CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 66001-23-33-000-2016-00798-01 Interno: 2200-2019 Actor: Luz Amparo Valencia Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 REFERENCIA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN POR APORTES – RELIQUIDACION PENSION DE INVALIDEZ.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Luz Amparo Valencia Patiño mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: “(…) 1.

Declárese la nulidad de la resolución 4372 del 16 se septiembre de 2016 mediante la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira decide la solicitud de pensión de jubilación radicada ante esta entidad el 27 de noviembre de 2015 por la señora Luz Amparo Valencia Patiño y niega el derecho reclamado. 2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACION COLOMBIANA- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a favor de la señora LUZ AMPARO VALENCIA PATIÑO a partir del 24 de octubre de 2013, en cuantía del 75% de todo lo devengado por ésta en el año inmediatamente anterior. 3.

Declárese la compatibilidad de la pensión decretada a favor de la señora LUZ AMPARO VALENCIA PATIÑO con el salario percibido por ésta en su condición de docente entre el 24 de octubre de 2013 la fecha del retiro del servicio. 1. En subsidio de las anteriores declaraciones y condenas se hagan las siguientes: 1. Declárese la nulidad parcial de la resolución 744 del 18 de noviembre de 2014 aclarada por resolución 830 del 07 de enero de 2015 mediante la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira ordena reconocer y pagar la pensión de invalidez a favor de la señora LUZ AMPARO VALENCIA PATIÑO a partir del 01 de julio de 2014 en cuanto no la liquidó en cuantía del 75% de lo devengado en año inmediatamente anterior. 2.

Condénese a la NACION COLOMBIANA- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, al reajustarle de la pensión de invalidez a favor de la señora LUZ AMPARO VALENCIA PATIÑO a partir del 01 de julio de 2014, en cuantía del 75% del último salario percibido incluyendo primas de toda especie. (…) 4.

Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos previstos en los artículos 192 y ss del C. de P. A y de lo C. A. 6. Se condenará en costas a la entidad demandada”. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Luz Amparo Valencia Patiño prestó sus servicios en el Departamento del Valle del Cauca así: (Del 7 de diciembre de 1981 al 15 de diciembre de 1983);

Contraloría Departamental del Valle del Cauca: (Del 2 de febrero de 1984 al 13 de agosto de 1986); del (23 de agosto de 1989 al 10 de septiembre de 1991); y del (24 de mayo de 1995 al 29 de junio de 2001. En el Municipio de Cartago: (Del 22 de abril al 20 de octubre de 1981). Por orden de prestación de servicios: (Del 25 de marzo al 18 de julio de 2003) y del (19 de agosto al 19 de diciembre de 2003).

Por Nombramiento oficial: (Del 30 de diciembre de 2003 al 30 de agosto de 2006), y del (30 de enero al 15 de abril de 2007). Municipio de Pereira: Del 12 de agosto de 2009 al 30 de junio de 2014 (682 días). El tiempo de servicios prestado por la demandante al Estado asciende a 6712 días; esto es, 18 años, 7 meses y 19 días. Igualmente prestó servicios al sector privado, y cotizó al Instituto de Seguros Sociales al menos 927 días, equivalentes a 2 años, 6 meses y 27 días.

El tiempo de servicios prestado por la actora al sector público, al Magisterio y al sector privado asciende a 7636 días; esto es, 20 años, 2 meses y 16 días. La señora Valencia Patiño nació el 24 de octubre de 1958, habiendo cumplido 55 años de edad el 24 de octubre de junio de 2013. Para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor del sistema general de pensiones en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, la demandante contaba con más de 35 años de edad.

Para el 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), Luz Amparo Valencia Patiño prestaba servicios docente al municipio de Cartago y contaba con más de 12 años de servicios. Cumplió los requisitos para la pensión de jubilación por aportes el 24 de octubre de 2013 al cumplir 55 años. Por Resolución 744 de 18 de noviembre de 2014 modificada por la Resolución 830 de 7 de enero de 2014, la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira le reconoció pensión de invalidez en cuantía equivalente al 74% del IBL, tomando lo cotizado entre el 9 de mayo de 2004 y el 8 de mayo de 2014.

Prestación que no fue liquidada en los términos de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. El 27 de noviembre de 2015 la actora solicitó ante la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, el reconocimiento de la pensión de jubilación y/o el reajuste de la pensión de invalidez. Por Oficio 16363 de 5 de mayo de 2016 la Directora Administrativa de la Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, informa que la Fiduprevisora negó el derecho aduciendo que faltaban documentos que debía allegarle esa entidad para decidir.

A través de Resolución 4372 de 16 de septiembre de 2016, el Secretario de Educación del Municipio de Pereira negó la solicitud de pensión de jubilación y/o reajuste de pensión de invalidez “aduciendo que la vinculación de la docente era posterior a la Ley 812 de 2003, señalando que contra tal decisión solo procedía el recurso de reposición”.

Se precisa que aunque la demandante prestó sus servicios por órdenes de prestación de servicios como docente al municipio de Cartago entre el ( 25 de marzo y el 18 de julio de 2003) y entre el (19 de agosto y el 19 de diciembre de 2003), ello no le quita la condición de docente oficial; y menos aún, cuando durante estos períodos cumplió idénticas funciones al personal de planta, en los mismos horarios y bajo la misma subordinación y dependencia; prestando sus servicios como empleada pública docente en el municipio de Pereira. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política: artículos 13, 48, 53, 54 y 230. Legales: Ley 100 de 1993: artículos 36 y 279; Decreto 1848 de 1969: artículo 63; Decreto 1045 de 1978: artículo 45; Decreto 812 de 2003: artículo 81; Ley 91 de 1989: artículo 15; Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1994: artículo 115; Ley 71 de 1988: artículo 7; y Decreto 2709 de 1994: artículo 8.

Como concepto de violación precisó que conforme al artículo 48 adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta normativa, de lo cual se establece por disposición expresa de la norma constitucional, que el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 solo será aplicable a los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y no a los vinculados con anterioridad. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -; guardó silencio[2]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 29 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[3]. Declaró la nulidad parcial de la Resolución 744 de 18 de noviembre de 2014, que le reconoció la pensión de invalidez a la actora, modificada por la Resolución 830 de 7 de enero de 2015, en cuanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados por la aquella; así como la nulidad de la Resolución 4372 de 16 de septiembre de 2016 que negó la reliquidación pensional solicitada.

A título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reajustar la pensión de invalidez en favor de Luz Amparo Valencia Patiño, incluyendo el salario básico y las horas extras. El a quo frente a la compatibilidad pensional de los docentes relevó que, Luz Amparo Valencia Patiño laboró en diversas entidades; esto es, con el Departamento del Valle del Cauca, la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, el municipio de Cartago y el municipio de Pereira, observando que ejerció la docencia inicialmente a través de su vinculación por contratos de prestación de servicios con el Municipio de Cartago entre el (25 de marzo y 18 de julio de 2003 y entre el 19 de agosto al 19 de diciembre del mismo año), vinculación que debe tenerse en cuenta para computar el tiempo de servicio para el reconocimiento pensional reclamado.

No obstante, indicó que no cumple con las condiciones establecidas en la norma para efectos de la compatibilidad; en tanto, tal vínculo no lo fue antes del 19 de junio de 2002, (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002), y no se hallaba inscrita en el escalafón docente de conformidad con el Decreto 2277 de 1979, razón por la cual no resulta aplicable la excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional; y en ese sentido, - de encontrarse procedente la pensión de jubilación por aportes que reclama -, la misma no sería compatible con la retribución simultánea de salario.

Respecto a la incompatibilidad entre pensión de jubilación y pensión de invalidez adujo que, de conformidad con lo previsto en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y del artículo 3 del Decreto 2709 de 1994, al resultar incompatibles las pensiones de jubilación por aportes y de invalidez que son objeto de la pretensión principal y subsidiaria de la demanda, y teniendo en cuenta el principio de favorabilidad - in dubio pro operario - contenido en el artículo 53 superior, la demandante tendría la posibilidad de optar por la pensión que le sea más favorable; de tal manera que, en el evento de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, y resultar más beneficiosa que la pensión de invalidez de la que actualmente goza “la causa petendi lleva implícita la renuncia de la prestación que le sea menos favorable”.

