CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00121-01 Número interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandado: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011.
Tema: Establecer si es viable reconocer a los diputados las vacaciones y las primas de servicios y vacaciones. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Rodrigo Danilo Lastra Ibarra, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos1: Oficio de 24 de septiembre de 2015 y del Acto Ficto o Presunto de la petición de 28 de agosto de 2015, por medio del cual el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de la Guajira y la Junta Directiva de la Asamblea Departamental, respectivamente, negaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones 1 Folio 3 a 19 2 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira correspondientes a los años 2012 a 2015; con la correspondiente incidencia como factor de salario en la liquidación de las cesantías.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, el pago de las prima de servicios, vacaciones y la prima de vacaciones correspondientes a los años 2012 a 2015, con el consecuente reconocimiento de los anteriores emolumentos como factor salarial que de manera directa incidan en el pago de las cesantías; el pago de la sanción moratoria; indexar las anteriores sumas; y dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Precisó que el señor Rodrigo Danilo Lastra Ibarra fue elegido popularmente diputado del Departamento de la Guajira por el periodo constitucional 2012 - 2015, tiempo durante el cual se le dejó de cancelar la prima de servicios, vacaciones y la prima de vacaciones; razón por la que, ello no ha tenido ningún impacto en el reconocimiento de sus cesantías.
Refirió que el 28 de agosto y 4 de septiembre de 2015; respectivamente, solicitó tanto al Departamento de la Guajira como a la Asamblea Departamental el reconocimiento de los mencionados emolumentos, con fundamento en lo dispuesto por el Consejo de Estado2. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299;
Leyes 6ª de 1945, artículos 12 y 17; 617 de 2000, artículos 28 y 29. Al desarrollar el concepto de violación de las anteriores disposiciones manifestó que el acto acusado está viciado de nulidad; dado que, los Diputados Departamentales se encuentran cobijados por el régimen 2 Consejo de Estado, sentencia de 10 de febrero de 2011, radicado 080012331000200700411 01 C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Consejo de Estado, sentencia de 7 de marzo de 2013, radicado 080012331000200700410 01, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira prestacional establecido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la reformen o la adicionen; es por ello que, el Código del Régimen Departamental señaló que los miembros de las asambleas gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales relacionadas en la citada normativa; y por mismo, la entidad enjuiciada debe reconocer los emolumentos pretendidos. 2.
Contestación de la demanda El Departamento de la Guajira3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos4: Sostuvo que, inicialmente, el régimen prestacional de los Diputados fue regulado por medio de la Ley 48 de 1962 y los Decretos 1723 de 1986 1922 de 1986, posteriormente, por medio del acto legislativo No. 1 de 1996 fue reformado a través del artículo 299 la Constitución Política, en el que se determinó que estos estarían amparados por un régimen que fijaría la ley, sin embargo se debe tener en cuenta, que a la fecha el legislador aún no se ha pronunciado al respecto, motivo por el cual se rigen por lo señalado en la Ley 6ª de 1945 con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que como la Ley 6ª de 1945 ni las normas expedidas con posterioridad estipularon para los empleados departamentales la prima de vacaciones, vacaciones y prima de servicios; no se puede llegar a la conclusión de que los diputados tienen derecho al reconocimiento y pago de tales emolumentos La Asamblea Departamental de la Guajira5, precisó que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional, el régimen prestacional de los Diputados es el establecido en la Ley 6 de 1945; con las modificaciones introducidas en 3 Visible a folios 63 a 67. 4 Folio 53 a 60 5 Folio 68 a 74 4 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, que es Ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones; razón por la cual, en esta materia la Ley 6 de 1945 solo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la Ley.
Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada Ley fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997. Por consiguiente, como ni en la Ley 6ª de 1945, ni en las normas expedidas con posterioridad a la misma para los empleados departamentales, se hace mención alguna a las vacaciones, primas de vacaciones y primas de servicios; no puede llegarse a la conclusión que, los Diputados tienen derecho al reconocimiento y pago de tales prestaciones; y al no haberse expedido la normativa que regule el régimen prestacional, continua siendo el contenido en la Ley 6ª de 1945 y las disposiciones que les hayan modificados o adicionado. 3.
