Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Demandado: Hernando Núñez Ortiz Temas: Lesividad.

Devolución de sumas pagadas de más. Buena fe. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de junio del 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones Contencioso Administrativo, la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de apoderado judicial, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 19870 del 28 de febrero del 2013, por medio de la cual le reconoció una pensión de vejez al señor Hernando Núñez Ortiz.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reconocer la pensión de vejez del señor Hernando Núñez Ortiz de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y que se establezcan las condiciones de fecha de causación, factores salariales, tasa de reemplazo, monto de la mesada y a quién corresponde el pago del retroactivo;

(ii) condenar al señor Hernando Núñez a la devolución de las diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de la pensión reconocida en sede administrativa y la ordenada en este proceso; (iii) ordenar a la entidad promotora de salud reintegrar los valores girados por concepto de salud en favor del señor Hernando Núñez desde el momento de su ingreso en nómina de pensionados y hasta la fecha en que se ordene la suspensión provisional del acto de reconocimiento o se declare su nulidad;

(iv) pagar la indexación o los intereses a los que haya lugar. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) Por medio de la Resolución 1500 del 28 de diciembre del 2001, el departamento del Tolima reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Hernando Núñez 3 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones Ortiz.

El 28 de febrero del 2013, Colpensiones profirió la Resolución GNR 19870 en la que le reconoció al demandado una pensión de vejez efectiva a partir del 1 de marzo del 2013, en cuantía de $ 994.697, con fundamento en el Decreto 758 de 1990. ii) El 15 de diciembre del 2014, el demandado solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez, el pago del retroactivo pensional y su indexación; sin embargo, una vez revisado el expediente administrativo del señor Núñez Ortiz se advirtió que en el reconocimiento del derecho no se tomó en consideración que la mesada debía tener el carácter de compartida, razón por la que se liquidó en un monto superior al que en derecho le corresponde.

En virtud de lo anterior, por medio de la Resolución GNR 377357 del 25 de noviembre del 2015, solicitó al interesado la autorización para revocar el acto de reconocimiento. iii) El demandado radicó el Oficio número 2016_1558572 con el propósito de que se dejara sin efecto la solicitud de autorización de revocatoria; sin embargo, dicho requerimiento fue negado por conducto de la Resolución VPB 18518 del 21 de abril del 2016, en la que se confirmó en todas sus partes el acto recurrido. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 4 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La jurisprudencia constitucional2 ha indicado que la compartibilidad pensional tiene fundamento en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y consiste en la posibilidad con la que cuenta el trabajador para acceder a una pensión reconocida por su empleador, en condiciones más favorables que las contenidas en la legislación, la cual será pagada hasta tanto el interesado cumpla las exigencias normativas para que la administradora de pensiones reconozca y asuma el pago de la aludida prestación. ii) La efectividad de la compartibilidad pensional requiere que, a pesar del reconocimiento pensional realizado por el empleador, este continúe con el aporte al riesgo de vejez en favor del trabajador hasta tanto cumpla los requisitos legales para acceder a tal derecho.

Así, una vez que la administradora de pensiones reconozca la mesada, el empleador puede quedar relevado de dicho pago, siempre y cuando de la nueva liquidación no resulten diferencias entre el monto que se venía pagando y el nuevo valor concedido. iii) A través de la Resolución GNR 19870 del 28 de febrero del 2013, se reconoció en favor del señor Hernando Núñez una pensión de vejez sin tener en cuenta que dicha prestación debía tener el carácter de compartida, es decir, que su pago debe 1 Folios7 al 14 del cuaderno 1 del expediente. 2 Corte Constitucional.

Sentencias T-940 del 2001; T-1117 del 2003; T-167 del 2004; T-921 del 2006; y T-438 del 2010. 5 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones ser asumido por Colpensiones y el departamento del Tolima, entidad territorial que reconoció la pensión anticipada de la que el demandado era titular. iv) Al ser una pensión compartida, su liquidación debe realizarse con base en las condiciones vigentes al momento del cumplimiento de la totalidad de los requisitos para adquirir el status de pensionado.

Al no tener en cuenta las características propias del derecho en discusión, se produjo un reconocimiento en cuantía superior a la que en derecho corresponde, pues el monto correcto, para el año 2013 debe ser de $ 645.650 y no los $ 936.088 que fueron concedidos. 1.2. Trámite de primera instancia 1.2.1. Admisión de la demanda Debido a que Colpensiones propuso una pretensión dirigida contra la promotora de salud a la que se encuentra afiliado el demandado, relativa a la devolución de los aportes realizados a la seguridad social en salud en favor del señor Hernando Núñez Ortiz, el Tribunal Administrativo del Tolima, en auto admisorio del 15 de junio del 2017,3 tuvo también por demandada a la Nueva E.P.S. Adicionalmente, en auto del 11 de diciembre del 20174 se vinculó al departamento del Tolima dada la compartibilidad pensional alegada. 1.2.2.

