pacífica pongan fin a sus controversias.

Bajo este entendido, se ha considerado el arbitramento como un mecanismo alterno de solución de conflictos que «implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada». 4.2.

De la causal de anulación por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esa circunstancia aparezca manifiesta en el laudo El arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que preceptúa: En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.

En el análisis de las causales de anulación —y concretamente en la causal por fallo en conciencia— ha de tenerse presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, al pactar la cláusula compromisoria, las partes del contrato estatal habilitan a los árbitros para resolver las eventuales controversias —previamente delimitadas y establecidas en el pacto arbitral— y, por ende, renuncian a someter tales conflictos al aparato jurisdiccional estatal, vale decir, se sustraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

De allí se desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación, es restringida. Al respecto, la Sala reitera su jurisprudencia: [E]n lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 de la Constitución Política hace referencia a ella, en la actividad de administrar Justicia, está haciendo alusión a un principio fundamental que orienta la labor de los Jueces – y, en su caso de los árbitros- y a un criterio auxiliar que debe ser utilizado para llenar los vacíos legislativos.

La equidad cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe regla concreta de derecho que resulte aplicable a un determinado asunto ‘pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho’.

Un caso de ejemplo acerca del criterio de equidad, se presenta a menudo en la definición de las fórmulas matemáticas a las que el Juez suele acudir para liquidar los perjuicios, en asuntos sobre los cuales no existe ley ni regla contractual que le defina las operaciones en orden a llegar a una cifra razonable y proporcionada con el daño o con el desequilibrio económico causado.

Es evidente que no por ello podrá invocarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación del laudo arbitral, en la medida en que se integre esa formulación matemática a las normas legales y a los acuerdos contractuales, toda vez que no se configurará allí el apartamiento del derecho aplicable. (…) Por otra parte, en materia probatoria se advierte que, siendo el proceso arbitral de única instancia, la causal de anulación del laudo arbitral referida al fallo en conciencia (…) no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento.

De modo que el fallo en conciencia se identifica con la locución latina ex aequo et bono, porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de «lo correcto, lo equitativo o lo bueno», ateniéndose a su leal saber y entender. En otros términos, la causal del fallo en conciencia opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio.

En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia, en la que se hizo un recorrido histórico sobre la mencionada causal de anulación, y se sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos: Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia (…) es el siguiente: 1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política (…). 3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

La causal de anulación conocida como ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’ comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. 4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales. 5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. 6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia. Con claridad sobre lo anterior, y a título meramente ilustrativo, se tiene que no es procedente fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente.

Al respecto, la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente o la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, razón por la cual la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en yerros cometidos por el juez al hacer el ejercicio hermenéutico sobre la ley. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

En torno a este punto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que se puede emplear por la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia.

En estos casos, se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laudo. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, la Sala reitera que el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, únicamente el laudo proferido «sin consideración a prueba alguna» ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo.

Adicional a lo anterior, es pertinente resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por la causal referente a la adopción de fallo en conciencia. En ese sentido, ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.

Destacó la Corte: La restricción del juez de anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o ante la falta o indebida valoración de la prueba o a una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al recurso extraordinario de anulación. La Corte también consideró que el hecho de que la competencia de la autoridad jurisdiccional se limite únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.

En criterio de la Corte Constitucional (sentencia SU-173 de 2015), cuando se utiliza el recurso de anulación como una segunda instancia, se desconoce el principio dispositivo y, en consecuencia, se convierte el juez de la anulación en un decisor de segunda instancia, por lo que, en esas condiciones, se usurparía la competencia del panel arbitral y se surtiría un procedimiento distinto del establecido en el ordenamiento jurídico. 4.3.

El laudo arbitral y la sentencia de anulación en cuestión Mediante laudo del 19 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte convocante y, como consecuencia, se condenó a la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. – Dispac a pagar a Disico S.A. la suma de $3.595.010.737, correspondiente a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir esta última, y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG-002-2013.

El panel arbitral, en lo que tiene que ver con el objeto de la presente controversia, textualmente consideró: ( ) El proceso ofrece pruebas suficientes, obtenidas de manera regular (art. 29 de la Constitución Política), que en forma coincidente y conducente permiten verificar que lo que se acaba de reseñar ocurrió de esa manera, de donde concluye el Tribunal que cuenta con fundamentos probatorios y de derecho más que suficientes para que su convicción resulte debidamente fundada, tal y como lo exige el artículo 280 del Código General del Proceso, razones por las cuales este Tribunal Arbitral, en estricta aplicación a los razonamientos legales y doctrinarios expuestos, determina que las pretensiones de la Convocante sí podrán ser decretadas parcialmente, en razón a que DISPAC no incluyó en la Liquidación Unilateral, la cancelación total de los precios unitarios correspondientes a las actividades nuevas, no contempladas en el contrato, y que fueron informadas oportunamente y aprobadas por la Interventoría en sus comunicaciones WSP 4560-14 del 27 de agosto de 2014, WSP 5309-14 del 18 de noviembre de 2014 y WSP 1437-15 del 10 de marzo de 2015.

