Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otros Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Se niega el amparo solicitado, pues no se encuentra configurado un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante, INPEC), la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 15 de diciembre de 2021 el señor Cárdenas Sánchez presentó –a través de apoderado judicial– una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 2 social.

El accionante los estimó vulnerados por Colpensiones, el INPEC y las sentencias proferidas el 30 de noviembre de 2018 y el 12 de agosto de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente1. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes: <<1.

Tutelar los derechos fundamentales a la i) Dignidad Humana, a la ii) Igualdad, al iii) Debido Proceso por las Vías de Hecho y a la iv) Seguridad Social del señor Cárdenas Sánchez Mario Arnulfo (…). 2. Se ordene la revocatoria del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de fecha 12/08/2021, al ser ilegal por no tener un sustento jurídico en el que se funda su decisión (…) 3.

Que se declare la nulidad por defecto sustantivo de los actos administrativos GNR 136024 del 11 MAY 2015 (concede pensión), GNR 41153 del 06 FEB 2017 (inclusión en nómina de pensionados), SUB 30974 del 05 ABR 2017 (resuelve reposición y confirma GNR 41153) y DIR 5716 del 16 MAY 2017 (resuelve [apelación] y confirma GNR 41153) todas de COLPENSIONES, en lo que tiene que ver con la forma de liquidación de la pensión (…). 4.

Se ordene la materialización de [los derechos], pues estos no son de papel. Que se respete la Constitución y el ordenamiento jurídico, los principios generales del derecho, los derechos fundamentales y los derechos humanos, que se de cumplimento a lo ordenado en la Constitución en el parágrafo 5 del artículo 48, la cual prima sobre cualquier otra norma jurídica, tratado, concepto, opinión, fuente formal de derecho o sentencias de (…) las altas cortes, jueces y magistrados, en virtud del artículo 4 ibídem (…). 5.

Que se ordene a COLPENSIONES reliquidar la pensión del señor Cárdenas Sánchez Mario Arnulfo, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y con todos los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045/78, entre otros factores devengados en esa última vigencia fiscal de 2016, haya o no haya cotizado el INPEC a los mismos, pues esta responsabilidad de era del funcionario por lo cual no tiene por qué afectar la liquidación de la pensión. 6.

Que se ordene a COLPENSIONES cancelar el correspondiente retroactivo, con ocasión a la nueva reliquidación de la pensión, por el tiempo de causación de la misma. 7. Que se ordene la compulsa de copias a la procuraduría y a la fiscalía para que se investigue disciplinaria y penalmente a los funcionarios responsables de emitir actos 1 Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001334204720170035601.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 3 administrativos, circulares y conceptos contrarios a los principios generales del derecho, a los derechos fundamentales, a los derechos humanos (…), los diferentes tratados de derecho internacional adoptados por el gobierno colombiano y en especial por la inobservancia de la Constitución Política de Colombia y el ordenamiento jurídico>>.

B. Hechos 3.- A través de la Resolución GNR 136024 del 11 de mayo de 2015 Colpensiones reconoció el pago de una pensión de vejez a favor del señor Cárdenas Sánchez. El reconocimiento se fundamentó en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, los cuales establecen un régimen especial para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional (en adelante, CCVPCN). 3.1.- El pago de la mesada pensional se dejó en suspenso hasta que el actor acreditara su retiro del servicio.

Siendo así, el 28 de diciembre de 2016 el accionante solicitó su inclusión en la nómina de pensionados de Colpensiones, para lo cual allegó copia de la resolución por medio de la cual el INPEC aceptó su renuncia. 3.2.- Mediante la Resolución GNR 41153 del 6 de febrero de 2017 Colpensiones incluyó al señor Cárdenas Sánchez en la nómina de pensionados por un valor de un millón cuatrocientos cuarenta mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($1’440.434).