Sentencia de Primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 29 de marzo de 2017, negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos6: Aclaró que desde la Ley 48 de 1962 y los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986, se estableció claramente que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen; y desde tal normatividad, no ha existido una regulación específica sobre los referidos estipendios en favor de los diputados.
Señaló que la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que el vacío normativo existente hace aplicable aun la Ley 6 de 1945, sin perjuicios de las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993; que es ley derogatoria, de los regímenes generales y especiales de 6 Folio 84 a 91 5 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira pensiones.
Por lo tanto; solo es dable reconocer a título de conceptos salariales; la prima de navidad, las cesantías e intereses de las misas, “rubros, que según la certificación obrante en el expediente han sido pagaderos a los accionantes por la entidad periódicamente”. Refirió que, si bien es cierto, el Decreto 1919 de 2002 establece que los empleados de las asambleas departamentales gozarán del régimen prestacional y salarial de los trabajadores del orden nacional; lo cierto es que, los diputados no pueden categorizarse ni como empleados públicos o trabajadores oficiales de la asamblea departamental, “en tratándose de miembros de la corporación públicas, servidores públicos regidos por regulaciones especiales”; de allí que, su remuneración se defina conforme al rango del ente territorial; entre otras precisiones que fueron examinadas en precedencia. Por consiguiente, indicó que “las prestaciones de vacaciones, prima de vacaciones y de Servicios, que son propias de los empleados públicos del sector oficial no se hacen extensivos a los Diputados”; por ende, no puede avalarse su reconocimiento a través de esta sentencia. 4.
Recurso de apelación La parte demandante, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos7: Alegó que la decisión del a quo no garantizó la protección y efectividad de un derecho laboral cierto e indiscutible de su poderdante; por el contrario, se desconoció el contenido de normas constitucionales que consagran derechos y principios mínimos; e incluso, el mismo estado social de derecho, fundado en el respeto del trabajo, cuyo fin esencial; entre otros, es garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades; estableciéndose el trabajo, como derecho fundamental y obligación social en 7 Folio 95 a 99 6 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira condiciones dignas y justas, dotado de especial protección por parte del Estado.
Sumado a que, el Tribunal desconoció el objeto del recurso “no obstante que los diputados departamentales son servidores públicos de régimen especial, están cobijados ante la omisión legislativa, por el régimen prestacional establecido en la ley 6ª de 1945 y demás normas que la reformen y adicionen, hasta tanto sea expedido por el legislador su régimen prestacional especial (Art. 299 inc. 4.
C.P.), hacerle padecer a mi poderdante la consecuencia de la omisión legislativa, establecida en el acto legislativo No 1 de 2007, constituye un claro desconocimiento de derechos y principios de la carta política, al igual que normas legales vigentes que consagran las prestaciones sociales de los diputados”. 5. Alegatos de conclusión Las partes demandante, demandada y Ministerio Público, guardaron silencio8.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.1.1.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. 8 Folio 120 7 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira Para el efecto, se establecerá si es viable reconocer al señor Rodrigo Danilo lastra Ibarra, en su condición de Diputado; la prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones, correspondientes a los años 2012 a 2015, con la correspondiente incidencia como factor de salario en la liquidación de las cesantías.
Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) régimen prestacional de los diputados; y, ii) del caso en concreto. 2.1.2. Régimen prestacional de los Diputados. El artículo 7 de la Ley 48 de 1962 estableció que los miembros de las asambleas departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, por tal motivo es necesario remitirse al artículo 17 de la citada normativa para efectos de determinar cuáles son aquellos emolumentos de los cuales son beneficiarios, a saber: “(…) Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).
La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. 8 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero Parágrafo.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo.