Por tales razones se accederá a declarar probada la excepción interpuesta por la convocada denominada “excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas”, por parte de la convocante y además aceptará parcialmente la pretensión tercera de la reforma de la demanda y se decretará el incumplimiento de la Convocada.

Estando así las cosas, como se deja sentado desde ahora, por existir en el presente caso incumplimientos recíprocos de los contratantes en relación con sus obligaciones contractuales que impiden que se produzcan los efectos propios de la pretensión de indemnización de perjuicios, lo que en los términos del artículo 1609 del Código Civil, “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, razón por la cual en dicho supuesto no se producen las consecuencias previstas en el artículo 1615 del C.C. Por lo tanto, se negará la pretensión de la reforma de la demanda sobre la condena al pago de perjuicios.

2.3. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA ( ) 2.5.2. Noción Para iniciar el estudio sobre el tema es pertinente precisar que el enriquecimiento sin causa o injustificado y la actio in rem vero son dos figuras distintas pero ligadas entre sí, cuya diferencia estriba básicamente en que “el enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión”, permitiéndole al empobrecido reclamar “los efectos de la vulneración de dicho principio general” [Consejo de Estado.

Sala Contenciosa Administrativa. Sec 3ª. Rad: 85001-23-31-000-2003-00035-01 (35026), p.23, 2009]. “Por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del Artículo 8° de la Ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el Artículo 831 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una normativa imperativa o cogente” [Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012.

Sala Contenciosa Administrativa. Sección 3ª, Sala Plena.Rad.73001- 23-31-000-2000-03075-02 (24897)]. 2.5.3. Sobre la competencia para decidir sobre el enriquecimiento sin causa El primer asunto que debe abordar ahora este Tribunal es lo pertinente a si es competente o no para decidir sobre la pretensión de la Convocante respecto a la existencia del enriquecimiento injustificado.

( ) El Tribunal facultado para decidir sobre su propia competencia, para dirimir los asuntos que constituyen el conflicto surgido entre las ‘partes y sometido a su decisión, debe acudir al acuerdo de arbitraje para estudiar su contenido y alcance, examinarlo según la pretensión de la Convocante y, en ese momento, determinar, si a su leal saber y entender, está habilitado para actuar y fallar, “con observancia de las formas propias de cada juicio”. 2.5.4 Criterio de arbitrabilidad para decidir la competencia ( ) A juicio de la parte Convocada, el Tribunal carece de competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones subsidiarias de la reforma de la demanda que versan sobre el tema del enriquecimiento sin justa causa, por considerar que éste es un tema relacionado con una obligación extracontractual, razón por la cual éste Tribunal no se encuentra habilitado por la cláusula arbitral, para lo cual, tanto en su respuesta a la demanda, como en el alegato, referencia varias decisiones judiciales, para respaldar su excepción propuesta de falta de competencia. El Tribunal no comparte lo expresado por Dispac en relación con su excepción de falta de competencia para dirimir la petición sobre enriquecimiento injustificado, en razón a que lo argumentado por DISICO, en sus pretensiones subsidiarias, sí guarda relación directa con la ejecución del contrato que es objeto de estudio, análisis y decisión en este proceso, además por estar cobijados en la cláusula arbitral pactada voluntariamente en el contrato suscrito.

En efecto, como se precisó desde la primera audiencia de trámite celebrada el 22 de agosto de 2019 (acta No. 22), el Tribunal entiende que, las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, se refieren a controversias presentadas en el marco de la relación jurídica que da vida a este proceso, y en particular del pacto arbitral estipulado en su Cláusulas 23 (arbitrabilidad subjetiva), por su celebración, interpretación, y ejecución (arbitrabilidad objetiva), sin que la mención abstracta del auto por el cual éste Tribunal aceptó ser competente, implique que las pretensiones subsidiarias de la parte Convocante no guarden relación con diferencias surgidas en virtud de la ejecución y desarrollo de las actividades relacionadas con el contrato.

No se trata pues de hechos sin ninguna relación de causalidad con el contrato DG-002-2013 para construir el llamado de Proyecto de Interconexión Eléctrica entre las Localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel. Por el contrario la Convocante pretende que se le reconozca y pague por: (i) mayor cantidad de obra ejecutada; (ii) sobrecostos por encima a los originalmente pactados;

(iii) erogaciones adicionales por concepto de administración por mayor permanencia en la duración inicialmente pactada en el contrato; (iv) por haber ejecutado obra a precios de 2013 durante los años 2014 y 2015 pretensiones todas vinculadas con el referido contrato: (v) cancelación del valor por el reintegro de materiales no utilizados en la obra.