Contestación de la demanda 3 Folio106 y 107 del cuaderno 1. 4 Folios 145 al 147 del cuaderno 1. 6 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones 1.2.2.1. La Nueva E.P.S.5 i) La promotora de salud centró su defensa en una falta de legitimación en la causa en relación con las pretensiones de reliquidación y compartibilidad pensional.

Frente a la devolución de aportes manifestó que, a su juicio, ello es improcedente en atención a que tales cotizaciones tienen el carácter de recursos públicos en los cuales no existen cuentas independientes para los usuarios, por lo que cualquier orden de reembolso desfinanciaría el sistema. ii) Adicionalmente, aseguró que no es la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

Finalmente, propuso las excepciones de falta de competencia del juez administrativo, falta de integración del litis consorcio necesario, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimación en la causa por activa, «prestación de aseguramiento en salud ya fue causada y ejecutada por Nueva e.p.s.», desconocimiento del sistema de seguridad social en salud como sistema de gestión de riesgos, imposibilidad de restablecimiento del derecho, inexistencia del nexo causal, cobro de lo no debido y a genérica e innominada. 1.2.2.2.

El señor Hernando Núñez Ortiz6 i) Mediante Resolución 1500 del 28 de diciembre del 2001, el departamento del Tolima le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con la compatibilidad que le da derecho a percibir integralmente dos o más prestaciones de esa índole, es decir, una pensión extralegal concedida por el empleador y otra 5 Folios 154 al 171 del cuaderno 1. 6 Folios 180 al 188. 7 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones que debe ser reconocida por la administradora de pensiones. ii) Es incorrecto que se le obligue a asumir las consecuencias de los errores cometido por Colpensiones que no tuvo en consideración que el señor Núñez Ortiz contaba con una pensión de jubilación reconocida por el empleador «y además la pensión de liquidó con un valor superior al que debía recibir el asegurado, situación que no debía ni podía reconocer el pensionado en su oportunidad, dado que simplemente obtuvo el reconocimiento de una pensión de vejez que por derecho ya adquirido le correspondía». iii) Finalmente propuso como excepciones la improcedencia de la acción por no haber agotado el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, caducidad, prescripción, buena fe y la genérica e innominada. 1.2.2.3.

El departamento del Tolima7 i) El departamento del Tolima expidió la Resolución 1500 del 28 de diciembre del 2001, pro medio de la cual reconoció una pensión de jubilación anticipada al señor Hernando Núñez Ortiz, de conformidad con las facultades descritas en el Decreto 713 de 1995 que le asignó el trámite y reconocimiento de las mesadas a cargo de la entonces Caja de Previsión Social del Tolima que fue sustituida por el Fondo Territorial de Pensiones. ii) En el acto de reconocimiento el departamento se comprometió a liquidar y pagar la pensión referida y a continuar con los aportes a salud y pensión de los 7 Folios 190 al 192 8 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones trabajadores que se acojan a la pensión anticipada, hasta tanto el interesado cumpla los requisitos para una pensión [sic].

En virtud de lo anterior, por medio de Resolución 2429 del 8 de septiembre del 2014, se declaró la [compartibilidad] de la citada prestación y la subrogó en la pensión de vejez reconocida por Colpensiones en Resolución GNR 19870 del 28 de febrero del 2013. En ese entendido, ha cumplido a cabalidad con sus compromisos legales en materia pensional. 1.3 La sentencia apelada El 16 de junio del 2022, El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia en el que accedió a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 19870 del 28 de febrero del 2013, por medio de la cual Colpensiones le reconoció una mesada pensional al señor Hernando Núñez y, en consecuencia, le ordenó a la demandante reconocerle una pensión mensual de vejez de conformidad con la Ley 71 de 1988, con un ingreso base de liquidación del 75 % sobre el promedio de los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994.

Las razones fueron las siguientes:8 i) El señor Hernando Núñez Ortiz nació el 6 de mayo de 1942, es decir, que para el 1 de abril del 1994 tenía 52 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, no es 8 Folios 336 al 351. 9 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones beneficiario de la Ley 33 de 1985 porque para el momento en que cumplió 55 años de edad, esto es el 6 de mayo de 1997, no contaba con 20 años de servicio público, en tanto apenas acreditaba 1 año, 4 meses y 5 días. ii) De conformidad con el Decreto 758 de 1990, los requisitos para adquirir la pensión son tener 60 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de lo s20 años anteriores o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Así, para el 6 de mayo del 2002, fecha en la que cumplió los 60 años de edad había cotizado un total del 518,57 semanas en el sector privado; no obstante, tales semanas corresponden al periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1970 y el 20 de mayo de 1981, lo que quiere decir que bajo el régimen del Decreto 758 de 1990, no le podrían ser tenidas en cuenta debido a que para que ello fuera posible tendrían que haber sido cotizadas entre el 6 de mayo de 1982 y el 6 de mayo del 2002 [sic]. iii) Dadas las cotizaciones en el sector público y privado y el hecho de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la situación pensional del señor Hernando Núñez debe regirse por lo dispuesto en la Ley 71 de 1989, razón por la cual su mesada debe reconocerse en cuantía del 75 % del salario base de cotización, mientras que la conformación del ingreso base de liquidación debe atender lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, para el caso particular, el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la adquisición del derecho, con los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994. iv) Debido a que las condiciones de reconocimiento consignadas en la Resolución GNR 19870 del 28 de febrero del 2013 atienden al régimen del Decreto 758 de 1990, el cual no es aplicable al accionado, resulta necesario declarara la nulidad 10 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones de ese acto administrativo y, en consecuencia, ordenar un reconocimiento que atienda los parámetros descritos en la Ley 71 de 1989 y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, en materia de ingreso base de liquidación. v) Respecto de la compartibilidad pensional, la Resolución 1500 del 28 de diciembre del 2001, expedida por el departamento del Tolima, fue clara al indicar que «al demandado se le continuarían pagando los aportes a pensión y salud, con el fin de cumplir los requisitos pensionales, fuera el I.S.S. o la entidad que hiciera sus veces quien la reconociera, además en caso de que se generara un menor valor por pensión, pagaría el excedente liquidado al momento del reconocimiento de dicha prestación». vi) Fueron los aportes del departamento del Tolima entre el 2001 y el 2013 [sic] los que soportaron el reconocimiento pensional del señor Hernando Núñez, razón por la que era deber de la entidad territorial comunicar a la administradora de pensiones el cumplimiento de los requisitos y solicitar ante el I.S.S. el reconocimiento de la pensión y, de acuerdo con el monto arrojado se decretaría o no la compartibilidad pensional o no. vii) En el presente caso no es posible establecer que existan diferencias entre la pensión a reconocer por parte de Colpensiones y el monto pensional concedido por el departamento del Tolima, por lo que no resulta procedente emitir una orden respecto de la compartibilidad solicitada en la demanda. viii) Finalmente, no hay lugar a la procedencia de la pretensión de devolución de las sumas pagadas de más al demandado por concepto de pensión, debido a que 11 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones no se acreditó que tales montos hayan sido percibidos de forma temeraria, de mala fe o por medio de actos fraudulentos, toda vez que fue Colpensiones quien realizó el estudio pensional y determinó que el accionado era beneficiario del régimen del Decreto 758 de 1990.

En esa misma línea, tampoco se concederá la devolución de los aportes realizados al sistema de seguridad social en salud en tanto tales pagos fueron descontados de buena fe producto del reconocimiento pensional que previamente realizó la misma administradora de pensiones. 1.4. El recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las razones que pasan a exponerse:9 i) El punto de inconformidad reside en la negativa del Tribunal Administrativo del Tolima sobre la devolución de las sumas pagadas de más al señor Hernando Núñez Ortiz por concepto de pensión. La mala fe se encuentra acreditada con el hecho de que el demandado rehusó conceder la autorización para revocar el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la mesada pensional con un régimen y en una cuantía que no era la adecuada. ii) De no ordenarse la devolución pretendida se afectaría la estabilidad financiera del sistema pensional, toda vez que no es justo que un apersona perciba una 9 Folios 362 al 363. 12 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones suma de dinero a la que no tiene derecho y mucho menos que se le sustraiga del deber de devolver lo indebidamente percibido.

Existen pruebas suficientes para dar por probada la mala fe por parte del demandado y acceder al reintegro económico pretendido. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio.10 1.6. El Ministerio Público Por medio de memorial del 24 de marzo del 2023, visible en el índice 8 del portal Samai, la Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado conceptuó que, en su consideración, debe confirmarse el fallo apelado, en atención a que Colpensiones no logró demostrar que el demandado hubiere incurrido en comportamientos deshonestos o de mala fe para obtener el reconocimiento pensional, al paso que no puede la entidad demandante alegar su propia culpa para tratar de recuperar dinero que, según los demostrado en el proceso, fueron percibidos por una persona amparada en el principio de buena fe. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 10 Constancia secretarial en folio 375. 13 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones Se circunscribe a establecer si dentro del presente proceso está demostrada la mala fe por parte del señor Hernando Núñez Ortiz, de modo que sea procedente ordenar la devolución de los dineros correspondientes a la diferencia resultante entre lo pagado por Colpensiones en virtud de la pensión de jubilación reconocida por medio de la Resolución GNR 19870 del 28 de febrero del 2013 y lo que corresponde según la orden de reliquidación impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia de primera instancia. 2.2.