Además, que entre la accionante y el Municipio de Cartago (Valle) se suscribieron órdenes de prestación de servicio con el objeto de “Garantizar la prestación oportuna y permanente del servicio educativo en el establecimiento educativo San José”; los cuales fueron ejecutados del (25 de marzo al 18 de julio de 2003 y del 19 de agosto al 19 de diciembre de 2003); para lo cual, como contratista debía afiliarse al Sistema de Seguridad Social como requisito para su ejecución. Sin embargo, refirió que la demandante pretende que en aplicación del principio de la primacía de la realidad, tales periodos se tomen en cuenta para entender que aquella se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), y en consecuencia, beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley; esto es, las contenidas en la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior, sostuvo que el tiempo laborado por la demandante a través de contratos de prestación de servicios debe computarse para efectos pensionales y sólo para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio exigido por el régimen pensional que le resulte aplicable - precisamente en aplicación del principio de primacía de la realidad que reclama -, mas no para asumir que por ese hecho se declaró la existencia de una relación legal y reglamentaria como referente funcional de la actividad docente.

Indicó también el Tribunal que la señora Valencia Patiño reclama que se le reconozca la prestación pensional conforme a la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), para lo cual es necesario determinar la fecha de vinculación como docente, bajo el entendido que, si lo fue antes del 27 de junio de 2003, le serán aplicables las leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988 (según el caso); y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1996 y 797 de 2003.

Refirió que según certificado laboral la vinculación inicial de la demandante como docente se dio el 30 de diciembre de 2003 por nombramiento en provisionalidad en el plantel educativo Ramón Martínez del Municipio de Cartago - Valle (fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; esto es, 27 de junio de 2003); por lo que, en los términos del artículo 81 de la mencionada Ley el régimen aplicable en el sub judice corresponde al régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad para acceder a la pensión de vejez que se consolidó en 57 años para hombres y mujeres.

Por consiguiente, negó a la demandante la pretensión frente al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, en cuanto resulta destinataria del régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por disposición expresa de la Ley 812 de 2003. Por último, accedió parcialmente a la pretensión de reajuste de la pensión de invalidez, al considerar que a Luz Amparo Valencia Patiño le fue otorgada una pérdida de capacidad laboral del 66.02% de origen común, razón por la cual fue retirada del servicio mediante Decreto 583 del 31 de julio de 2014, lo que le otorga el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez en los términos del literal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

Luego, por Resolución 744 de 18 de noviembre de 2014 le reconoció pensión de invalidez en un monto equivalente al 74% del “ingreso base de cotización”, con la inclusión únicamente de la asignación básica de los últimos 10 años. Por consiguiente, condenó a la demandada a la reliquidación de la prestación con la inclusión de las horas extras.

Reiteró que queda incólume lo relacionado con el IBL y tasa de reemplazo del 74%, comoquiera que se encuentra ajustado a las normas aplicables al caso concreto. Condenó en costas a la parte demandada. 4. Recurso de apelación Luz Amparo Valencia Patiño por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal[4].

Alegó que, en virtud del principio de la primacía de la realidad la señora Valencia Patiño se encontraba vinculada al servicio de la docencia oficial desde el 25 de marzo de 2003; por lo que, jurídicamente hablando no se puede pretender aplicarle la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, y exigirle a la misma el cumplimiento de los requisitos previstos en estas normativas, por cuanto no solo la Ley 812 de 2003 la excluyó de manera expresa, sino que su situación quedó salvaguardada con la expedición del Acto Legislativo número 1 de 2005.

Por ende, pidió que se modifique la sentencia del Tribunal; y en su lugar, se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante a partir del 24 de octubre de 2013 en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior, y se reajuste la pensión de invalidez a partir del 01 de julio de 2014, con la inclusión de todas las primas. 5.

Alegatos de conclusión Las partes demandante, demandada y el Ministerio público guardaron silencio[5]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si (i) Luz Amparo Valencia Patiño tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 24 de octubre de 2013 en cuantía del 75% de todo lo devengado durante el año inmediatamente anterior en los términos de la Ley 71 de 1988 por ser beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la ley 812 de 2003, teniendo en cuenta los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicio, y (ii) si es acreedora a la reliquidación de la pensión de invalidez a partir del 1 de julio de 2014, en cuantía del 75% del último salario percibido incluyendo primas de toda especie, de conformidad con los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 2.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Tiempos laborados por orden de prestación de servicios; 2.2. Régimen pensional aplicable a los docentes y la pensión de invalidez; 2.3. Hechos relevantes probados; y 2.4. Caso concreto. 2.1. Tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales La Constitución Política en sus artículos 122 y 125 tiene previstas en el régimen jurídico tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Sobre este asunto, el Consejo de Estado en providencia en la que dilucidó la solicitud de pensión de invalidez de un docente que pretendía acreditar vinculación como empleado público con anterioridad al 27 de junio de 2003 por contratos de prestación de servicios, dejó claro lo siguiente[6]: "Es importante tener en cuenta, que la actividad que desarrolló la actora es la docencia, a partir de la cual, pretende derivar determinada norma le asigna un derecho prestacional, para la cual, debe quedar claro que el docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.

Entonces, la docencia es una profesión adscrita a las actividades permanentes que despliega el Estado en el sector administrativo de la educación, y como tal, quienes la desempeñan tienen la calidad de empleados públicos por definición. En este orden de ideas, es evidente que la vinculación inicial en los términos explicados se dio el 25 de marzo de 2004, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 27 de junio de 2003, que determina el régimen pensional aplicable.

De acuerdo con la Resolución 000586 del 25 de marzo de 2004 “por medio de la cual se nombra provisionalmente a un docente en el Municipio de Valledupar”, la Sala puede ver que la señora Margoth Cecilia Hernández Morales se vinculó como docente en provisionalidad en el 2004, laborando en servicio del Centro Educativo La Virgen del Carmen del Corregimiento de La Mesa - Valledupar, de esta manera reforzando lo mencionado a través de la providencia, en el sentido que el régimen aplicable en cuanto a riesgos profesionales es el contenido en la Ley 776 de 2002.

Por otra parte, si bien es cierto, que el 20 de marzo de 2013, la Sala, reconoció a la actora el valor de las prestaciones que correspondían a las labores desarrolladas durante los años 2000 al 2002, al declarar la primacía de la realidad sobre la formalidad por los contratos de prestación de servicio que en tal período celebró, no es menos; que la sentencia que decide en tales términos respecto de los contratistas de servicios del Estado, no otorga la condición de servidor público, puesto que el ingreso al servicio oficial es una actividad reglada y solemne, ni reconoce salarios ni prestaciones sociales, y porque además lo reconocido se hizo a título de indemnización. Además, es pertinente precisar que el fallo también señaló que el tiempo laborado se computaría para efectos pensionales, decisión que debe entenderse exclusivamente para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio alrededor del régimen pensional que le resulte aplicable a la demandante, mas no, para asumir que por, ese hecho se declaró la existencia de una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria, que constituye el referente funcional de la actividad docente.

De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, pudo constatar la Sala que al momento de entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo vigente como docente, y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala.

De acuerdo a ello, se concluye que la actora no logró demostrar su vinculación como docente con anterioridad a lo establecido en la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, entre éstas la Ley 772 de 2002 en relación con riesgos profesionales, que establece en su artículo 10 que el monto de la pensión de invalidez será del 75% del promedio de lo devengado durante toda la vida laboral; y de esta manera, la Sala confirmará lo decidido en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar.”(Negrillas y subrayas del Despacho).

Con base en este criterio, el tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios debe computarse para efectos pensionales y sólo para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio exigido por el régimen pensional que le resulte aplicable, mas no para asumir que por ese hecho se declare la existencia de una relación legal y reglamentaria como referente de la actividad docente. 2.

Régimen pensional aplicable a los docentes y la pensión de invalidez El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 reguló el régimen prestacional establecido para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y realizó una distinción entre el personal vinculado antes y después de su entrada en vigor, a saber, el 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo.

En estos términos, se tiene que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley 812 de 2003, están amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, mientras que a los nombrados con anterioridad se les continuaría aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[7].

Ahora bien, debe indicarse que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, en cuanto a la pensión de invalidez, es el previsto para los empleados públicos del orden nacional, tal como se indica en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así las cosas, en lo concerniente a la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable de acuerdo con la Ley 812 de 2003, con el fin de determinar si la liquidación se debe realizar conforme al Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, en lo que atañe a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso entre otros aspectos, la cuantía de la pensión invalidez y señaló que cuando una incapacidad sea mayor al 95% la prestación equivale al último salario devengado por el empleado oficial o al promedio mensual si este fuere variable y, el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 contempla el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.

Por otra parte, en lo que atañe a los docentes oficiales vinculados al servicio educativo con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, se tiene, en primer lugar, que su tratamiento depende del origen de la disminución de la capacidad laboral, que puede ser común o profesional. En ese orden de ideas, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 estableció el monto de la Pensión de Invalidez por origen común, de la siguiente manera: “a) El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %; b) El 54 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66 %.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.

A su turno, el artículo 21 ibídem establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, lo siguiente: “Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. Y en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales dispuso: “Artículo 1º.

El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”, 2.3 Hechos relevantes probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca que: Luz Amparo Valencia Patiño nació el 24 de octubre de 1958[8].

Conforme a los certificados laborales[9], la demandante laboró para las siguientes entidades: |Empleador |Desde |Sumatoria de tiempo | |Departamento |7/12/1981 |2 años y 8 días | |del Cauca |a | | | |15/12/1983 | | |Contraloría |2/02/1984 |2 años, 6 meses y 11 días | |Departamental |a | | |el Valle del |13/08/1986 | | |Cauca | | | | |23/08/1989 |2 años y 16 días | | |a | | | |10/09/1991 | | | | | | | |24/05/1995 |6 años, 1 mes y 5 días | | |a | | | |29/06/2001 | | |Municipio de |2/04/1981 |6 meses y 18 días | |Cartago |a | | | |20/10/1981 | | | | | | | |25/03/2003[10]|3 meses y 16 días | | |a | | | |18/07/2003 | | | | | | | |19/08/2003 |4 meses | | |a | | | |19/12/2003 | | | | | | | |30/12/2003[11]|2 años, 8 meses y 17 días | | | | | | |a | | | |30/08/2006 | | | | |3 meses y 2 días | | |26/10/2006 | | | |a | | | |28/01/2007 | | | | |2 meses y 11 días | | |12/02/2007 | | | |a | | | |23/04/2007 | | Decreto 583 de 31 de julio de 2014, expedido por el Alcalde de Pereira que ordenó el retiro del servicio de la actora por invalidez[12].

Resolución 744 de 18 de noviembre de 2014 proferida por la secretaría de Educación municipal de Pereira, por medio de la cual reconoció prestación pensional de invalidez a la actora conforme a la ley 100 de 1993. Aclarada por Resolución 830 de 7 de enero de 2015 en cuanto a la fecha de efectividad de esta; esto es, a partir del 1 de julio de 2014[13].

Petición de 27 de noviembre de 2015, por medio de la cual la accionante pidió reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y subsidiariamente, el reajuste de la pensión de invalidez en cuantía del 75% del último salario percibido[14]. Resolución 4372 de 16 de septiembre de 2016 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, a través de la cual negó la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación a la demandante[15].

Formato No. 2 Certificación de salarios mes a mes para la liquidación de pensiones entre los años 1981 y 1995 expedido por la gobernación del Valle del Cauca[16]. Reporte de semanas cotizadas en pensiones entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de agosto de 2012 de Luz Amparo Valencia Patiño, con corte al 12 de marzo de 2018, expedido por Colpensiones[17].

Salarios devengados por la demandante entre los años 2004 a 2007 cuando laboró en el Municipio de Cartago[18]. Formato único para la expedición de salarios de 8 de marzo de 2018 expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, que evidencia los salarios devengados por la demandante entre el 9 de agosto de 2012 y el 1 de julio de 2014[19].

Certificado de salarios devengados de 8 de marzo de 2018[20], en el que se indica que la accionante devengó los siguientes emolumentos: “asignación básica, pago incapacidad común ambulatoria, sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, subsidio de alimentación, y horas extras”. 2. Caso concreto La demandante pidió que se ordene a la entidad enjuiciada que le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del 24 de octubre de 2013, en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior.

En subsidiaridad, solicitó que se le reajuste la pensión de invalidez a partir del 01 de julio de 2014 con la inclusión de todos los emolumentos devengados. El Tribunal adujo que el tiempo laborado por la demandante a través de contratos de prestación de servicios debe computarse para efectos pensionales y sólo para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio exigido por el régimen pensional que le resulte aplicable; mas no, para asumir que por ese hecho se declaró la existencia de una relación legal y reglamentaria como referente de la actividad docente.

Por consiguiente, declaró la nulidad parcial de la Resolución 744 de 18 de noviembre de 2014 por cuanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados por la actora, y la nulidad de la Resolución 4372 de 16 de septiembre de 2016 que negó la reliquidación pensiona; y ordenó a la entidad demandada reajustar la pensión de invalidez con la inclusión de las horas extras.

Inconforme la parte demandante interpuso recurso vertical alegando que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, la accionante se encontraba vinculada al servicio de la docencia oficial desde el 25 de marzo de 2003; por lo que, no se puede pretender aplicarle la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, y exigirle el cumplimiento de los requisitos previstos en estas normativas.

Por lo que, pidió se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 24 de octubre de 2013 en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior, y se reajuste la pensión de invalidez con la inclusión de todas las primas. Vistas las normas y precedentes jurisprudenciales que anteceden en conjunto con la valoración de los medios de prueba avizorados en el plenario, la Sala precisa que entre Luz Amparo Valencia Patiño y el Municipio de Cartago se suscribieron órdenes de prestación de servicio en el establecimiento educativo San José del (25 de marzo al 18 de julio de 2003 y del 19 de agosto al 19 de diciembre de 2003).

No obstante, se precisa que el tiempo laborado bajo dicha modalidad debe computarse para efectos pensionales; mas no, que por ese hecho se deba declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria de la actividad docente; por lo que, no resulta procedente que en aplicación del principio de la primacía de la realidad, tales periodos se tomen en cuenta para entender que la señora Valencia Patiño se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), y que en consecuencia, se beneficie del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley; esto es, las contenidas en la Ley 91 de 1989.

Máxime que, el servicio que prestó la actora fue como docente dedicada a la enseñanza a cargo del Estado en los niveles de educación, el cual es considerado como un empleado público de naturaleza especial que tiene una relación laboral legal y reglamentaria con vinculación a través de acto administrativo que requiere posesión del cargo. Así también, frente al reconocimiento pensional por aportes - Ley 71 de 1988 - la Subsección advierte que tal pretensión no tiene vocación de amparo; dado que, según certificado laboral Luz Amparo Valencia Patiño se vinculó como maestra el 30 de diciembre de 2003 por nombramiento en provisionalidad en el plantel educativo Ramón Martínez del Municipio de Cartago - Valle (fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; esto es, 27 de junio de 2003); por lo que, el régimen aplicable corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, resultando incompatible con la pensión de invalidez que disfruta.

Por otra parte, se tiene que por Resolución 744 de 18 de noviembre de 2014 la Secretaría de Educación de Pereira le reconoció a la demandante una pensión de invalidez a partir del 1 de julio de 2014[21], conforme a las Leyes 100 de 1993, 549 de 1999, 797 de 2003, 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, aplicando el 74%[22] del ingreso base de cotización por haber laborado 1.295 semanas, incorporando solamente como factores salariales la asignación básica.

No obstante, lo cierto es que la accionante acredita haber percibido en su último año de servicio los siguientes factores: (asignación básica mensual, pago de capacidad común ambulatoria, pago sueldo de vacaciones, subsidio de alimentación, y horas extras)[23]. Emerge de lo expuesto, que en la pensión de invalidez de la accionante debieron computarse como factores salariales, no solo la asignación básica sino también las horas extras; por lo que, la Sala confirmará la sentencia apelada; salvo la condena en costas que habrá de revocarse.

Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, no habrá lugar a condena.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ACLARACIÓN DE VOTO ----------------------- [1] Folio 62 a 93 [2] Folio 221 a 246 [3] Folios 281 a 292 [4] Folio 248 a 261 [5] Folio 281 [6] Radicado 20001-23-33-000-2013-00222-01 (1668-2015).

MP Sandra Lisseth Ibarra Vélez. [7] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [8] Folio 55 [9] Folio 4, 8, 16, 17, 18, 20, 21,23, 128 (cd), 194 (cd 1), 201 (cd 1+1), y 128 (cd 1-1). [10] Por orden de prestación de servicios. [11] Vinculación municipal [12] Folio 45 [13] Folio 42, 43 y 44 [14] Folio 47 y s.s. cd. 1 [15] Folio 61 [16] Folio 156 vto. a158 cd. 1. [17] Folio 206 y s.s. cd. 1-1 [18] Folio 41 y 42 [19] Folio 203 [20] Folio 203 [21] Fecha que fue aclarada por Resolución 830 de 7 de enero de 2015. [22] El porcentaje de perdida de la capacidad laboral es del 66.02%, lo cual le da derecho a disfrutar de la pensión por invalidez Ley 100 de 1993. [23] Folio 33