En conclusión, por considerarlo que es competente, este Tribunal no estimará las excepciones propuestas por la Convocada sobre: 1) falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado y 2) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa. ( ) En otras palabras: si dichas obras y mayores costos reclamados son anteriores al 29 de diciembre de 2014, y su valor total hace parte de los $1.090.632.595 reconocidos y cancelados este Tribunal estaría obligado a negar la pretensión de enriquecimiento sin justa causa, en razón a que lo reclamado ya quedó incluido en el reconocimiento y pago adicional que motivó el otrosí #6, como lo alega la parte Convocada.

A contrario sensu, si las obras y mayores costos se ejecutaron antes del 17 de julio de 2015, o corresponden a obra ejecutada después de esa fecha, sería procedente, según lo haya probado la Convocante, acceder a lo pedido para evitar el empobrecimiento del contratista y el correlativo enriquecimiento de la entidad estatal contratante. ( ) 2.5.8 Sobre los intereses moratorios reclamados por DISICO Lo que pretende la acción in rem verso es evitar el enriquecimiento sin justa causa de una parte y el correlativo empobrecimiento de la otra.

Es una acción que procura compensar dicha pérdida únicamente. El Consejo de Estado se ha expresado con toda claridad que no se trata de una acción de naturaleza compensatoria o reparatoria de perjuicios y por lo tanto no cabe la pretensión de pago de intereses, razón por la cual este Tribunal negará la pretensión de liquidar y condenar a Dispac a la cancelación de los intereses pedidos por la Convocante. 2.5.9.

Conclusión En consideración a todo el análisis anterior se negarán las excepciones propuestas por la parte Convocada denominadas: 1) Falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito; 2) Ausencia de prueba de los mayores costos y de cobro de lo no debido; 3) Inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa.

Se admitirá parcialmente la pretensión Sexta Bis de la reforma a la demanda, reconociendo los valores certificados por la Interventoría en su comunicación WSP 5254-16 del 23 de septiembre de 2016, sobre mayores costos correspondientes a parte, por los materiales incorporados al proyecto por el contratista, y parte por reintegro de los mismos a DISPAC; mayor mano de obra, todo por la suma de tres mil cuarenta y nueve millones quinientos seis mil seiscientos setenta y seis pesos con cincuenta y seis centavos ($ 3.049.506.676.56), suma ésta que deberá actualizarse de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde el 20 de septiembre de 2016, fecha en que DISPAC hizo la liquidación unilateral del contrato, hasta el 19 de marzo de 2020 fecha del presente laudo.

3. ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS PRETENSIONES (…) ( )

4. ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS EXCEPCIONES (…) ( ) Mediante Acta 27 del 6 de abril de 2020, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá aclaró el laudo y expuso que «solo prosperó la tercera pretensión principal de declaración de existencia de incumplimiento por parte de Dispac, pero no prosperó la sexta pretensión principal de condena por incumplimiento».

Asimismo, manifestó que «cuando en el numeral 4° de la tabla que se encuentra en el acápite cuatro relativo a “análisis individualizado de las pretensiones” se indica que las “pretensiones principales de incumplimiento fueron rechazadas”, se refiere al rechazo de las pretensiones principales condenatorias de incumplimiento». De igual modo, señaló que el Panel Arbitral acogió parcialmente la excepción de incumplimiento propuesta por Dispac «(diferente esta de una excepción de contrato no cumplido previsto en el artículo 1609 del Código Civil)».

Adujo que la condena pecuniaria corresponde a la compensación por el enriquecimiento sin causa causado por Dispac en perjuicio de Disico S.A., pues «prosperó una pretensión declarativa de incumplimiento que (en razón del incumplimiento recíproco de las partes) no fue suficiente para que prosperara la pretensión condenatoria de pago por perjuicios contractuales.

Tampoco hubo condena pecuniaria alguna por conceptos como equilibrio contractual o incumplimiento a las obligaciones de buena fe». Finalmente, respecto de la excepción de ejecución de los contratos de buena fe, el Tribunal Arbitral sostuvo que no fue estudiada porque no prosperó la pretensión de condena por incumplimiento contractual a la que aquella se refería. Agregó que, si bien la pretensión de declaración de incumplimiento de Dispac prosperó parcialmente, lo cierto es que no prosperó la de condena, debido al incumplimiento recíproco, por lo que no tenía sentido estudiar argumentos orientados a enervar una pretensión que, de manera íntegra, no prosperó. Dispac interpuso recurso extraordinario de anulación contra el referido laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Mediante sentencia del 2 de junio de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso respecto de las causales previstas en los numerales 2, 7 y 8, mientras que frente a la causal 9 sostuvo que, como prosperó la anulación del laudo arbitral por la causal 7, no había lugar a emitir pronunciamiento, dado que «los supuestos presentados bajo esta causal persiguen que se anulen los apartes de la parte resolutiva ya anulados, correspondientes al resuelve QUINTO (NUMERALES II, III Y IV)».

Para mayor claridad, la Sala transcribirá in extenso los argumentos expuestos por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado para anular parcialmente el laudo arbitral del 19 de marzo de 2020, con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 7 del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje. Expuso lo siguiente: 2.3.

Causal 7 60. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 61. Esta causal habilita al juez de anulación a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone declararla cuando este advierta que la misma carece -de forma manifiesta- de estos fundamentos.

Puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho; (2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión, y (3) cuando en este se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión. 62.

En el recurso de anulación, DISPAC planteó varios supuestos en los cuales, a su juicio, se configuró la causal, la Sala pasará a estudiar cada uno de ellos. ( ) Falta de estudio de la excepción de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” 65.

La Sala declarará fundada la causal séptima de anulación por este supuesto, pues el Tribunal decidió, sin fundamento jurídico, no estudiar la referida excepción. Por lo que la decisión del Panel de declarar no probada la excepción de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” fue en conciencia o en equidad. 66.

En la citada excepción, formulada en la contestación de la reforma de la demanda, la convocada señaló que las partes celebraron 8 otrosíes y que “en forma expresa [habían] acepta[do] las prórrogas y determinaron que ello no generaría cargas económicas para las mismas, ni daría lugar a incumplimientos”. Dicha pretensión, tal como lo señaló el Tribunal, estaba dirigida a enervar la pretensión TERCERA principal, en la cual la convocante solicitó que “se declar[ara] que Dispac S.A. ESP incumplió el contrato”. 67.

A fin de decidir sobre esta excepción, al Tribunal le correspondía determinar si lo señalado por DISPAC estaba acreditado y, en caso de confirmarlo, estudiar si el contratista actuó de buena fe al haber aceptado las prórrogas y acordado que estas no generarían cargas económicas para las partes; para luego solicitar, mediante una demanda arbitral, la declaratoria de incumplimiento de la contratante y su consecuencial condena.

Con base en lo anterior, el Tribunal debió declarar probada o no la excepción, y si la excepción se hubiera declarado probada, el Tribunal no debía haber declarado el incumplimiento del contrato por parte de DISPAC. 68. El Panel, sin embargo, se limitó a afirmar que esta excepción (se trascribe): “pareciera estar dirigida especialmente a enervar las alegaciones de incumplimiento contractual de la convocada [ y] las pretensiones principales sobre incumplimiento fueron rechazadas”. 69.

La referida justificación no se ajustó a lo realmente decidido por el Tribunal, ni al ordenamiento jurídico. Por una parte, en el numeral QUINTO (subnumeral I) de la parte resolutiva, el Tribunal sí declaró el incumplimiento de la convocada -lo cual implicó la concesión de la TERCERA pretensión principal sobre incumplimiento-. Por otra, no existe fundamento de derecho alguno que le hubiera permitido al Panel abstenerse de estudiar dicha excepción. De lo anterior se colige que el Tribunal decidió negar la excepción sin efectuar un razonamiento de orden jurídico en su motivación, sin analizar las circunstancias de hecho y derecho que exigía su análisis y, por lo tanto, de acuerdo con su íntima convicción. Lo anterior, según la jurisprudencia, configura un fallo en conciencia. 70.

En conclusión, la falta de estudio de los fundamentos fácticos y jurídicos en la motivación de la decisión sobre la excepción implicó, no solo la omisión del estudio de una excepción formulada por la convocada, sino la configuración de un fallo en conciencia evidente y ostensible, con lo cual se cumple la totalidad de los requisitos legales para la configuración de la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

( ) 73. No sobra advertir que, mediante esta decisión, la Sala no está pronunciándose sobre el fondo de la controversia, pues no está calificando la decisión del Tribunal como correcta o equivocada. En efecto, a la Sala le es indiferente la decisión del Panel, ya que no estudia si tal excepción debió haber sido declarada probada o debió haber sido negada, sin embargo, la Sala recalca, en su calidad de juez de anulación, que la decisión sobre la excepción debió haber sido motivada en derecho por el Tribunal.

( ) Falta de estudio de la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa 75. La Sala declarará fundada la causal séptima de anulación por este supuesto, en virtud de que el Tribunal no estudió la excepción de “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”, de lo cual se colige que la decisión del Tribunal respecto del enriquecimiento sin causa se tomó con ausencia de fundamento jurídico. 76.

En la contestación de la reforma de la demanda presentada por DISPAC, esta formuló la referida excepción. La convocada señaló que “el enriquecimiento sin causa, por si solo es la fuente de las obligaciones, no requiere de un acto jurídico ni un hecho que le den vida” y concluyó que en el caso concreto no se cumplían los elementos que permitían la configuración de dicha institución. 77.

Como ya se referenció al exponer las consideraciones del Laudo, luego de resolver que sí era competente para decidir sobre la pretensión relativa al enriquecimiento sin causa, el Tribunal decidió no estudiar esta excepción, por considerar que su análisis estaba subsumido dentro de la determinación de su competencia (se trascribe): “por considerarlo que es competente, este Tribunal no estimará l[a] excepción propuesta por la Convocada sobre [ ] inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa”. 78.