Marco normativo Tratándose de casos donde se discuten prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dinero pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible. En tal virtud, el literal c) del numeral 1.º del artículo 164 de la Ley 1437 de 201111 expresamente consagra que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 198412 y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política.

En efecto, la presunción de buena fe se encuentra prevista en el artículo 83 de la Constitución Política que señala que «las actuaciones de los particulares y de las 11 CPACA. 12 CCA 14 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, al tratarse de una presunción legal, admite prueba en contrario,13 de manera que quien lo alegue debe acreditar que se actuó de mala fe. 2.3.

Hechos probados i) El señor Hernando Núñez Ortiz nació el 6 de marzo de 1942.14 ii) Según certificado número 475 de la Gobernación del Tolima, el señor Hernando Núñez Ortiz laboró para la Secretaría de Obras Públicas de esa autoridad territorial en el cargo de «electricista de primera» entre el 17 de noviembre de 1987 y el 28 de diciembre del 2001.15 iii) El 28 de diciembre del 2001, la Gobernación del departamento del Tolima profirió la Resolución 1500 por medio de la cual le reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Hernando Núñez Ortiz en cuantía de $ 616.058 a partir del 12 del día 12 de ese mismo mes y año, con base en las condiciones 13 Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 14 Información consignada en la Resolución 040 del 13 de febrero del 2006.

Folio 211 del cuaderno 3 del expediente. 15 Folio 215 al 216 en el cuaderno 3 del expediente. 15 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones pactadas en el «acuerdo suscrito entre el departamento del Tolima y Sintratolima». Las consideraciones fueron las siguientes:16 [el señor Hernando Núñez] prestó sus servicios a la Secretaría de Infraestructura del Transporte desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 11 de diciembre del 2001.

Se efectuaron descuentos a la Caja de Previsión Social del Tolima hasta el 30 de diciembre de 1995 y a partir del 10 de enero de 19996 al I.S.S. [se aportó] copia del acta de acuerdo convencional suscrito entre el departamento del Tolima y el Sindicato de Trabajadores al servicio del departamento del Tolima de fecha 6 de diciembre de 2001. [se aportó] fotocopia del acta de audiencia pública sin número de fecha 11 de diciembre de 2001, por medio de la cual se acordó la terminación del contrato de trabajo con el departamento del Tolima y a su vez el departamento reconocerá la pensión de jubilación anticipada en los términos del numeral segundo del artículo cuarto del acuerdo suscrito entre el departamento del Tolima y Sintratolima. […] Que efectuada la liquidación […] de conformidad con el acuerdo convencional […] la cuantía de la pensión es equivalente al 52.50 % del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de servicio y que sirvieron de base para calcular los aportes así: […] Total tiempo laborado …………..5.135 [sic] Haberes devengados del 12 de DICIE./2000 al 11 de DICIE./2001 Sueldos o jornales …………………………..……..$ 5.696.950.40 Prima de navidad …………………………..………$ 858.849.00 Prima de vacaciones …………………………..…. $ 668.239.00 Prima semestral primer semestre ………..…..…. $ 733.282.00 Prima semestral segundo semestre ……..…..…. $ 651.616.00 Auxilio de transporte …………………….…..……. $ 406.992.00 Prima de alimentación ……………………………. $ 1.243.883.80 Prima de carestía ………………………….……… $ 2.107.871.00 Prima de antigüedad ………………………….….. $ 1.008.455.00 Prima mantenimiento de maquinaria …………… $ 705.194.00 ---------------------- Total haberes devengados ………………………. $ 14.081.333.85 16 Folios 201 al 205 en el cuaderno 3 del expediente. 16 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones $ 14.081.333.85/12 = 1.173.444.49 x 52.50 % = $ 616.058.00 […] Que la efectividad de la pensión será a partir del día 12 de diciembre de 2001 […].

Que son disposiciones legales aplicables entre otras la Ley 33 de 1985. Acuerdo suscrito entre el departamento del Tolima y Sintratolima. Convención colectiva de trabajo de mayo 14 de 1998. […] iii) El 13 de febrero del 2006, el extinto Instituto del Seguro Social, expidió la Resolución número 40, por medio de la cual le negó al señor Hernando Núñez Ortiz una solicitud de indemnización sustitutiva de la pensión elevada el 30 de julio del 2002 [sic].