(…)”. Tal disposición fue reiterada por voluntad del legislador a través del artículo 6 del Decreto 1723 de 19649 en el sentido en que equiparó el régimen prestacional de los diputados al de los congresistas y se remitió a la legislación general de los servidores públicos, es más, el artículo 2 de la Ley 20 de 1977 «por la cual se limita la apropiación presupuestal para la remuneración de los Diputados a las Asambleas Departamentales», dispuso que: “(…) Artículo 2º.
Las prestaciones sociales de los diputados continuarán rigiéndose por las disposiciones que regulan la materia. (…)”. Del mismo modo, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986 “por el cual se expide el Código de Régimen Departamental” señaló que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6a de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen. 9 “(…) ARTÍCULO 6o.
Los Diputados a las Asambleas Departamentales, tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6a. de 1945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente Decreto. El seguro por muerte de los Diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales.
(…)”. 9 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299, previó, inicialmente10, que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones, así: “(…)
ARTICULO 299. En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionados públicos El período de los diputados será de tres años, con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes.
Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección”. (Subrayado fuera de texto original).
Con posterioridad, se produjo el Acto Legislativo 1 de enero 15 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, a través del cual, es eliminado el pago de honorarios a favor de los Diputados e introdujo un régimen laboral a favor de estos, pues de un lado, instituyó una remuneración durante las sesiones correspondientes, y de otro, fijó un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que fijara la Ley, así: “(…)
ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio. El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley.
No podrá ser menos estricto que el señalado para los 10 Dado que fue objeto de algunas reformas. 10 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos […] Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley.
(…)” (Lo subrayado es de la Sala). De conformidad con lo anterior, se tiene que el Acto Legislativo 01 de 1996 consagró una nueva condición para los diputados desde la órbita de sus derechos salariales y prestacionales, en tanto que a partir de la entrada en vigor de este tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarían amparados por el régimen prestacional y de seguridad social que determine la ley, trasladando al legislador la fijación de la remuneración respectiva.
En desarrollo del artículo 299 de la Constitución Política y en el contexto de una situación fiscal nacional y territorial apremiante por la que pasaba el país desde mediados de la década de los años 90, el Congreso expidió la Ley 617 del 6 de octubre de 200011 la cual señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, en ningún momento se refirió al régimen prestacional de aquellos, veamos: “(…)
ARTICULO
29. SESIONES DE LAS ASAMBLEAS. El artículo 1º de la Ley 56 de 1993, quedará así: "Artículo 1º Sesiones de las Asambleas. Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma ordinaria, así: El primer período será, en el primer año de sesiones, del 2 de enero posterior a su elección al último del mes de febrero de respectivo año. El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el 1o. de marzo y el 30 de abril.
El segundo período será del primero de junio al 30 de julio, y el tercer período, será del 1o. de octubre al 30 de noviembre. Podrán sesionar igualmente durante un mes al año de forma extraordinaria, que se remunerará proporcionalmente al salario fijado.
PARAGRAFO 1 o. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas 11 “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” 11 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992.
PARAGRAFO 2 o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia". (…)”. Finalmente, el citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación a través del Acto Legislativo 01 de 2007, quedando la norma en la actualidad de la siguiente manera: “(…)
ARTICULO 299. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2007. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley.
(…)” (Lo subrayado es de la Sala). Nótese que el Acto Legislativo 01 de 2007, en lo atinente al régimen salarial y prestacional no produjo modificación alguna en tanto que mantuvo la misma descripción contenida en el Acto Legislativo 01 de 1996 y, por lo mismo, hasta tanto el legislador no se pronunciara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional y la ley que lo desarrolle, el régimen prestacional de los diputados seguiría siendo el establecido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la adicionen o la reformen12 –por 12 La ley 344 de 1996 modificó el régimen de cesantías, a partir de la fecha de su publicación. 12 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira remisión del artículo 56 del decreto 1222 de 1986-.
En tal sentido, por disposición del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 el régimen pensional y asistencial está comprendido en la ley 100 de 1993 que regula la seguridad social. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en materia pensional se deben mantener las disposiciones anteriores, en virtud del régimen de transición si a ello hubiere lugar.
Lo anterior, por cuanto las normas citadas no resultan contrarias a la Constitución y no han sido derogadas ni declaradas inexequibles. Ahora bien, recientemente a través de la Ley 1871 de 2017 se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, en el que se señaló lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 3°.
Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5a de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen 2.
Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.
PARÁGRAFO 1 °. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. (…) ARTÍCULO 5°. Derechos de los diputados. Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva.
Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 3. Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento (…)”. 13 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira Condensando lo anterior, se puede concluir que solo a partir del momento en que entró en vigor la citada normativa, los diputados tienen derecho al reconocimiento y pago de las vacaciones y la prima de vacaciones. 2.2.
Caso en concreto. En el sub judicia el señor Rodrigo Danilo Lastra Ibarra pretende el reconocimiento de la prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones por los años 2012 a 2015, junto con la correspondiente reliquidación de las cesantías. Pues bien, para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Subsección cuenta con los siguientes elementos probatorios: 1.
El 31 de julio de 201513 el Secretario General de la Asamblea Departamental de la Guajira, certificó que el señor Rodrigo Danilo Lastra Ibarra fue elegido para el periodo comprendido 2012-2015, motivo por el cual se le han cancelado los siguientes emolumentos: salario, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías. 2. El 28 de agosto de 201514 el señor Lastra Ibarra solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios con las incidencias como factor de salario en la liquidación de las cesantías. 3.
Constancia expedida por la Asamblea Departamental de La Guajira de 9 de septiembre de 201515, donde se indica que el actor se desempeñó como diputado desde el 10 de noviembre de 2012 hasta la fecha de expedición de constancia; y le fueron cancelados en cada año laborado los conceptos de (salarios, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías); en cuantía de ($264.527.288). 13 Folio 20 y 21 14 Folio 25 y 26 15 Folio 21 14 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira 4.
El 23 de septiembre de 201516 el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de la Guajira, negó el pago de tales emolumentos; al considerar que “(…) como ni en la Ley 6ª de 1945, ni en las normas expedidas con posterioridad a la misma para los empleados departamentales se hace mención alguna a las Vacaciones, Primas de Vacaciones y Primas de Servicios, no puede llegarse a la conclusión que los Diputados tienen derecho al reconocimiento y pago de tales prestaciones, y al no haberse expedido la normativa que regule el régimen de prestaciones sociales de los Diputados, se considera que el régimen prestacional continúa siendo el contenido en la Ley 6ª de 1945 y las disposiciones que le hayan modificado o adicionado”.
Visto los anteriores medios de prueba, se debe ahora determinar si las mismas acreditan elementos necesarios para atribuirle alguna responsabilidad al Departamento de la Guajira para efectos de reconocer las prestaciones solicitadas. Para ello es necesario precisar que, el Gobierno nacional ha formulado varias consultas a esta Corporación en relación con el reconocimiento de prestaciones para los diputados, es por ello por lo que, inicialmente, a través del Concepto 695 de 14 de junio de 1995 señaló que: “(…) Sobre los anteriores presupuestos, se advierte que el Código de Régimen Departamental, decreto ley 1222 de 1986, dispuso en los artículos 56 a 58, que los congresistas y diputados gozan de idénticas prestaciones e indemnizaciones a las previstas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945; y además tienen derecho a las mismas prestaciones por incapacidad o muerte (…)”.
En el Concepto No. 1166 de 1998, la misma Sala afirmó: “(…) Las prestaciones de la ley 6ª de 1945 y disposiciones que la adicionan o reforman, son básicamente las siguientes: auxilio de cesantía, pensión de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, gastos de entierro, prima de navidad, seguro de vida y la hoy denominada pensión de sobrevivientes. 16 Folio 22 a 24 15 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira (…) “8.
El régimen prestacional de los diputados es el contenido en la ley 6ª de 1945 y las disposiciones posteriores que la han adicionado y reformado, tales como las leyes 48 de 1962, 77 de 1965, 4ª de 1966 y 5ª de 1969, por cuanto aún no se ha expedido la normatividad legal para regular el régimen de prestaciones y seguridad social de los diputados, en desarrollo del artículo 299 de la Constitución. Los mecanismos para su liquidación y pago son los contemplados en aquellas normas.
(…)”. Por su parte, en el Concepto No. 1234 del 3 de febrero de 2000 dijo: “(…) la Sala considera que mientras el legislador no desarrolle los mandatos del artículo 299 superior, las disposiciones del código de régimen departamental (decreto ley 1222 de 1986), están vigentes y acordes con el nuevo régimen constitucional de 1996; particularmente el artículo 55 relativo al límite superior de la remuneración diaria que reciben los diputados, el 56 en cuanto a la aplicación a los diputados de la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen y el 57 relacionado con la reserva legal en materia de prestaciones sociales de los diputados en la medida en que no existan normas posteriores que los modifiquen o sustituyan, aun cuando debe reiterarse que algunas disposiciones fueron recogidas por nuevos textos, los cuales son aplicables en su reemplazo.
(…) En materia de prestaciones sociales es necesario precisar que la ley 100 de 1993 es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual la ley 6ª de 1945, sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley 100. Asimismo, la ley 6ª de 1945 en materia de cesantías del orden territorial fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997, por tanto, la ley 6ª de 1945 y las demás disposiciones que la modificaron y complementaron, rigen exclusivamente para quienes tengan situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia de las leyes 100 y 344 respectivamente.” Finalmente, mediante Concepto 1700 del 14 de diciembre de 200517 aseguró: “(…) La doctrina transcrita permite afirmar que las normas a las cuales se refiere la providencia reseñada, han tenido por objeto reorganizar la estructura de 17 Consejo de estado, concepto de 14 de diciembre de 2005, radicado 1700, C. P. Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 16 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira la administración pública del orden nacional y establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados y trabajadores oficiales de dicho orden, razón por la cual, se reitera, se redujo el campo de aplicación de la ley 6a. de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7o. de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, los miembros de las asambleas departamentales disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6a.
En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.
Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997.” Acorde con esto, se precisa que la Corte Constitucional18 avaló estos pronunciamientos, en sentido de señalar que si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
De acuerdo con esto, se puede concluir que solo hasta cuando entró en vigor la Ley 1871 de 2017 (desde el punto de vista prestacional); a los diputados se les reconoció no solo las cesantías e intereses a las cesantías, sino también las vacaciones y la prima de vacaciones; pues, con anterioridad el régimen al cual se debían acoger era el establecido en la ley 6ª de 1945, y demás normas que la adicionen o la reformen -por remisión del artículo 56 del decreto 1222 de 1986. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-700 de 6 de septiembre de 2010, Revisión oficiosa de las objeciones gubernamentales presentadas al proyecto de ley número 136 de 2006 –Senado-, 240 de 2007 –Cámara-, “por medio de la cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales”, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira De manera que, al revisar el citado régimen se evidencia que se reconocen los siguientes emolumentos: “auxilio de cesantía, pensión vitalicia de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y, gastos de entierro”; por tal motivo, se puede ultimar que ni la Ley 6ª de 1945 ni las expedidas con posterioridad hicieron relación alguna a los emolumentos que pretende el accionante, tales como, “vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios), lo cual impide efectuar su reconocimiento19; y siendo así, lo que sigue es confirmar la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda.
Sobre la condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 29 de marzo de 2017, que negó las súplicas de la demanda impetrada por el señor Rodrigo Danilo Lastra Ibarra contra Departamento de La Guajira y la Asamblea Departamental de La Guajira; conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 19 Radicación: 44001-23-33-000-2016-00117-01(3348-17), providencia del 24 de agosto de 2018.
M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 18 Interno: 2416-2017 Actor: Rodrigo Danilo Lastra Ibarra Demandada: Departamento de La Guajira – Asamblea Departamental de La Guajira FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las suplicas de la demanda impetrada por el señor Rodrigo Danilo Lastra Ibarra contra Departamento de La Guajira y la Asamblea Departamental de La Guajira; conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)