En dicha resolución reza que este monto se cuantificó con un ingreso base de liquidación de un millón novecientos veinte mil quinientos setenta y ocho pesos ($1’920.578) y una tasa de reemplazo del 75%, conforme a lo establecido por la Ley 32 de 1986. 3.3.- El señor Cárdenas Sánchez interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la mencionada resolución. Alegó que al liquidar su mesada pensional se aplicó erróneamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que, por consiguiente, no se incluyó la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 3.4.- Mediante la Resolución SUB 30974 del 5 de abril de 2017 Colpensiones decidió desfavorablemente el recurso de reposición. Posteriormente, confirmó su decisión en sede de apelación a través de la Resolución DIR 5716 del 16 de mayo de 2017. 3.5.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante presentó demanda contra los actos administrativos proferidos por Colpensiones y solicitó la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales de que trata el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 4 3.6.- En sentencia del 30 de noviembre de 2018 el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá concedió las peticiones del señor Cárdenas Sánchez. Colpensiones apeló la decisión de primera instancia, y en sentencia del 12 de agosto de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Su argumento fue el siguiente: <<[L]a Ley 32 de 1986 (…) no contiene una regulación específica respecto a la manera [como] debe calcularse el ingreso base de liquidación, por lo que debe acudirse a lo establecido en el artículo 114 de la misma norma, [el cual] establece que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales (…). [En el caso concreto], el demandante cumplió los 20 años de servicio en el (…) 2013, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que en lo referente a la determinación del IBL debe acudirse a lo dispuesto en su artículo 21, razón por la cual no es procedente reliquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El señor Cárdenas Sánchez alega que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 4.1.- En virtud del parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución Política, los miembros del CCVPCN que ingresaron al servicio antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 –esto es, antes del 28 de julio de 2003– hacen parte del régimen especial de pensiones consagrado en la Ley 32 de 1986.

Por consiguiente, debido a que el señor Cárdenas Sánchez comenzó a trabajar en el INPEC el 18 de agosto de 1993, afirma que su pensión debe reconocerse <<para todos los efectos>> con base en ese régimen especial. A su juicio, esto implica que la liquidación de la mesada pensional no puede realizarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sino que debe comprender todos los factores salariales de que trata el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978. 4.2.- Manifiesta que, si bien tanto Colpensiones como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca citaron circulares, conceptos, leyes, decretos y sentencias para sustentar la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que estas fuentes de derecho no pueden prevalecer sobre aquello que dispuso la Carta Política en su artículo 48.

Específicamente, el accionante propone lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 5 <<[P]rima el parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución Política sobre todas estas formas de normatividad, y por eso debe liquidarse la pensión del [accionante] con leyes del régimen especial, pues así se liquidaban estas pensiones antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (…). [E]l régimen es el dispuesto [en] la Ley 32 de 1986 y estas pensiones (…) se liquidaban con leyes especiales, en este caso, con la Ley 33 de 1985, antes la Ley 4 de 64 y con todos los factores salariales que trata el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978>>. 4.3.- Arguye que en la Resolución GNR 136024 del 11 de mayo de 2015 se mencionó que la Circular 01 de 2012 estableció que <<las pensiones de los miembros del CCVPCN que hayan ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (…) equivaldrán al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978>>.

Sin embargo, en dicha resolución se liquidó la pensión del accionante con base en los factores salariales consagrados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que (i) Colpensiones desconoció su propio fundamento jurídico y (ii) la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció al respecto.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá (accionado) afirmó que <<la actuación surtida se encuentra conforme a derecho, distando de cualquier violación de derechos fundamentales. Por el contrario, lo pretendido por el tutelante es que se adelante una tercera instancia en la que se acceda al asunto que ya fue debatido por la vía ordinaria>>. 6.- La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionada) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque el accionante pretende atacar el criterio interpretativo del juez y a reabrir discusiones que ya se surtieron en sede ordinaria.

Además, afirmó que la providencia atacada se fundamenta en una interpretación razonable de las normas y que tratar de alterarla constituye una trasgresión a los principios de autonomía y de independencia judicial. 7.- Colpensiones (accionado) solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de las autoridades accionadas.

Señaló que en este caso se configura la cosa juzgada, pues un juez ordinario ya decidió el asunto de manera definitiva y alegó que <<decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas invade la órbita del juez ordinario (…). Además, excede las competencias del juez Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 6 constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable>>. 8.- El INPEC (accionado) solicitó que se niegue el amparo solicitado por cuanto no se evidencia la vulneración de derecho fundamental alguno. Adicionalmente, adujo que no tiene competencia para responder a las pretensiones formuladas por el señor Cárdenas Sánchez, por lo que pidió su desvinculación del presente proceso de tutela.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala no accederá a las pretensiones de la acción de tutela, pues considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en un defecto sustantivo al determinar que Colpensiones estaba en lo correcto cuando acudió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para liquidar la mesada pensional del señor Cárdenas Sánchez. 10.- La Sala se abstendrá de abordar las pretensiones encaminadas a que se declare la nulidad de las resoluciones expedidas por Colpensiones, toda vez que frente a estas el actor contó con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual precisamente culminó con la sentencia de 12 de agosto de 2021 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por lo tanto, la presente providencia se ceñirá a estudiar la sentencia proferida por el tribunal debido a que esta le puso fin al proceso. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- La Sala constata que el recurso de amparo cumple con los requisitos generales: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 12 de agosto de 2021, fue notificada el 7 de octubre de 20212 y la tutela se presentó el 15 de diciembre de 2021, es decir, dentro del término de los 2 De acuerdo con la información suministrada en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 7 seis meses precisado tanto por esta Corporación3 como por la Corte Constitucional4; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. F. Las autoridades accionadas aplicaron correctamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues lo hicieron en concordancia con las reglas jurisprudenciales vigentes 12.- El artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por medio del cual se reguló la pensión de jubilación de los miembros del CCVPN, no consagró los factores salariales a tener en cuenta para liquidar dicha prestación. Sin embargo, el artículo 114 de la mencionada norma estableció que <<en los aspectos no previstos en esta ley (…) a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales>>.