Los argumentos de la citada negativa son los que pasan a transcribirse:17 […] en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12 del acuerdo suscrito entre el departamento del Tolima y Sintratolima […] el departamento se compromete a asumir el pago de los trabajadores que se acojan a la pensión anticipada, pero conjuntamente continuarán haciendo los aportes para pensión y salud como se viene pagando actualmente a los trabajadores activos, hasta el día que el pensionado cumpla los requisitos legales para acceder a ella ante el iss o quien haga sus veces, quedando entendido que en los casos que otra entidad asuma el pago de la pensión el departamento o quien haga sus veces, garantizará que esta no sea desmejorada. […] Que revisado el reporte de semanas cotizadas por el Sistema Tradicional de Facturación […] se pudo establecer que el afiliado Hernando Núñez Ortiz ha efectuado aporres interrumpidamente al ISS asegurador a través de empleadores del sector privado por 3.630 días, que equivalen a 518 semanas cotizadas válidamente a este instituto desde el 2 de febrero de 1970 hasta el 20 de mayo de 1981.

Que teniendo en cuenta que en la Resolución No. 1500 del 28 de diciembre del 2001, mediante la cual la […] Gobernación del Tolima reconoció a favor del señor Hernando Núñez Ortiz […] una pensión mensual de jubilación de carácter compartida, solo se incluyeron los tiempos a la Caja de Previsión Social del Tolima (desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1995) y las aportaciones realizadas al ISS asegurador por el empleador Gobernación del 17 Folios 211 al 214 en el cuaderno 3 del expediente. 17 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones Tolima (desde el 1 de enero de 1996 hasta el 11 de diciembre del 2001), sin contar el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1970 hasta el 20 de mayo de 1981, lo procedente sería la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la Gobernación del Tolima, teniendo en cuenta todos los periodos cotizados, si a ello hubiere lugar. […] Se devolverá a la Gobernación del Tolima el valor de las cotizaciones que efectuó el asegurado desde el 2 de febrero de 1970 hasta el 20 de mayo de 1981, para que proceda a la reliquidación de la pensión de jubilación si a ello hubiere ligar, teniendo en cuenta la totalidad se semanas cotizadas a este Instituto por parte del señor Núñez Ortiz. […] iv) El 24 de septiembre del 2007, la Gobernación del departamento del Tolima profirió la Resolución 479 por medio de la cual resolvió un recurso de apelación propuesto por parte del señor Hernando Núñez en contra de la Resolución 1105 del 9 de octubre del 2006,18 en la que esa autoridad territorial negó una reliquidación de la pensión anticipada que fue reconocida por conducto de la Resolución 1500 del 28 de abril del 2001.

De acuerdo con el resumen de antecedentes efectuado por la Gobernación del Tolima, el señor Hernando Núñez, en el recurso de apelación, solicitó que se reliquidara su mesada pensional, en el sentido de «efectuar la compatibilidad [sic] pensional establecida en el [Decreto] 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 del mismo año». La anterior solicitud fue negada a partir del siguiente argumento:19 El señor Hernando Núñez actualmente no cumple los requisitos exigidos para tener acceso a la reliquidación de la pensión en un 75 % de conformidad con el 18 La Resolución 1105 del 9 de octubre del 2006 no fue aportada al proceso. 19 Folios 217 al 219 en el cuaderno 3 del expediente. 18 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones acuerdo convencional celebrado entre el departamento del Tolima y Sintratolima; además, es claro que la entidad a la cual corresponde realizar el estudio de la pensión de jubilación compartida es al Instituto de Seguros Sociales, pues fue a dicho instituto que se realizaron los aportes del peticionario como trabajador oficial, por el periodo 1995 a 2001 y se vienen realizando los mismos desde el año 2002, en calidad de pensionado por jubilación anticipada. v) El 28 de febrero del 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones expidió la Resolución GNR 19870, a través de la cual reconoció, en favor del señor Hernando Núñez Ortiz, una pensión mensual vitalicia de vejez, en los siguientes términos: […] el interesado acredita un total de 9.184 días laborados, correspondientes a 1.312 semanas.

Que nació el 6 de mayo de 1942 y actualmente cuenta con 70 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990: […] Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión […].

Para los que le faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]. Que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece […]. Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: Ibl: 1,105,219 x 90.00 = $ 994.697. […] Nombre Fecha Status Fecha efectividad Valor IBL 1 Valor IBL 2 Mejor ibl % IBL Valor pensión Aceptada 19 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones mensual 1050 semanas progresivas. 55 0 60 años de edad Ley 797 del 2003 - Legal 6 de noviembre de 2009 1 de marzo de 2013 1.105.219.00 828.931.00 1 69.06 763.264.00 NO Pensión de vejez – Decreto 758 de 1990 – Régimen de transición - Hombre 6 de octubre de 2005 1 de marzo de 2013 1,105,219.00 828.931.00 1 90.00 994.697.00 SÍ El disfrute de la presente prensión será a partir del 1 de marzo del 2013. vi) El 8 de septiembre del 2014, la Gobernación del Tolima profirió la Resolución 2429, en la que declaró la compartibilidad pensional de la mesada que le fue concedida en el año 2001 por parte de esa entidad.

Las consideraciones fueron del siguiente tenor:20 entre el departamento del Tolima y Sintratolima, se suscribió un acuerdo convencional el día 6 de diciembre del 2001, con el fin de llevar a cabo el retiro voluntario de los trabajadores oficiales, otorgando una indemnización o una pensión anticipada de jubilación con carácter de compartida.

Fue así como el señor Hernando Núñez Ortiz […] en audiencia de conciliación celebrada el día 11 de diciembre de 2001 se acogió de manera libre y voluntaria al acuerdo convencional antes indicado, optando por la pensión anticipada de jubilación, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 1500 del 28 de diciembre del 2001. Posterior a ello, mediante Resolución GNR 019870 del 28 de febrero del 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, le reconoció una pensión de vejez a Hernando Núñez Ortiz por cumplir los requisitos legales para ello.

Así las cosas, con ocasión al reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones, se procede a dar aplicación a la figura de la compartibilidad pensional, así como a reconocer el monto por mayor valor que resulte entre la 20 Folios 206 al 209 en el cuaderno 3 del expediente. 20 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones pensión que viene reconociendo el Departamento y la pensión reconocida por Colpensiones […] […] De conformidad con las normas que regulan la compartibilidad de las pensiones, entre ellas el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el acuerdo convencional suscrito entre el Departamento del Tolima y Sintratolima el día 6 de diciembre de 2006, y la Resolución No. 1500 del 28 de diciembre de 2001, el Departamento del Tolima al aplicar la compartibilidad pensional, garantizará que la pensión de Hernando Núñez Ortiz no sea desmejorada y responderá por el pago del mayor valor que resulte entre la mesada de la pensión que venía pagando y el monto de la pensión que reconoció Colpensiones a través de la Resolución GNR [19870] del 29 de febrero del 2013.

Teniendo en cuenta que el monto de la pensión anticipada de jubilación que el Departamento del Tolima le venía reconociendo a Hernando Núñez Ortiz era por valor de $ 1.111.214.00 para el año 2013, y la pensión de vejez reconocida por Colpensiones fue por valor de $ 994.679.00 en ese orden, existe una diferencia que deberá asumir el Departamento del Tolima a favor del pensionado.

Al actualizar tales valores de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, tenemos que para el año 2014 que la diferencia entre ambas prestaciones es por valor de $ 118.778, valor que deberá pagar mensualmente el Departamento del Tolima, y se hará efectivo a partir del periodo 2014/10, incrementándose anualmente de conformidad con la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior. vii) El 7 de noviembre del 2014, la Gobernación del Tolima emitió la Resolución 2986, en la que resolvió un recurso de reposición,21 y en subsidio apelación, elevado por el señor Hernando Núñez en contra de la Resolución 2429 del 8 de septiembre del 2014.

Según el recuento realizado en el acto administrativo relacionado, en la alzada se argumentó que no hay lugar a decretar la compartibilidad de las mesadas en tanto la reconocida por esa entidad territorial es una pensión de jubilación, mientras que la reconocida por Colpensiones es una pensión de vejez, las cuales resultan ser compatibles. 21 El recurso de reposición no fue aportado al proceso. 21 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones Además, el apelante manifestó que nunca ha cotizado a Colpensiones y que la mesada concedida por esa entidad responde al acuerdo convencional suscrito entre el departamento del Tolima y Sintratolima [sic].

A pesar de las anteriores consideraciones, los argumentos del recurrente fueron despachados desfavorablemente en el entendido de que «la compartibilidad pensional aplicada estuvo acorde con las normas jurídicas que regulan la materia […] por razón además [sic] de obedecer a un acuerdo convencional legítimamente celebrado, en donde intervino la voluntad libre y espontánea del pensionado […]». viii) El 17 de febrero del 2015, la Gobernación del Tolima expidió la Resolución número 26, por medio de la cual resolvió negativamente el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el demandado, y se afirmó que, después de realizar un análisis adecuado y una debida aplicación de la normatividad aplicable, se determinó que «los argumentos planteados por el recurrente fueron rebatidos con argumentos [sic] coherentes y razonables, lo cual desvirtúa la posibilidad para la administración de acceder a la solicitud planteada por el apelante».22 ix) El 25 de noviembre del 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de la Resolución GNR 377357, solicitó al señor Hernando Núñez Ortiz autorización para revocar la Resolución GNR 19879 del 28 de febrero del 2013, por medio de la que se le reconoció una pensión de vejez; las razones fueron las siguientes:23 Que verificado el expediente se observa documento por medio del cual el empleador DEPARTAMENTO DEL TOLIMA reconoció la pensión de jubilación de carácter convencional al asegurado.

En el mismo, se establece que la empresa 22 Folios 224 al 228 en el cuaderno 3 del expediente. 23 Folios 46 al 52 en el cuaderno 1 del expediente. 22 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones pagará el mayor valor que se llegue a generar después que esta Administradora de Pensiones reconozca la prestación, por lo que resulta claro que estamos ante una pensión de vejez de carácter compartida. […] Se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 860.867 x 75.00 = $ 645.650 Nombre Fecha Status Fecha efectividad Valor IBL 1 Valor IBL 2 Mejor ibl % IBL Valor pensión mensual Aceptada 1050 semanas progresivas. 55 0 60 años de edad Ley 797 del 2003 - Legal 14 de diciembre de 2006 15 de diciembre de 2011 905.412.00 0.00 1 64.65 657.272.00 NO Pensión de vejez – Decreto 758 de 1990 – Régimen de transición - Hombre 14 de diciembre de 2006 15 de diciembre de 2011 860.867.00 0.00 1 75.00 724.981.00 SÍ Que revisado el expediente administrativo, se evidencia que la liquidación de la pensión de vejez efectuada a la Resolución GNR 019870 del 28 de febrero de 2013, se realizó por un proceso automático, por lo cual no se tuvo en cuenta el carácter de compartida, situación que incide en la liquidación y por ende el valor de la mesada pensional resultó más [alto].

En este orden de ideas nos permitimos manifestarle que la liquidación concedida mediante la Resolución GNR 019870 de 28 de febrero de 2013 va en contra vía con los preceptos legales. Que en la presente oportunidad se procedió a efectuar una nueva liquidación en debida forma, arrojando un valor de mesada inferior al otorgado en la Resolución GNR 019870 de 28 de febrero de 2013.

Por lo cual se le informa que la mesada pensional correctamente liquidada corresponde a $ 645.650 y no a $ 936.088, para el año 2011. […] 23 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones x) El señor Hernando Núñez Ortiz interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación, en contra del acto citado en el numeral anterior, en donde solicitó lo siguiente:24 1.

Que se revoque parcialmente la Resolución GNR 377357 del 25 de noviembre de 2015, en el sentido de que se declare que el señor Hernando Núñez Ortiz, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez […]. 2. En este sentido la pensión de vejez debe ser liquidada teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación de $ 1.839.907, cantidad a la que debe aplicar [sic] un porcentaje del 90 % de tasa de reemplazo, resultando un valor de la pensión de vejez equivalente a $ 1.655.917 para el año 2013, afectando el total de la liquidación final de la pensión actualizada al año 2015. 3.

Que se aplique una tasa de reemplazo del 90 % a la pensión de vejez reconocida a mi poderdante y que se ordene el pago de la diferencia resultante de forma retroactiva desde el 01 de marzo de 2013, hasta la fecha y en adelante mientras se siga pagando la mesada pensional, de acuerdo al índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. xi) El 2 de febrero del 2016, Colpensiones profirió la Resolución GNR 35139, en la que resolvió de forma negativa el recurso de reposición, en el sentido de indicar que la liquidación consignada en el acto administrativo de reconocimiento no es acorde a las normas aplicables a su situación particular, en tanto, al obviar el carácter de compartido del derecho pensional, se le concedió una mesada más alta de la que en derecho le corresponde.25 xii) El 21 de abril del 2016, Colpensiones, a través de la Resolución VPB 18518, resolvió el recurso subsidiario de apelación en el sentido de señalar: Que de conformidad con las reglas de efectividad anteriormente descritas, es pertinente indicar que una vez revisada la historia laboral del asegurado, se estableció que por tener una pensión de jubilación ya reconocida y por ser esta de 24 Información consignada en la Resolución GNR 35139 del 2 de febrero del 2016.

No reposa fecha de radicación del aludido recurso. 25 Folios 62 al 70 en el cuaderno 3 del expediente. 24 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones carácter compartida […] la efectividad de la prestación reconocida fue al cumplimiento de las semanas es decir 1000 semanas, y según la tabla de reemplazo le corresponde el 75 %, tal como se reconoció en la resolución que es objeto del presente recurso. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario acudir a los términos del recurso de apelación, en donde la parte demandante no mostró inconformismo alguno con el régimen pensional ordenado por el Tribunal Administrativo del Tolima ni con el asunto de la compartibilidad, sino que se limitó a discutir lo relativo a la devolución de las sumas pagadas de más al señor Hernando Núñez Ortiz.

De ese modo, en virtud del principio de congruencia, el estudio del recurso de alzada debe ceñirse a lo discutido por la parte recurrente, razón por la cual, el presente asunto analizará, exclusivamente, lo relativo a la supuesta mala fe por parte del demandado y su incidencia en el reintegro de los dineros que le fueron pagados por concepto de pensión. Como se señaló en líneas anteriores, cuando se aborda el análisis de casos en los que se discuten prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible y ha señalado que no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe,26 en consideración a que la buena fe se presume en 26 Literal c) del numeral 1.º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 25 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones todas las relaciones jurídico-administrativas que adelanten los particulares ante las autoridades públicas.

Por lo anterior, en aras de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, Colpensiones debió centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento contenido en el acto demandado, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho por parte del demandado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe que, como se ha precisado, son presumibles.

Sin embargo, esta carga no fue debidamente asumida por la demandante, pues en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe de la parte demandada en torno al reconocimiento del derecho pensional discutido, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas en su favor, muy a pesar de haber sido decretada la nulidad del acto demandado.

Así, Colpensiones sostiene sus argumentos en el hecho de que el señor Hernando Núñez no concedió la autorización, en sede administrativa, para que se revocara el acto demandado a través del presente medio de control; sin embargo, estima la Sala que tal evento no constituye en sí mismo una conducta que desvirtúe el principio de buena fe que lo ampara, más aún si se tiene en cuenta que tal negativa no se relaciona propiamente con el trámite para el reconocimiento del derecho.

Es decir, para la procedencia de la devolución de los dineros pretendidos es necesario demostrar que la consecución del derecho pensional tuvo orígenes fraudulentos o deshonestos por parte del beneficiario, circunstancia que no se 26 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones halla acreditada en esta oportunidad, en tanto el caso de marras no se trata de, por ejemplo, que el señor Hernando Núñez no tenga el derecho a percibir la citada mesada, sino que existe una discusión sobre el monto en que debió concederse tal prestación. En ese sentido, al demandado sí le asiste el derecho a percibir una mesada pensional, pero fue Colpensiones quien, teniendo acceso a la debida asesoría legal y financiera, erró al momento de estudiar la situación del accionado y terminó por conceder un derecho por fuera de los términos legales.

En otras palabras, la administradora de pensiones contaba con más y mejores medios para fijar los límites pensionales del señor Núñez Ortiz, razón por la que se considera desproporcionado asignar responsabilidad alguna en los administrados por fallas cometidas por la administración. Así las cosas, se reitera, el presente proceso no se refiere al despliegue de actuaciones fraudulentas tendientes a la obtención de un beneficio al que no se tiene derecho o al reconocimiento en una cuantía superior de ese derecho, sino que versa sobre un error de aplicación normativa y de cálculos matemáticos por parte de la entidad demandante que, en consideración de esta Subsección, no deben repercutir negativamente en la parte débil de dicha relación jurídica.

Por las anteriores consideraciones, y no habiendo más aspectos sobre los cuales emitir pronunciamiento de fondo, la Sala considera que los argumentos del recurso de apelación no están llamados a prosperar, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5 De la condena en costas 27 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones Esta Subsección, en sentencia de 21 de abril de 2016, definió la siguiente regla en materia de costas, cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en armonía con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA:27 En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.

Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses económicos, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión.28 27 Sentencia de 21 de abril de 2016, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 3400-2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación, demandado: Ligia Eugenia Álvarez Ponce. 28 No aplica cuando se haya demostrado mala fe en las actuaciones administrativas y judiciales del beneficiario de la prestación. 28 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que no se encuentra desvirtuada la presunción de buena fe que respalda al señor Hernando Núñez Ortiz, razón por la que no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas pagadas de más pretendidas por la Administradora Colombiana de Pensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 16 de junio del 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones en contra del señor Hernando Núñez Ortiz, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. 29 Radicado: 73001 23 33 000 2017 00256 01 (4947-2022) Demandante: Colpensiones Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente29 LBC 29 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.