La referida argumentación del Tribunal es errada. Su competencia para resolver la pretensión atinente al enriquecimiento sin causa implica un análisis distinto al relativo al estudio de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa. Así, es equivocada la consideración de que el análisis de la excepción estaba subsumido en la definición de su competencia, lo que da cuenta de la falta de estudio por parte del Tribunal de la citada excepción. 79.

Adicionalmente, la falta de análisis de los elementos del enriquecimiento sin causa configuró un fallo en conciencia o equidad, pues, antes de conceder la pretensión SEXTA BIS –que pretendía la declaración de enriquecimiento sin causa–, el Tribunal debió haber estudiado la presencia de los elementos definidos por la jurisprudencia para la configuración de la institución. 80.

Los elementos del enriquecimiento sin causa han sido definidos por la Corte Suprema de Justicia y del Consejo del Estado. Si bien pueden encontrarse diferencias entre los pronunciamientos que los definen, la jurisprudencia de las dos Altas Cortes coincide en señalar tres elementos básicos de esta institución: “i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones”. 81.

El Tribunal no ahondó en el estudio de los dos primeros elementos, pero concluyó, al resolver las pretensiones de la reforma de la demanda, “que hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de [ ] DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO”. Además, el Panel no estudió y ni siquiera hizo mención al tercer elemento. 82. Resulta incuestionable que la ausencia de causa es un elemento esencial para la configuración del enriquecimiento sin causa.

Según esta Corporación (se trascribe): “la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley”. 83.

Así, resulta contradictorio concebir que un enriquecimiento sin causa tenga como fuente un incumplimiento contractual, pues el mismo fundamento de la figura indica que en enriquecimiento debe ser ausente de causa o fuente obligacional. No obstante, para sustentar su competencia frente a la pretensión de enriquecimiento sin justa causa, el Tribunal afirmó en el Laudo que las “pretensiones subsidiarias [de DISICO], sí guarda[ban] relación directa con la ejecución del contrato”, “se ref[erían] a controversias presentadas en el marco de la relación jurídica que da vida a este proceso” y “no se trata[ban] pues de hechos sin ninguna relación de causalidad con el contrato”.

Luego, en la aclaración del Laudo, reiteró que “el enriquecimiento sin causa hac[ía] parte de las controversias relacionadas con el contrato”. 84. Adicionalmente, el Panel falló en conciencia o en equidad al declarar el enriquecimiento sin justa causa a favor de DISPAC, en la medida en que los fundamentos fácticos y probatorios con base en los cuales el Tribunal concedió la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin justa causa fueron los mismos fundamentos presentados para declarar el incumplimiento de la entidad.

Es decir, los mismos fundamentos son usados, a la vez, para declarar un incumplimiento y un enriquecimiento sin justa causa, sin que esta contradicción encuentre fundamento jurídico alguno en la decisión adoptada por el Tribunal; lo que revela un fallo en consciencia (sic) o equidad. 85. Como se expuso previamente, el Tribunal concedió parcialmente la pretensión TERCERA de la reforma de la demanda, relativa al incumplimiento de DISPAC, pues, a su juicio, la empresa “se abstuvo de pagar las cantidades de obra acordadas por la parte convocante y la interventoría. En tal sentido, existe un incumplimiento grave de DISPAC al no acoger la liquidación aprobada por el Interventor WSP”.

Según el Panel, la liquidación unilateral no incluyó los costos de las mayores cantidades de obra mencionados en varias comunicaciones de la interventoría ya citadas. 86. Luego, para definir el fundamento fáctico del enriquecimiento sin justa causa, el Panel consideró que estaba acreditada la “mayor cantidad de obra ejecutada” con base en declaraciones y pruebas documentales ya citadas.

Respecto del pago de los materiales reclamado por DISICO, el Tribunal concluyó que “DISICO tenía la obligación contractual de suministrar los materiales, mano de obra calificada y no calificada, equipos y herramientas [ ] Es decir, la Convocante tenía el derecho de cobrarle a la Convocada todos los elementos destinados para la buena ejecución de la obra” y afirmó que “todo lo incorporado en el Proyecto se pagaría de acuerdo con lo pactado en la cláusula 9 del contrato”. 87.

Por último, “el Tribunal conden[ó] a DISPAC por enriquecimiento sin causa por valor de $3.049.506.676,56, correspondiente a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato”. 88. De la exposición del Laudo se colige que tanto el incumplimiento contractual de DISPAC como el enriquecimiento sin justa causa tienen el mismo fundamento, correspondiente a la falta de pago por parte de la empresa de las mayores cantidades de obra “acordadas por la parte convocante y la interventoría”.

Además, la confusión entre incumplimiento y enriquecimiento sin justa causa se hizo evidente cuando, al estudiar este último, el Tribunal indicó que en virtud del contrato, DISICO tenía derecho a cobrarle a la convocada “todos los elementos destinados para la buena ejecución de la obra” y que “todo lo incorporado en el Proyecto” debía pagarse de conformidad con el contrato.

( ) 90. Lo anterior da cuenta de la falta de estudio del Tribunal del tercer elemento del enriquecimiento sin justa causa, correspondiente a su ausencia de justificación, pues al considerar que el fundamento del enriquecimiento sin justa causa es el mismo que el del incumplimiento contractual de DISPAC, el Panel desconoció la esencia misma de la institución jurídica.

En efecto, el enriquecimiento sin justa causa no puede tener origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones contempladas en el artículo 1494 del Código Civil y el contrato es una de ellas. 91. De las consideraciones del Laudo se desprende que el daño sufrido por DISICO tiene como fuente el contrato pero, paralelamente, corresponde un enriquecimiento sin justa causa y en esa conclusión reside el fallo en conciencia, pues el Tribunal no motivó su decisión con base en el derecho vigente.

Las fuentes de las obligaciones son diversas y, por lo tanto, una obligación no puede tener una fuente contractual y no tener causa, a la vez. 92. Así las cosas, el Panel contravino las ya citadas normas del CPACA y del CGP relativas al deber de los jueces de motivar sus decisiones en referencia a la declaración y a la consecuente condena a la convocada por enriquecimiento sin justa causa, pues no existe una explicación jurídica para sustentar que un enriquecimiento sin justa causa tenga como fundamento el incumplimiento de un contrato. 93.

En conclusión, el desconocimiento de los elementos del enriquecimiento sin justa causa, cuyo análisis era el fundamento jurídico en el que el Panel estaba obligado a sustentar su decisión respecto de la pretensión SEXTA BIS implicó, no solo la omisión del estudio de una excepción formulada por la convocada, sino la configuración de un fallo en conciencia evidente y ostensible, con lo cual se cumplen la totalidad de los requisitos legales para la configuración de la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

( ) 100. No sobra advertir que mediante esta decisión la Sala no está pronunciándose sobre el fondo de la controversia, pues no está calificando la decisión del Tribunal como correcta o equivocada. Ello, pues lejos de evaluar la parte resolutiva del Laudo, lo que analizó la Sala fueron sus fundamentos de derecho, al margen de la decisión tomada. 101.

Igualmente, se destaca que, mediante la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y, particularmente de esta Subsección, se ha aclarado que, si bien la mayoría de causales de anulación proceden cuando existen errores procesales en el Laudo, la causal séptima se configura, entre otros, cuando la fundamentación jurídica o las pruebas referidas por el Panel Arbitral no sustentan lógicamente la decisión del Panel.

En esa medida, corresponde al juez de anulación estudiar la motivación del Laudo y definir si en este se exponen los fundamentos que sustentan en derecho la decisión. ( ) 2.5. Causal 9 105. Como consecuencia de que prosperó la anulación del Laudo por la configuración de la causal séptima, no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre la causal novena.

Ello, pues los supuestos presentados bajo esta causal persiguen que se anulen los apartes de la parte resolutiva ya anulados, correspondientes al resuelve QUINTO (numerales II, III y IV). 4.4. La excepción propuesta por Dispac denominada «ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos» Como quedó evidenciado, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró fundada la causal de anulación de fallo en conciencia, por considerar que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá dejó de estudiar, «sin fundamento jurídico alguno», la referida excepción. En síntesis, la autoridad judicial accionada señaló que al Panel Arbitral le correspondía determinar si lo alegado por Dispac estaba acreditado y, en caso de confirmarlo, estudiar si el contratista (Disico S.A.) actuó de buena fe al aceptar las prórrogas y acordar que estas no generarían cargas económicas para las partes, para después solicitar, mediante una demanda arbitral, la declaratoria de incumplimiento de la contratante y su consecuencial condena.

Como se refirió, para que se configure la causal establecida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es necesario que el laudo arbitral carezca íntegramente de fundamentación jurídica o probatoria y, además, que esa circunstancia aparezca manifiestamente en la decisión. Bajo ese entendimiento, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación no incurrió en los defectos endilgados y, por ende, no vulneró los derechos fundamentales invocados, dado que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá no explicó jurídicamente las razones por las cuales no estudiaría la excepción de «ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos».

Esto sostuvo el laudo en cuestión: El Tribunal observa que esta excepción pareciera estar dirigida especialmente a enervar las alegaciones de incumplimiento contractual de la convocada, así como el segundo grupo de pretensiones subsidiarias relacionadas con violación al principio de buena fe y abuso del derecho. En razón del incumplimiento recíproco de las obligaciones estudiado arriba en la sección 2.2, el Tribunal estima innecesario abordar esta excepción. Lo anterior, por cuanto las pretensiones principales sobre incumplimiento fueron rechazadas y no hubo necesidad de estudiar las pretensiones subsidiarias sobre buena fe.