Por consiguiente, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de este régimen especial, era necesario remitirse a los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Así lo ha establecido la Sección Segunda del Consejo de Estado en diversas oportunidades; por ejemplo, en la sentencia que profirió el 12 de mayo de 2014 dice lo siguiente: <<En vista de que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

(…) Si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994 era la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo, por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978>>5. 12.1- Si bien esta fue la postura mayoritaria respecto al método de liquidación pensional de los empleados del INPEC, las sentencias de unificación proferidas el 29 de abril de 20156 y el 5 de abril de 20187 por la Corte Constitucional generaron un punto de quiebre.

En dichas providencias se determinó que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo comprende los conceptos de edad, semanas de cotización y tasa de 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Radicación No. 50001-23-31-000-2008-00239-01 (0889-13).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-230 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-023 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 8 reemplazo; por lo tanto, el índice base de liquidación debe ser calculado –para todos los efectos e independientemente del régimen aplicable– con base en el Sistema General de Pensiones.

Lo anterior, para garantizar los principios de igualdad, solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera. 12.2.- La Sala entiende que para calcular la mesada pensional de los beneficiarios de un régimen de transición no se debe acudir a normas especiales derogadas, sino a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que el índice base de liquidación es el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Esto se encuentra en concordancia con la regla jurisprudencial que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018: <<los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones>>8. 12.3.- En este orden de ideas, para la Sala es claro que ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Cárdenas Sánchez con la inclusión de los factores consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 iría en contravía de las reglas jurisprudenciales que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sentado con respecto al índice base de liquidación. Tal como lo mencionó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 24 de septiembre de 2020, la interpretación que propone el accionante ya no se encuentra vigente: <<Respecto del fallo de 12 de mayo de 2012 del Consejo de Estado invocado por el accionante, se observa que pese a que en él se indicó que el valor de las pensiones de servidores a los que les resultaba aplicable la Ley 32 de 1986, correspondía al 75% de los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y recibidos durante el último año de servicios, esa interpretación perdió vigencia, comoquiera que la Corte Constitucional ha sostenido que las mesadas reconocidas en atención a los regímenes especiales por aplicación del régimen de transición, deben calcularse en la forma prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (según el caso)>>9. 12.4.- La Sala evidencia que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta las anteriores apreciaciones a la hora de negar las pretensiones que el señor Cárdenas Sánchez formuló en sede ordinaria, por lo 8 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

C.P. César Palomino Cortés. 9 Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02915-01 (proceso de tutela). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 9 que es claro que el amparo deprecado no tiene vocación de prosperar. En efecto, la autoridad judicial accionada argumentó lo siguiente: <<[De acuerdo con] la nueva postura, debe interpretarse la anterior disposición [el artículo 114 de la Ley 32 de 1986] en el sentido de que, en los aspectos no previstos, se les aplicarán las normas vigentes para el resto de los empleados públicos nacionales; por lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad en el sentido de decir que es la norma vigente a cuando se expidió la ley.

Por cuanto hay que entender que lo que quiso la norma fue privilegiar la igualdad en el trato al momento de integrar el ingreso base de liquidación, y para ello debe aplicarse entonces la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, que era la vigente en el 2012 cuando se adquirió el derecho>>. 13.- Por último, se concederá la solicitud de desvinculación elevada por el INPEC, debido a que no se acreditó una vulneración a los derechos del señor Cárdenas Sánchez que le pueda ser atribuida, toda vez que la liquidación de su pensión de jubilación escapa a sus competencias.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ACÉPTASE la solicitud de desvinculación elevada por el INPEC.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11716-00 Accionante: Mario Arnulfo Cárdenas Sánchez Se niega el amparo 10 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado