CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda. 1.1 Pretensiones. El señor Armando Rosas Prada, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar (i) la nulidad del Oficio del 20 de mayo de 2014, «radicado de salida 2014ER2875», mediante el cual el municipio de Piedecuesta, niega la solicitud de autorización de uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012, para proveer el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 9; y (ii) la anulación del Oficio con radicado de salida «2014-ER17674» del 9 de junio de 2014 de la CNSC. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las accionadas a: (i) solicitar la autorización del uso de listas de elegibles incorporada a la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012, para proveer el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 9 (hoy 3 o 5), que se encuentra en vacancia en el municipio de Piedecuesta (Santander);
(ii) realizar nuevamente el estudio técnico de uso de lista de elegibles, con base en la Resolución 1393, con inclusión de la totalidad de vacantes definitivas generadas en vigencia de la lista de elegibles y las declaradas desiertas dentro de la Convocatoria 001 de 2005 para el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 9; (iii) ser nombrado en el cargo descrito y obtener el pago y demás prestaciones dejadas de devengar, esto es, desde el 20 de mayo de 2014;
(iv) indexar los valores reclamados, a partir del momento en que debieron cancelarse; (v) sufragar intereses moratorios durante los seis (6) meses de ejecutoria del fallo que así lo ordene; y (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Aduce el demandante que, la Gobernación de Santander le reportó a la CNSC Oferta Pública de Empleos (OPEC) de la Convocatoria 001 de 2005, dentro de la etapa I del grupo I, para llenar dos vacantes correspondientes al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 09, cargos que se encontraban en el municipio de Piedecuesta pero que pertenecían a la planta de personal de la Gobernación hasta el 30 de diciembre de 2009, después de ello quedarían a cargo del ente territorial.
Que, el CNSC expidió la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012, en la que se consignó en el artículo 11 la lista de elegibles para proveer los dos (2) cargos de auxiliar administrativo existentes al 7 de diciembre de 2009, con firmeza desde el 25 de julio de 2012, lista en la cual ocupó el cuarto puesto, pero, donde actualmente se encuentra en el primero, dado que las personas de las dos primeras posiciones están nombradas y vinculadas a la carrera administrativa luego de haber superado los períodos de prueba, en cuanto al tercer concursante, en uso de las normas con que se presentaron, se aprobó el uso de la lista de elegibles mediante autorización de la CNSC, radicado 2013EE20298 del 13 de junio de 2013, autorización en la que aparece.
Asegura que la autorización del uso de la lista de elegibles, la realizó la Gobernación de Santander para suplir una vacante declarada desierta a través de la Resolución 0454 de 2013, razón por la que el 15 de enero de 2014, le solicitó a la CNSC intervención en el proceso, en aras que se le tuviera en cuenta, sin embargo, con Oficio radicado 2014EE3426 recibió respuesta desfavorable, donde se le indicó que es el ente gubernamental el responsable de reportar el empleo vacante.
Agrega que, con derechos de petición del 24 de febrero y 28 de abril de 2014, les puso en conocimiento a las entidades territoriales su situación al ser el único que no ha sido nombrado en los cargos vacantes o provistos en provisionalidad, frente a lo cual la Secretaría de Educación Departamental le informó que reportó dos (2) cargos de auxiliar administrativo, no obstante que es el municipio el competente para darle respuesta, al ser un ente autónomo, certificado por el Ministerio de Educación desde el 1º de enero de 2010, en esa línea, el municipio, contestó que se encuentra en la posición 2 de la OPEC 29690, lo cual destaca que es falso, dado que su OPEC corresponde a la 29717, además, que la persona que ocupó la primera posición esta nombrada, por lo que el quedaría en el primero a efectos de ser vinculado.
Asevera que «El Municipio de Piedecuesta en la misma respuesta reconoce que sí existe una vacante definitiva, pero que “se hace necesario aclarar que no se ha podido aplicar la insubsistencia del funcionario provisional teniendo en cuenta que se encuentra con incapacidad médica la cual se ha prolongado a la fecha” Según esta información es claro que allí́ existe una vacante definitiva oculta […]».
Que, dentro de la acción de tutela 11001-22-05-000-2014-00451-01, la CNSC al contestar la acción allegó el radicado de salida 2014-ER17674, mediante el cual expuso que es improcedente el uso de la lista de elegible para su caso. Relata que, «[…] mediante Decreto 00260 del 15 de Septiembre de 2006 de la Gobernación de Santander, se homologaron y Nivelaron salarialmente los cargos administrativos del sector educativo en el Departamento de Santander, en ella […] para esta fecha existían 13 cargos denominados Auxiliar Administrativo código 407 grado 09, de los cuales con el mismo grado sólo quedaron como Auxiliar Administrativo código 407 grado 09, 2 cargos, los otros cargos se homologaron a grado 01 y a grado 03, por lo que [se desconocen] donde están los cargos que ofertaron […]».
Homologación y nivelación, que se vuelve a realizar con el Decreto 0182 del 5 de octubre de 2009, de los cargos financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones. Que, las vacantes definitivas que existen en el municipio de Piedecuesta son ocupadas por personal en provisionalidad o en encargo, que posiblemente no han concursado y si lo hicieron no han demostrado su capacidad para estar en el cargo al obtener puntajes inferiores al suyo o no superar las pruebas, violando de esa manera las normas de carrera y convirtiendo en regla, la excepción. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 29, 48, 53, 90, 125 y 130.
Ley 909 de 2004. Acuerdos 077 de 2009 y 159 de 2011 de la CNSC. Sentencia T-112A de 2014, de la Corte Constitucional. Señala que, para garantizar la defensa de sus derechos fundamentales y principios de acceso a cargos públicos, igualdad, confianza legitima, debido proceso, trabajo, dignidad humana, buena fe, interés legítimo en la carrera administrativa, el respeto al mérito, transparencia y publicidad de las actuaciones administrativas, es necesario extender la vigencia de la lista de elegibles que se encontraba al momento en que hizo la solicitud.
Resalta que, «[…] realizó todo un proceso con el fin de ingresar a la Carrera Administrativa [, no obstante, la] entidad ha tratado por todos los medios de no mover algunos provisionales que son reconocidas fichas políticas y se hacen homologaciones o se colocan indistintamente en diferentes puestos de trabajo. Es así como se puede comprobar de acuerdo a las pruebas arrimadas al proceso que existen varias vacantes ocupadas por provisionales; mientras que […] se sometió a un proceso sin lograr que fuera nombrado en una de ellas, o al Municipio de Piedecuesta no envío la solicitud de forma completa, correcta y clara, la misma siempre fue difusa y diferente, debido a ella la CNSC decidió aprobar solamente una vacante declarada desierta y las otras continuaron siendo ocupadas por provisionales, contrariando de esta manera su postura respecto del estudio de listas de elegibles y además contrariando los postulados de la Corte Constitucional en este sentido». 2.
Contestación de la demanda. 2.1 El Departamento de Santander, por conducto de apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, frente a los hechos aseguró que algunos son ciertos y otros no le constan. Sobre su defensa, se limitó a proponer las excepciones de inexistencia del hecho generador de la acción, caducidad, genérica y falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que «La resolución 1393 del 20 de abril de 2012 cobra firmeza a partir del 15 de agosto de 2012.
Señalando como plazo máximo para realizar nombramiento en periodo de prueba la fecha de 30/08/2012. Lo que indica, que como el Municipio de Piedecuesta se certificó a partir del 1 de enero de 2010, le correspondió efectuar dichos nombramientos en periodo de prueba, y es este ente municipal, quien debe de conformidad con sus vacantes proceder a nombrar y posesionar a los que sigan en la lista de elegibles». 2.2 El municipio de Piedecuesta, manifestó estar en desacuerdo con la prosperidad de las pretensiones de la demanda, si bien profirió el oficio acusado, el mismo se encuentra revestido de legalidad sin estar fuera del ordenamiento por nulidad.
Expone que, el cargo dirigido a que se realice un nuevo estudio técnico, incluyendo la totalidad de las vacantes definitivas, no está llamado a darse, teniendo en cuenta la expedición de la Resolución 1914 del 23 de agosto de 2013, por lo que, el cargo que se reclama se encuentra satisfecho en atención a los requerimientos de la Gobernación de Santander, mediante Oficio 3298 del 16 de septiembre de 2013, en el que se ordenó un nombramiento en período de prueba dentro de la carrera administrativa, por uso de la lista de elegibles OPEC 29690, que corresponde al de auxiliar administrativo, grado 09, que se encuentra ubicado en los entes educativos del municipio, «[…] cargo que según posición en el Banco, quien ocupaba el primer lugar de acuerdo al puntaje obtenido correspondió al señor EDGAR JAVIER MENDEZ RODRÍGUEZ, […] quien debió ser vinculado a la presente demanda teniendo en cuenta que es un tercero que puede resultar afectado por las resultas de la presente acción, toda vez que es el quien ocupa actualmente el cargo reclamado por el Demandante».
Por último, indica que el accionante despliega una interpretación errada del Oficio del 20 de mayo de 2014, radicado de salida 2014RE2875, al darle una connotación de acto administrativo, igualmente, que no hizo méritos suficientes para obtener el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 09, si bien ocupó el puesto 4to este no le alcanzó. 2.3 La Comisión Nacional de Servicio Civil, sostiene que no debió ser vinculada al proceso, por cuanto indistintamente del resultado no se verá afectada, toda vez que, en el caso de ser condenado el municipio de Piedecuesta deberá solicitar el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012, por lo que tal petición será inocua teniendo en cuenta que el aludido acto no se encuentra vigente al perder sus efectos el 24 de julio de 2014, debido a que adquirió firmeza el 25 de julio de 2012.
Por consiguiente, pide que se rechacen las súplicas de la demanda, donde no puede perderse de vista que junto con la Procuraduría General de la Nación expidió la Circular 074 de 2009, en la que se le ordenó a las entidades territoriales y descentralizadas a las que se les aplica le Ley 909 de 2004, enviar y actualizar la información relativa a las OPEC que se encontraran en vacancia definitiva, llamado que no fue atendido por los otros entes accionados. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia proferida el 26 de mayo de 2023, negó las pretensiones de la demanda (condenó en costas), al considerar que, las entidades demandadas no inobservaron la normativa «[…] en torno a la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles, pues tanto en las vacantes ofertadas para la OPEC N° 29717 como en la ofertada para la OPEC N° 29686 -declarada desierta y frente a la cual se autorizó el uso de la lista de elegibles del empleo N° 29171, se efectuó el nombramiento en periodo de prueba, en estricto orden de elegibilidad, de quienes ocuparon los 3 primeros puestos, quienes antecedían en la lista al señor ARMANDO ROSAS PRADA -aquí demandante-, sin que se acredite el quebrantamiento de los derechos de este último, derivados de su condición de elegible -por encontrarse en la lista conformada por la CNSC mediante Resolución N° 1393 del 20 de abril de 2012 -Empleo N° 29717-; condición que ostentó durante el término de su vigencia -que feneció el 25/07/2014».
Seguidamente, explica la Sala que, no se vulneran los derechos del actor por el hecho de ser el único que no ha sido nombrado, por cuanto «[…] su condición de elegible no significaba su obligatorio nombramiento como este lo alega, pues su derecho a ser nombrado en periodo de prueba, en uso de la lista de elegibles a la que pertenecía, se adquiría, de conformidad con el art. 29 del Acuerdo N° 159 de 2011, cuando la entidad debiera proveer una vacante definitiva y el elegible reuniera las siguientes condiciones: “1.
Que se encuentre en el primer orden de elegibilidad. 2. Que cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el perfil del empleo a proveer. 3. Que la lista de elegibles de la que hace parte, se encuentre vigente”; condiciones que no reunía el señor ARMANDO ROSAS PRADA para el momento en que fueron provistas las vacantes definitivas ofertadas (2) y la vacante (1) cuya autorización dispuso la CNSC». 4.
El recurso de apelación. 4.1 El demandante, mediante recurso de apelación, mostró su inconformidad con lo decidido, razón por la que solicita su revocatoria y se acceda a las pretensiones. Como argumento central, enfatiza que existen empleos en vacancia definitiva en el municipio de Piedecuesta, por lo tanto, el ente está forzado a vincularlo a la planta de personal, habida cuenta que ocupó el cuarto lugar en la lista de elegibles de la Resolución 1393 de 2012, en ese sentido, asegura que las apreciaciones del A quo carecen de objetividad, toda vez que es innegable que hay vacancia definitiva cuando un empleo está ocupado en nombramiento por provisionalidad, situación que hace que no se estén protegiendo sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y participación en el concurso, al llegar al primer puesto.
Precisa que, el ente territorial tiene autonomía para manejar y administrar la planta de personal, como también, le está prohibido mantener en nómina trabajos con nombramiento en provisionalidad, después del año 2002, tal como se desprende del artículo 38 de la Ley 715 de 2001. 5. Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 7 de julio de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 1º de marzo de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y, en virtud del numeral 5 ejusdem, se prescindió del traslado a las partes para alegar.
VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si al señor Armando Rosas Prada le asiste razón jurídica para ser nombrado en el cargo de auxiliar administrativo, código 407-09 al interior de la planta de personal del municipio de Piedecuesta (Santander), en virtud de haber obtenido un cuarto puesto en la lista de elegibles contenida en la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012, conformada para proveer los cargos ofertados en la OPEC 29717. 6.3 Marco jurídico y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En primer lugar, cabe recordar que el artículo 125 de la Carta Política prevé que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Para administrar, vigilar y coordinar de manera uniforme el régimen de carrera de los servidores que ingresen al servicio público (excluidos los que se vinculen a uno de los sistemas de carrera especial), el constituyente creó la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), «[…] órgano autónomo e independiente […] ajeno a las influencias de otras instancias del poder público, para asegurar que el sistema de concurso de méritos para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, para el ascenso dentro de los mismos y para el retiro del servicio, se lleve a cabo de manera transparente, idónea e imparcial, conforme con los postulados constitucionales y legales que regulan la materia.
El propósito constitucional, por lo tanto, es asegurar que los procesos de selección de personal se adelanten sin presiones de ninguna clase y lejos de los intereses políticos o burocrático». Dentro de las atribuciones asignadas a ese organismo, se encuentran las de «Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera […]» y «Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles […]» (letras c y e del artículo 11 la Ley 909 de 2004, en su orden), para lo cual cuenta con el apoyo de universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior (letra i ibidem).
Ahora bien, los denominados «PROCESOS DE SELECCIÓN O CONCURSOS», cuyo objetivo es promover el ingreso y ascenso a los empleos de carrera administrativa, están conformados por las siguientes etapas: Convocatoria. Disposición que fija las reglas y condiciones del trámite meritocrático, obligatoria para las autoridades del concurso y los participantes.
Reclutamiento. Divulgación a la comunidad, en la que se invita a quienes consideren cumplir los requisitos legales e institucionales para hacer parte de la Administración, a participar, inscribirse y surtir las diferentes fases del concurso. Pruebas. Evaluaciones orientadas a apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos convocados.
Elaboración del registro de elegibles. Listado que incluye los participantes que superaron las pruebas mencionadas en el apartado precedente, elaborada en estricto orden de mérito de acuerdo con los resultados obtenidos, destinada a «[…] cubrir […] las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad».
Período de prueba. Nombramiento de los seleccionados por el término de seis (6) meses, al final de los cuales será evaluado el desempeño. En caso de ser calificado de manera satisfactoria, el servidor adquiere los derechos de carrera administrativa, contrario sensu, la designación será declarada insubsistente. 6.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las particularidades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Con Decreto 00260 del 15 de septiembre de 2006, la Gobernación de Santander, homologó y niveló los cargos administrativos del sector educativo financiados con recurso del sistema general de participaciones, dentro de los cuales se encuentra el de auxiliar administrativo 40709, lo mismo se hizo, a través del Decreto 0182 del 5 de octubre de 2009, que modificó tales empleos.
Circular conjunta 074 del 21 de octubre de 2009, suscrita por los entonces procurador general de la Nación y presidenta de la CNSC, para los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y territorial y sus entes descentralizados, a quienes les aplica la Ley 909 de 2004, de enviar o actualizar la información relativa a la oferta pública de los empleos de carrera, igualmente los que se encuentren en vacancia definitiva.
Convocatoria 001 de 2005, a través de la cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de la carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial, regidos por la Ley 909 de 2004, con un primer aviso el 6 de diciembre de 2005 y el segundo, el 22 de esos mismos mes y año. Proceso regulado por la Resolución 0171 del 5 de diciembre de 2005, en la que se explica los cargos ofrecidos, procedimiento, fases, requisitos y términos a seguir por parte de los aspirantes.
Acta del 30 de diciembre de 2009, en la cual se formaliza la voluntad de la Gobernación de Santander de entregar la administración del servicio educativo al municipio de Piedecuesta, lo cual incluye la planta de personal docente y los bienes muebles e inmuebles, en virtud de la certificación dada por el Ministerio de Educación. Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011, expedido por la CNSC y «Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que se aplica la Ley 909 de 2004», donde los artículos 10 y 11 precisan sobre las condiciones de la lista de elegibles, así; «ARTÍCULO 10°.
Vigencia de la lista de elegibles. Por disposición legal, las listas de elegibles tienen una vigencia de dos (2) años, contados a partir de la fecha de su firmeza, término durante el cual quien se encuentre en ella, ostentará la condición de elegible.
ARTÍCULO 11. Uso de una lista de elegibles. Cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizará su uso y realizará el cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente Acuerdo».
Mas adelante, señala lo referente a los derechos que tienes las personas elegidas para el cargo en oferta. «ARTÍCULO 29. Derecho del elegible a ser nombrado. El derecho a ser nombrado en virtud del uso de una lista, se adquiere cuando la entidad vaya a proveer una vacante definitiva y el elegible reúna las siguientes condiciones: 1. Que se encuentre en el primer orden de elegibilidad. 2.
Que cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el perfil del empleo a proveer. 3. Que la lista de elegibles de la que hace parte, se encuentre vigente». Resolución 1393 del 20 de abril de 2012 elaborada por la CNSC, «Por la cual se conforman la lista de elegibles para proveer unos empleos de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DEL SANTANDER, convocados a través de la Aplicación IV de la Convocatoria No. 001 de 2005», quien en su artículo 11 se relacionan los cuatro opcionados para las dos (2) vacantes del cargo de auxiliar administrativo -407-8 de la OPEC 29717, en la etapa 1, a saber: Oficio 0-2013 EE- 20298 del 13 de junio de 2013, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y dirigido a la Gobernación de Santander, en el cual dio respuesta a la comunicación del 18 de abril con radicado 20130056331, con la que se solicitó la aprobación del uso de la lista de elegibles de unos empleos que quedaron desiertos mediante Resolución 454 de 2013, por lo cual se procedió a tomar información del banco nacional de lista de elegibles, y previo al estudio técnico y viabilidad de la utilización de las listas, se relacionaron perfiles idénticos para proveer tres vacantes en las OPEC 29633, 29690, 50977, 29724 y 47596.
En lo que respecta a la OPEC 29633, se apuntó: Una (1) vacante del empleo No. 29633 denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, asociado a la prueba 139, declarado desierto mediante Resolución No, 454 de 2013. En lo que tiene que ver con la OPEC 29690, se consideró: Una (1) vacante del empleo No. 29690 denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 09, asociado a la prueba 139, declarado desierto mediante Resolución No. 454 de 2013.
En tal virtud, enfatiza que «Por lo anterior, a partir del recibo […] de la presente comunicación la entidad deberá efectuar los correspondientes actos administrativos de nombramiento en período de prueba y de posesión de los elegibles, conforme a lo dispuesto por el Artículo 44 del Decreto 1950 de 1973, y proceder a efectuar la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos, procedimiento para el cual la entidad deberá solicitar a los elegible la documentación respectiva, en concordancia con los Artículo 49° y 50° ibidem».
Oficio con radicado de salida 2013EE 32181 del 31 de agosto de 2013, en el cual la CNSC remite los datos de nombramiento en período de prueba, para proveer una (1) vacante definitiva del empleo 29633, denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 02, declarado desierto en Resolución 454 de 2013, para lo cual se propuso al señor Ángel Antonio Galvis Amaya.
Documento del 16 de julio de 2013, mediante el cual el señor Ángel Antonio Galvis Amaya, acepta el ofrecimiento al empleo de auxiliar administrativo 407-02. Escrito del 17 de julio de 2013, en el que el señor Edgar Javier Méndez Rodríguez manifiesta aceptar el cargo de auxiliar administrativo, conforme a la autorización del uso de la lista de elegibles ordenadas por la CNSC, de la OPEC 29690.
Con Resolución 1914 del 29 de agosto de 2013, la Gobernación de Santander realiza el pago de $ 720.300 a favor de la CNSC, por el uso de la lista de elegibles para proveer dos vacantes definitivas a cargo de ese ente. En virtud de lo que precede, la coordinadora del Grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander, por medio del Oficio 20130159203 del 12 de septiembre de 2013, le envió a la Secretaría de Educación del municipio de Piedecuesta los documentos emitidos por la CNSC en los que se ordena el nombramiento en período de prueba dentro de la carrera administrativa, por uso de la lista de elegibles de la OPEC 29633, correspondiente al de auxiliar administrativo, grado 02 y de la OPEC 29690, que pertenece al de auxiliar administrativo, grado 09, «Lo anterior, por cuanto los dos empleos se encuentran en las instituciones educativas de ese municipio».
Escrito del 17 de enero de 2014, con el que el demandante le solicita intervención a la CNSC a efectos de ser nombrado en alguno de los empleos vacantes existentes al interior de la Gobernación de Santander, requerimiento del que obtuvo respuesta con Oficio de radicado de salida 2014EE: 3426 del 31 de esos mismos mes y año, al señalarse que «[…] en cuanto a la posibilidad de hacer uso de la lista de elegibles, es la entidad quien debe reportar el empleo vacante a la CNSC y hacer la solicitud del uso directo de listas de elegibles para de esta manera poder verificar si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna para empleos iguales o funcionalmente similares al que solicitan provisión».
Derecho de petición del 24 de febrero de 2014, remitido por el accionante al gobernador de Santander, con el propósito de ser nombrado, no obstante, por medio de documento del 12 de marzo siguiente, la directora administrativa de talento humano de esa dependencia, le informó que el empleo al que aplicó fue colmado por las dos personas de las vacantes que le fue reportada a la CNSC, quienes ostentan derechos de carrera al haber superado sobresalientemente los períodos de prueba.
Así mismo, se le anotó que el municipio de Piedecuesta es un ente territorial con autonomía administrativa y financiera, certificado por el Ministerio de Educación para asumir esas competencias. Petición del 28 de abril de 2014, con el cual el actor le solicita al alcalde de Piedecuesta «se resuelva lo más pronto posible mi situación, pues llevo nueve años a la espera de mi nombramiento y no se ha resuelto nada y tengo plazo hasta el 25 de julio del año en curso para ser nombrado en periodo de prueba, o de lo contrario pierdo los derechos y no sería justo que habiendo vacantes en este municipio y puestos en provisionalidad que no pasaron las pruebas, no se me dé la oportunidad de trabajar y de demostrar porque estoy en lista de espera, ya que muchos se presentaron y no aprobaron las pruebas», el cual le fue resuelto el 20 de mayo siguiente (radicado de salida 2014RE2875), en el que se le precisa que: «Para el caso preciso de su solicitud, se ha dado continuidad al proceso que según comunicación recibida y adjunta al presente documento de fecha Septiembre 12 de 2013, emitida por la coordinación del grupo administrativo de personal, para proveer el cargo de Auxiliar Administrativo que se encuentra en vacancia definitiva en el Instituto Luis Carlos Galán, y para el cual se hizo uso de la lista de elegibles de la OPEC 29633.
Según los documentos que usted mismo aporta y del cual tenemos copia en el puesto número 1 está el señor ANGEL ANTONIO GALVIS AMAYA, el cual en su orden de lista de elegibles tiene la primera opción. Conocedores de que usted es participante del proceso y en el cual está en la OPEC 29690, en la posición No. 2. Este cargo ya fue ocupado por el funcionario que está en la posición No. 1: el señor EDGAR JAVIER MENDEZ RODRIGUEZ, quien se encuentra vinculado a la fecha en la Escuela Normal Superior.
Con referencia a lo expresado por usted acerca de que la gobernación de Santander, manifiesta que es responsabilidad de nuestro municipio realizar el nombramiento, es conveniente tener por escrito y precisar los términos de este requerimiento, pues a la fecha la información recibida se ha compartido con todos los que intervienen en este proceso de nombramiento, situación que ha sido socializada con la secretaria de educación, secretario general y el señor alcalde.
Se hace necesario aclarar que no se ha podido aplicar la insubsistencia del funcionario provisional teniendo en cuenta que se encuentra con incapacidad médica la cual se ha prolongado a la fecha». Documento 2014ER17674 del 9 de junio de 2014, mediante el cual la CNSC da contestación a la acción de tutela instaurada por el demandante (expediente 11001-22-05-000-2014-00451-01), en el sentido de asegurar que no es titular de derechos adquiridos, por cuanto las prerrogativas para ser nombrado recaen sobre las personas que alcanzaron una posición meritoria dentro del concurso, por lo que al haber ocupado el puesto cuarto se configura para él una mera expectativa.
Por otro lado, explica que la Gobernación de Santander, reportó a la Convocatoria 001 de 2005 cuatro vacantes para el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 9, las cuales fueron ofertadas así: dos vacantes para la OPEC 29717 (al cual concursó el accionante) y dos vacantes para la OPEC 29690, de la primera se conformó la lista de elegibles mediante la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012 y, para la segunda, se dio con la Resolución 2227 del 18 de junio de 2010, sobre esta última, sólo fue nombrado el que ocupó la primera posición, razón por la cual la vacante fue declarada desierta con Resolución 454 de 2013.
Que, «Conforme a lo anterior, se informa que la Gobernación de Santander mediante oficio con N°19297 de 18 de abril de 2013, solicitó, entre otras, autorización de uso de listas para la provisión de la vacante declarada desierta mediante la Resolución N°454 de 2013 del empleo N°29171, autorización dada mediante oficio con radicado de salida N°20298, en la cual el accionante fue relacionado, ocupando el segundo lugar, comoquiera que la relación de elegibles se hace en estricto orden de mérito», aun así no pudo ser nombrado en una de las cuatro vacantes reportadas.
Oficio del 8 de agosto de 2018 con consecutivo 813718, originado por el secretario general de las TIC de Piedecuesta, en el que da respuesta a la petición formulada por el actor, al informar la situación de los 33 cargos de auxiliar administrativo adscritos a las diferentes dependencias y sus tipos de vinculación con la entrada en vigencia del Decreto 111 de 2017, «Por el cual se establece la planta de empleos de la Administración Central del Municipio de Piedecuesta y se dictan otras disposiciones», al respecto se observan que los cargos están ocupados por personal en carrera administrativa, provisionalidad y vacancia temporal.
Distribuidos así: De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que: (i) El señor Armando Rosas Prada participó en el concurso de méritos adelantado desde 2005 mediante la Convocatoria 001 de 2005, con el propósito de proveer empleos en la Gobernación de Santander; (ii) A través de la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012, la CNSC conformó el registro de elegibles, en el que el demandante obtuvo el cuarto lugar para las dos (2) vacantes del cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 09, correspondiente a la OPEC 29717 de la etapa I del grupo I de la Convocatoria 001, acto que obtuvo firmeza el 25 de julio de 2012;
(iii) El 18 de abril de 2013, la Gobernación de Santander le solicitó a la CNSC la aprobación del uso de la lista de elegibles para proveer tres vacantes de las OPEC 29633, 29690, 50977, 29724 y 47596, cuyo concurso fue declarado desierto mediante Resolución 454 de 2013, requerimiento que fue atendido con el Oficio 0-2013 EE- 20298 del 13 de junio de 2013, previo al estudio técnico y viabilidad del banco de la lista de elegibles, en el cual en lo que concierne a la OPEC 29690, el actor quedó en segundo puesto;
(iv) Seguidamente, los cargos de las OPEC 29633 y 29690 fueron aceptados por los señores Ángel Antonio Galvis y Edgar Javier Méndez Rodríguez, en virtud de lo ordenado por la CNSC, información que fue remitida por la Gobernación a la Secretaría de Educación del municipio de Piedecuesta, a través del Oficio 20130159203 del 12 de septiembre de 2013, para su ejecución, toda vez que los empleos se encontraban en las instituciones educativas de ese ente;
(v) El demandante presentó derechos de petición los días 17 de enero, 24 de febrero y 28 de abril de 2014, a la Gobernación de Santander, al municipio de Piedecuesta y a la CNSC, orientados a que se le nombrara en el empleo de auxiliar administrativo que estuviera vacante, al ser el único sin quedar con trabajo del listado contenido en el acto 1393 de 2012, sin embargo, las solicitudes fueron contestadas desfavorablemente.
En el asunto sub examine el A quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el accionante al haber ocupado la posición cuarta y haberse efectuado el nombramiento de los tres primeros del listado, ello no comporta un quebrantamiento de sus derechos en su condición de elegible, así mismo, no evidenció que las demandadas desconocieran la normativa en materia de carrera administrativa para la ocupación de las vacancias definitivas, frente a ello, el señor Rosas interpuso recurso de apelación, al asegurar que no se encuentran protegidos sus derechos al debido proceso, trabajo y participación en los cargos de carrera, igualmente, expresa que no se realizó una adecuada valoración sobre la existencia de cargos provisionales en el municipio de Piedecuesta, toda vez que «[…] la presencia de nombramientos provisionales, es denotación jurídica innegable, de que hay vacante definitiva, pues empleo ocupado por nombramiento en provisionalidad, está, forzosamente en vacancia definitiva», en el igual sentido, sostuvo que «al Municipio de Piedecuesta, le está prohibido mantener en nómina, empleos con nombramientos en provisionalidad, después del año 2.002, tal como se desprende de la Ley 715 del 2.001, art. 38».
En ese orden de ideas, el análisis que se realizará en esta instancia estará limitado a los argumentos del recurso de apelación, conforme con lo establecido en el artículo 320 del Código General del Proceso, que señala que el recurso de apelación tiene como objeto «[…] que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión», en armonía con lo determinado en el artículo 328 ejusdem en cuanto impone unos límites para el superior al momento de decidir en segunda instancia, por lo tanto, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación del recurso de apelación demarcan la competencia funcional del juez en esta sede.
De conformidad con lo expuesto, esta Sala es del criterio de confirmar la sentencia objeto de reproche, habida cuenta que, de los medios probatorios, se avizora de entrada que al accionante no le corresponde derecho de carrera administrativa que deba ser objeto de restablecimiento, esto es, no consolidó prerrogativas que deban ser amparadas o salvaguardadas, pese a que ocupó la posición cuarta en la lista de elegibles consignada en el artículo 11 de la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012 para proveer dos vacantes del empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 09, por lo tanto, los argumentos formulados dirigidos a la trasgresión de sus derechos fundamentales por parte de las entidades demandadas con los actos censurados, no se encuentran acreditados.
Pues bien, pasa a explicarse que, con la Resolución 171 de 2005, se convocaron cuatro (4) vacantes, dos (2) para cada OPEC correspondientes a las 29717 y 29690, tramitadas así: Posteriormente, la CNSC emitió el Oficio 0-2013 EE- 20298 del 13 de junio de 2013, en atención a la solicitud incoada por la Gobernación de Santander el 18 de abril anterior, con radicado 20130056331, en la cual para suplir la vacante del empleo 29690 denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 09, asociado a la prueba 139, utilizó la lista de elegibles de la OPEC 29717, esto es, la integrada por los señores Edgar Javier Méndez Rodríguez y Armando Rosas Prada, y como se trataba de un (1) cargo, el mismo le fue dado al señor Méndez al encontrarse en primera posición, el cual lo aceptó, tal como quedó en el escrito del 17 de julio de 2013, para ejercer en una institución educativa del municipio de Piedecuesta, por lo tanto, al demandante desde el inicio comprendía que el empleo al que aspiraba solo tenía dos plazas, y no se dieron las condiciones para agotar la lista de elegibles en otros cargos, además, téngase en cuenta que, la Resolución 1393 de 2012, cobró fuerza el 25 de julio de 2012, por lo que, de acuerdo con el artículo 10 del Acuerdo 159 de 2011, la lista perdió vigencia a partir del 25 de julio de 2014, y si en ese interregno no se consideró continuar utilizando la aludida lista, ello no comporta un desconocimiento de las normas o violación de derechos que no han sido adquiridos.
Ahora bien, en cuanto a las vacancias en provisionalidad a las que se refiere el accionante en la alzada, se evidencia que, con Oficio del 8 de agosto de 2018, el secretario general de las TIC del municipio de Piedecuesta, certifica la existencia de las situaciones administrativas de los empleos de auxiliar administrativo ocupados mediante carrera administrativa, provisionalidad y vacancia temporal, sobre ello, se advierte que no se acredita que los mismos estuviesen durante la vigencia de la lista de elegibles contenida en la citada Resolución 1393 de 2012, esto es, del 25 de julio de 2012 al 25 de julio de 2014, igualmente, se visualiza que la denominación de los cargos corresponden a código 407, grado 04, y no precisamente al código 407, grado 09 al que concursó el demandante, por lo que se requería el estudio respectivo para determinar el uso de la lista de elegibles para estos casos concretos.
Igual, es cierto que el municipio de Piedecuesta ha sufrido modificaciones en su planta de personal, como la efectuada por medio del Decreto 111 del 3 de noviembre de 2017, pero, aun así, no es posible perder de vista que la lista de elegibles en la que se encuentran el actor perdió vigencia la lista perdió vigencia a partir del 25 de julio de 2014.
En resumen, se colige que correspondía al ente territorial reportar la oferta pública de empleos de carrera ante la CNSC, para cubrir las vacantes que fueran necesarias proveer a partir del aludido Decreto 111 del 3 de noviembre de 2017, pero para ello, tendría el accionante que volver a competir a efectos de ocupar una posición meritoria que lo haga titular de un derecho de carrera, por lo cual, para esta Sala no es procedente imponer su vinculación, pues, por un lado, el hecho de haber ocupado un cuarto y segundo puesto en el proceso de selección anterior, es una expectativa que no legitima per se un nombramiento en un empleo en provisionalidad, y por el otro, la lista de elegibles de la que hizo parte no se encuentra vigente.
Ahora bien, tampoco le asiste razón al recurrente al pregonar que «[…] al Municipio de Piedecuesta, le está prohibido mantener en nómina, empleos con nombramientos en provisionalidad, después del año 2.002, tal como se desprende de la Ley 715 del 2.001, art. 38», toda vez que, la norma preceptúa: «ARTÍCULO
38. INCORPORACIÓN DE DOCENTES, DIRECTIVOS DOCENTES Y ADMINISTRATIVOS A LOS CARGOS DE LAS PLANTAS. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.
Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1o. de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002.
Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1o. de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1º. de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1o. de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. […]».
Así las cosas, es evidente que se trata de una interpretación errónea del actor amén de fundamentar su posición en contra de la sentencia apelada, habida cuenta, que de lo precitado se extrae que, los presupuestos van dirigidos a los docentes, directivos docentes y personal administrativo de los centros de educación vinculados a través de órdenes de prestación de servicios, y no propiamente a los empleados adscritos a los entes territoriales en provisionalidad, además, del certificado del 8 de agosto de 2018 con consecutivo 813718, expedido por la Secretaría General de las TIC del municipio de Piedecuesta, al referirse a la organización de los cargos de auxiliar administrativo, indica que en lo que corresponde a la Secretaría de Educación no existen auxiliares en esa dependencia. Por lo cual, es dable concluir que no existen empleados que ostenten la calidad de auxiliar administrativo, en lo que hubiera tenido que vincularse al actor, así las cosas, dilucidado ese aspecto, no se observa que el municipio este cometiendo una infracción según como se afirma en el recurso objeto de examen.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 6.5 Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. Por consiguiente, se revocará el ordinal segundo de la sentencia apelada en cuanto condenó en costas, habida cuenta que, el A quo aplicó de manera restrictiva las disposiciones que así lo ordenan, pues no tuvo en cuenta las actuaciones desplegadas por el actor en el curso del proceso, donde no se advierten prácticas temerarias que justifiquen su imposición. VII.
DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia del 26 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y se revocará el ordinal segundo que impuso la condena en costas al actor. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Armando Rosas Prada en contra del departamento de Santander y el municipio de Piedecuesta, excepto la condena en costas que se revoca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.