En efecto, el Panel Arbitral consideró que era innecesario abordar la excepción propuesta por Dispac, pues, a su juicio, como estaba dirigida a controvertir las pretensiones de incumplimiento contractual, y estas habían sido negadas en el acápite 2.2. del laudo arbitral, debido al incumplimiento recíproco de las partes involucradas en el conflicto, prescindió del pronunciamiento sobre la excepción. Asimismo, en el Acta 27 del 6 de abril de 2020, el Tribunal de Arbitramento aclaró el laudo y expresamente señaló que «si bien la pretensión de declaración de incumplimiento de DISPAC prosperó parcialmente, no prosperó la pretensión de condena en razón del incumplimiento recíproco.

Así, no tenía sentido estudiar argumentos orientados a enervar una pretensión que, de manera íntegra, no prosperó». Entender que la excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico S.A. de ir contra sus propios actos propuesta por Dispac, buscaba enervar las pretensiones de aquella sociedad, relacionadas con el incumplimiento del contrato, y decidir que no la estudiaría, debido a que ya obraba pronunciamiento sobre el incumplimiento recíproco de las obligaciones, en criterio de la autoridad judicial demandada, implicó la configuración de un «fallo en conciencia evidente y ostensible», pues no existía fundamento de derecho alguno que le hubiera permitido al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá abstenerse de estudiar dicha excepción. Adicionalmente, se le reprochó al Panel Arbitral por no analizar las circunstancias de hecho y de derecho que permitían determinar si lo alegado por Dispac estaba acreditado, y en caso de confirmarlo, establecer si, en efecto, Disico actuó de buena fe al haber aceptado las prórrogas y acordado que estas no generarían cargas económicas para las partes.

En criterio de la Sala, los argumentos expuestos por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la providencia cuestionada fueron razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, dado que la omisión en el estudio de esa excepción implicó que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de Dispac, situación que pudo ser distinta en caso de que el Panel Arbitral hubiera declarado probada la excepción. Es pertinente destacar que la autoridad judicial accionada no se pronunció sobre el fondo del asunto sometido a arbitraje, por el contrario, lo que hizo fue determinar que no existía fundamento jurídico alguno para abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo sobre la excepción propuesta por Dispac, pues fue clara al indicar que «a la Sala le es indiferente la decisión del Panel, ya que no estudia si tal excepción debió haber sido declarada o debió haber sido negada».

Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia del 2 de junio de 2021, no incurrió en defecto sustantivo, por haber aplicado la causal 7 de la Ley 1563 de 2012 y, de paso, anulado parcialmente el laudo arbitral del 19 de marzo de 2020. Esto, debido a que era razonable concluir que el Panel Arbitral no expuso argumentos jurídicos para sustentar su decisión de no analizar la excepción propuesta por Dispac, lo que, a su vez, indica que era manifiesto o palmario que se hubiera dictado un fallo en conciencia, como lo exige la norma. 4.5.

La excepción propuesta por Dispac denominada «inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa» De entrada, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, al declarar fundada la causal de anulación de fallo en conciencia respecto de esta excepción, no incurrió en defecto procedimental absoluto, pues no excedió los límites de su competencia como juez de la anulación, ni tampoco desconoció el principio dispositivo.

En efecto, en la providencia cuestionada se consideró que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá no estudió la excepción y, por tanto, esa decisión se tomó «con ausencia de fundamento jurídico». Expuso la autoridad judicial demandada que la argumentación del tribunal «es errada. Su competencia para resolver la pretensión atinente al enriquecimiento sin causa implica un análisis distinto al relativo al estudio de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa».

Asimismo, concluyó que «es equivocada la consideración de que el análisis de la excepción estaba subsumido en la definición de su competencia». Señaló, además, que el Tribunal Arbitral debió haber estudiado si se reunían los elementos definidos por la jurisprudencia para la configuración de la institución del enriquecimiento sin causa. En criterio de la autoridad judicial accionada, «resulta incuestionable que la ausencia de causa es un elemento esencial para la configuración del enriquecimiento sin causa» y, en consecuencia, «resulta contradictorio concebir que un enriquecimiento sin causa tenga como fuente un incumplimiento contractual, pues el mismo fundamento de la figura jurídica indica que el enriquecimiento sin causa debe ser ausente de causa o fuente obligacional».

También sostuvo que hubo fallo en conciencia porque los fundamentos fácticos y probatorios con base en los cuales el Panel Arbitral concedió la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin justa causa «fueron los mismos fundamentos presentados para declarar el incumplimiento de la entidad. Es decir, los mismos fundamentos son usados, a la vez, para declarar un incumplimiento y un enriquecimiento sin justa causa, sin que esta contradicción encuentre fundamento jurídico alguno en la decisión adoptada por el Tribunal».

Finalmente, consideró que el desconocimiento de los elementos del enriquecimiento sin causa, «cuyo análisis era el fundamento jurídico en el que el Panel estaba obligado a sustentar su decisión», conlleva la configuración de un fallo en conciencia «evidente y ostensible». Así las cosas, la Sala observa que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá en el laudo anulado, sobre esta excepción indicó que «por considerarlo que es competente, este Tribunal no estimará la excepción propuesta por la convocada sobre ( ) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa».

Luego, en el acápite denominado análisis individualizado de las excepciones, refirió lo siguiente: La excepción de ausencia de no configuración de los elementos del enriquecimiento sin causa se declarará improbada, según las explicaciones minuciosas dadas por el Tribunal en la sección 2.3 sobre enriquecimiento. En síntesis, y para no reiterar lo expuesto en el acápite 4.3 de esta providencia, se tiene que, luego de realizar un análisis del material probatorio que obraba en el expediente, el Panel Arbitral consideró que se configuró el enriquecimiento sin justa causa a favor de Dispac y, por tanto, había lugar a condenar a la convocada al pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas.

No obstante, la autoridad judicial accionada consideró que los árbitros habían omitido pronunciarse sobre la excepción denominada «inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa», pues no estudió la falta de del tercer elemento del enriquecimiento sin causa, correspondiente a su ausencia de justificación, cuyo incumplimiento, se reitera, fue alegado por Dispac al proponer la referida excepción en la contestación de la reforma de la demanda.

Ciertamente, la ausencia de argumentos jurídicos y probatorios que le permitirían al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá descartar o no la configuración de la referida excepción, conllevó que la autoridad judicial accionada declarara fundada la causal de anulación de fallo en conciencia. Así las cosas, no es posible advertir vulneración de derecho fundamental alguno, ya que la providencia cuestionada fue razonable al concluir que el laudo del 19 de marzo de 2020 omitió pronunciarse sobre la excepción propuesta por la parte convocada y que esas circunstancias daban lugar a declarar fundada la causal de anulación por haberse proferido fallo en conciencia o equidad.

Ahora bien, para la Sala no es de recibo el argumento del accionante según el cual la autoridad judicial accionada se pronunció sobre el fondo de la controversia al modificar los criterios y argumentos del Tribunal Arbitral, con el consecuente desconocimiento del principio dispositivo que rige en materia de recursos de anulación. Ocurre que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un análisis de las consideraciones expuestas por el Panel Arbitral para determinar si en el caso concreto se había omitido o no pronunciarse sobre la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa propuesta por Dispac.

Luego de realizar ese estudio, la autoridad judicial accionada concluyó que la argumentación del laudo era contradictoria, pues no estudió la excepción al considerar que su análisis «estaba subsumido dentro de la determinación de su competencia» y tampoco explicó con suficiencia y claridad los motivos por los cuales, en el caso concreto, se configuraba el tercer elemento, este es, la ausencia de una causa que justificara el enriquecimiento de Dispac y el correlativo empobrecimiento de Disico.

Asimismo, la autoridad judicial demandada señaló que el Panel Arbitral utilizó los mismos fundamentos fácticos y probatorios para declarar el incumplimiento y el enriquecimiento sin causa, «sin que esta contradicción encuentre fundamento jurídico alguno». Las anteriores consideraciones permiten a la Sala concluir que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la providencia del 2 de junio de 2021, no se pronunció sobre el fondo de la controversia, ni desconoció el principio dispositivo, sino que se centró en exponer razonablemente por qué era obligación del Panel Arbitral explicar, en derecho, su decisión en el sentido de que la excepción propuesta por Dispac, denominada «inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa», no estaba llamada a prosperar.

Ciertamente, ante la falta de estudio de esa excepción por parte del Panel Arbitral con la consecuente determinación sobre el enriquecimiento sin justa causa a favor de Disico, y teniendo en cuenta, además, las consideraciones expuestas en el acápite 4.2 de esta providencia, según las cuales en el evento en que el laudo objeto de anulación se aleje manifiestamente del derecho vigente o se evidencie la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, resulta razonable que, en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, la autoridad judicial accionada hubiera declarado fundada la causal de anulación de fallo en conciencia. Aunado a lo expuesto, la Sala considera que no se acreditaron los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra un órgano de cierre, dado que no se advierte que la decisión riña de manera abierta con la Constitución, pues es compatible con la sentencia de unificación SU-173 de 2015, que fijó el alcance de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en lo concerniente a los límites que debe atender el juez del recurso extraordinario de anulación, cuando analiza la causal de fallo en conciencia, fallo de unificación en el que se determinó que no es posible que aquel se pronuncie sobre errores in iudicando o eventuales desaciertos hermenéuticos o de aplicación normativa por parte de los árbitros, lo cual, desde luego, implica una restricción o veto para calificar o modificar las interpretaciones expuestas por el tribunal al adoptar el laudo, situación que, se insiste, no se advierte en el presente asunto.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la sociedad Disico S.A., toda vez que no se acreditó que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado hubiera incurrido en los defectos alegados. Por tanto, se negarán las pretensiones de la tutela de referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF