Radicado: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandante: Alexander Hurtado Mosquera y Otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandantes: ALEXANDER HURTADO MOSQUERA Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial – Configuración del defecto fáctico – Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de primera instancia dictado el 8 de septiembre de 2022, negó el amparo solicitado por los accionantes al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte actora. 2. Frente al cargo alegado, se expuso que la razón por la cual se negaron las pretensiones en el proceso de reparación directa fue que no se acreditó, con suficiencia, que la descarga eléctrica que recibió la señora Karen Eliana Hurtado Páez ocurrió por la cercanía del inmueble con las cuerdas de alta tensión o por ser impactada con éstas al desprenderse.

Por lo que, el tribunal enjuiciado dedujo que no era posible imputarles la responsabilidad a las entidades demandadas. 3. Así las cosas, la Sección Quinta afirmó que no les asiste razón a los actores en considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que el juez ordinario en aplicación del principio de autonomía e independencia judicial puede definir los medios de convicción que le ofrecen verdadero convencimiento de los hechos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandante: Alexander Hurtado Mosquera y Otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Entonces, aunque sea cierto que la certificación de bomberos incluyó la expresión “al parecer”, esto no es óbice para que, de entrada, se le restara el valor probatorio pertinente o no tenerse en cuenta para proferir la decisión. Lo anterior, al valorar que, aunque las personas que firmaron la referida certificación no estuvieron presentes en los hechos, ese informe se basó en el libro de minuta que hizo el comandante de máquinas cuya información era inmodificable. 5.

Por último, respecto del reproche realizado sobre los testimonios e interrogatorios, resolvió que no tenían la fuerza probatoria para demostrar la proximidad entre la vivienda en la que ocurrió el accidente y las redes eléctricas. Por tanto, no tendrían la incidencia suficiente para cambiar el sentido del fallo. II. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 6.

No comparto la ratio, ni la decisión adoptada por la Sección Quinta en la sentencia del 8 de septiembre de 2022, debido a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto fáctico al realizar una indebida valoración de las pruebas que se encontraban dentro del proceso de reparación directa. 7. Para sustentar mi postura el salvamento de voto se dividirá en los siguientes acápites: (i) indebida valoración probatoria;

(ii) carga de la entidad demandada y, (iii) deber del tribunal de aclarar puntos oscuros. 2.1. Indebida valoración probatoria 8. Se argumentó por parte de los accionantes que la providencia del 28 de junio de 2022, incurrió en un defecto fáctico al considerar que concedió un excesivo valor probatorio a la certificación del cuerpo de bomberos que obró en el proceso ordinario del medio de control de reparación directa, mediante la cual se hizo constar que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 9.

Por su parte, la Sección Quinta aseveró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia del 28 de junio del 2022, efectuó una valoración razonable respecto de la certificación de bomberos. 10. De este criterio me apartó debido a que, al estudiar únicamente dicha prueba documental no tenía la potencialidad de demostrar verdaderamente los hechos que sucedieron el 25 de enero de 2018, en los cuales la señora Karen Eliana Hurtado Páez resultó herida con una descarga eléctrica que, posteriormente, le causó la muerte. 11.

Así, me permito transcribir la certificación allegada al proceso por parte del Cuerpo de Bomberos, a la que se le dio valor absoluto para declarar la culpa exclusiva de la víctima: Radicado: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandante: Alexander Hurtado Mosquera y Otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el día jueves 25 de enero de 2018 en el Barrio.

El firme calle 20 cra 17 #3 -61, siguiendo las 10:34 horas Am. Se presentó un voraz incendio, afectado la vivienda que es un patrimonio familiar siendo la representante de la propiedad la señora SHIRLEY MURILLO LOPEZ, identificada con cédula de ciudadanía #38.465.664 expedida en Buenaventura. Este evento deja como saldo pérdida parcial de en el cuarto piso afectando el cielo falso y paredes, materiales enseres y lesionada con quemaduras en todo el cuerpo la señora Karen Eliana Hurtado Páez, con cedula de ciudadanía no 1133.138.752 Expedida en Cali, cuando al parecer manipulaba una barilla de aluminio en las cuerdas de alta tención. Para constancia se firma este documento a los días del mes de Enero de 2018 en las instalaciones de la oficina del departamento de prevención y seguridad.

Nota: las causas del incendio quedan en materia de investigación por las autoridades competentes. (Sic a toda la cita) (subrayado y negrilla por fuera del texto original) 12. De la literalidad de la referida prueba documental se advierte que, no hay certeza sobre la causa del siniestro que afectó a la señora Karen Eliana Hurtado Páez, pues lo único que refiere dicho documento es la ocurrencia de un incendio y que “al parecer” la mujer lesionada estaba manipulando una varilla de aluminio en las cuerdas de alta tensión. 13.

Sin embargo, con el material probatorio del proceso no se pudo comprobar que dicha afirmación fuera cierta, en razón a que no existió ninguna otra prueba que corroborara esa afirmación. 14. Así las cosas, la certificación por sí misma no tenía el valor probatorio suficiente de deducir la culpa exclusiva de la señora Karen Eliana Hurtado Páez, pues no existe certeza sobre si efectivamente manipuló las cuerdas de alta tensión con una varilla de aluminio, ya que tan solo se realiza un recuento general de lo que posiblemente ocurrió, sin arrojar certeza alguna sobre el grado de participación de la afectada. 15.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca expuso lo siguiente respecto de las pruebas: Así las cosas, de acuerdo con las pruebas arrumadas al sub júdice, la Sala constata que no se aportó prueba técnica o cualquier otra que demuestre la responsabilidad la empresa EPSA E.S.P., y no se puede establecer una causa real de la misma, ya que los testigos e interrogados, no presenciaron los hechos, y si nos atenemos a la certificación, no habría otra cosa que concluir, que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues según lo allí inserto, fue la señora Hurtado Páez, que al manipular con una varilla las cuerdas de alta tensión produjo el percance que terminó con su vida, días posteriores al mismo.

(Negrilla y subrayado aparte del texto original) Radicado: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandante: Alexander Hurtado Mosquera y Otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16. Se advierte que el tribunal incurrió en un razonamiento ilógico e incongruente, al afirmar, de una parte, que no se pudo establecer la causa real de los hechos y, de otra, que existió culpa exclusiva de la víctima. 17.

Ello es así, por cuanto, si la autoridad judicial reconoció que no encontró ninguna causa real para saber que sucedió el 25 de enero de 2018, no podía tener como hecho cierto la manipulación de las cuerdas por parte de la fallecida. 18. Lo anterior, obviando el restante material probatorio – historia clínica, testimonios, quejas ante la entidad- que le hubiese permitido tener una mayor proximidad a lo ocurrido el día del incidente. 19.

Adicionalmente, no comparto la valoración realizada por el tribunal en aplicación del principio constitucional de la autonomía e independencia judicial para definir los medios de convicción, debido a que no realizó una actividad probatoria que permitiera comprobar que efectivamente existió culpa exclusiva de la víctima, pues no contrastó o utilizó otro medio probatorio para llegar a esa conclusión, sino que adoptó como verdad la imprudencia de la afectada, sin sustento probatorio alguno. 20.

En la providencia del 28 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en relación con los hechos que involucraron la muerte de la señora Hurtado Páez, indicó: “(…) Es más, surgen varias hipótesis; que fue por manipulación de una varilla por parte de la occisa a las cuerdas de tensión, que fue el contacto de unas palomas a un transformador o que fue la cercanía de las mismas al inmueble lo que produjo el incendio, sin que alguna de dichas situaciones hubiere sido acreditada en el decurso procesal” 21.

Como se advierte, el mismo tribunal sostuvo que no se probó ninguna de las posibles situaciones. Por lo que el análisis del juez constitucional debió centrarse en si existió un adecuado análisis probatorio que permitiera al accionado concluir la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, esto es, con una valoración conjunta de todos los medios de convicción obrantes en el proceso. 22.

En ese sentido, al advertir que no se probó las circunstancias que rodearon los hechos no podía encontrarse configurada la causal eximente de responsabilidad, pues el mismo juez reconoció que no se tenía certeza de lo ocurrido. Ello por sí solo, es muestra de la incongruente motivación de la sentencia del proceso ordinario y de la acción de tutela. 23.

De manera que, para garantizar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, debió realizar un estudio conjunto de las pruebas que Radicado: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandante: Alexander Hurtado Mosquera y Otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obraban en el proceso o decretar de oficio, las que le permitieran aclarar lo ocurrido. 24.

Por último, el tribunal omitió por completo que, al encontrarse en el régimen objetivo, quien está en mejor posición de probar los hechos es la entidad demandada, por consiguiente, con una prueba de oficio y la colaboración de la demandada en una prueba técnica se hubiera logrado obtener certeza de lo ocurrido ese día. 25. De otro lado, los accionantes alegaron que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizaron una indebida valoración probatoria de la historia clínica y también de los testimonios e interrogatorios practicados dentro del proceso ordinario. 26.

En este aspecto, cobra vital relevancia que la valoración probatoria debe realizarse de manera conjunta, toda vez que las pruebas mencionadas por si solas no tienen la virtualidad de incidir en la providencia judicial atacada. 27. La muerte de la señora Karen Eliana Hurtado Páez ocurrió por una descarga eléctrica, así lo sostuvo la historia clínica de la cual se extrae lo siguiente: (…) Enfermedad actual PACIENTE DE 27 AÑOS DE EDAD, INGRESA INTUBADA, QUIEN EL DÍA 25/01/2018 A LAS 11:15 SUFRE QUEMADURA ELÉCTRICA (…) FUE MANEJADA EN EL HOSPITAL SANTA SOFIA DE B/TURA EN DONDE LE REALIZARON LAVADOS+DESBRIDAMIENTO Y REMITEN A CLÍNICA REMEDIOS PARA CONTINUAR MANEJO EN UCI POR CIRUGÍA QUEMADOS.

(…) NOTA UCI DIAGNOSTICOS 1. QUEMADURA (…) 2. AREAS ESPECIALES, CUELLO, CARA (…) 43. De lo transcrito se extrae que el accidente ocurrido fue una descarga eléctrica que afectó la integridad física de la señora Karen Eliana Hurtado Páez, que la llevo hasta la muerte el 14 de febrero de 2018. En ese sentido, el testimonio de la señora Shirley Murillo López manifestó lo siguiente: “habían contactado a la empresa EPSA antes y después(sic) del incidente, debido a la cercanía de las cuerdas eléctricas; en ambas peticiones de visita a la compañía, le solicitaron forrar dichas cuerdas.

Constató haber solicitado la última revisión el día 15 de febrero del año 2018, de la cual aportó copia en la diligencia” 1 1 Cita de la providencia de primera instancia del Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura proferida el 30 de septiembre de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandante: Alexander Hurtado Mosquera y Otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.

Del anterior testimonio, es dable concluir que existía una cercanía de las cuerdas a la vivienda en la cual se encontraba la señora Hurtado Páez, aspecto que también se puede extraer del certificado del cuerpo de bomberos, pues de no estar cerca las cuerdas sería físicamente imposible que ella hubiera podido manipularlas. 45. Ello, por lo menos indica la negligencia de la entidad por no guardar la debida distancia entre sus redes y las viviendas. 46.

Respecto de la historia clínica, el tribunal no efectuó pronunciamiento alguno, pero en ella se podía advertir que la señora Karen Eliana Hurtado Páez, recibió quemaduras en todo su cuerpo y no concretamente en las manos, por lo que de estar manipulando un conductor de electricidad la mayor descarga sería en dicha zona. Por tanto, resulta ilógica la teoría de la culpa exclusiva de la víctima. 47.

En ese sentido, la Corte Constitucional en la providencia T-041 de 2018 reconoce la configuración del defecto fáctico cuando se realiza una valoración ilógica de la prueba, en los siguientes términos: “La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello.

Esta dimensión implica la evaluación de errores en la apreciación del hecho o de la prueba que se presentan cuando el juzgador se equivoca: i) al fijar el contenido de la misma, porque la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica y hace que produzca efectos que objetivamente no se establecen de ella; o ii) porque al momento de otorgarle mérito persuasivo a una prueba, el juez se aparta de los criterios técnico-científicos o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, no aplica los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria” (Subrayado y negrilla de la Sala) 48.

Resulta, por consiguiente, evidente que el tribunal decidió apartarse de una valoración lógica y con respeto de las reglas de la sana critica, pues como se expuso en el primer punto, la certificación del cuerpo de bomberos no tenía la certeza por sí misma de probar que la señora Karen Eliana Hurtado Páez manipuló con una varilla las cuerdas de alta tensión cercanas a su hogar. 49.

En consecuencia, el error del tribunal estuvo en adoptar dicha teoría que atenta contra verdad procesal, por cuanto de aceptarse la manipulación de las cuerdas eléctricas, también debe aceptarse que las cuerdas estuvieron cerca del hogar y en esa medida, que la Empresa de Energía del Pacífico S.A. omitió su deber de cuidado por lo que también sería responsable de la muerte de la señora Hurtado Páez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandante: Alexander Hurtado Mosquera y Otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Carga probatoria de la entidad demandada 50. Al encontrarse en un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de imputación del riesgo excepcional, la carga probatoria de demostrar que existió un eximente de responsabilidad era de la entidad demanda.

No obstante, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. no demostró que así fue, sino que dejó a su suerte el devenir técnico que era necesario para esclarecer los hechos en los cuales derivaron en la muerte de la señora Karen Eliana Hurtado Páez. 51. Así las cosas, no le debió exigir a los demandantes que probaran que el accidente en el que falleció su familiar se derivó de una falla técnica, un desprovisto mecánico o una falta de cuidado ocurrió el hecho.

Pues así se refirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. “Así las cosas, de acuerdo con las pruebas arrimadas al sub júdice, la Sala constata que no se aportó prueba técnica o cualquier otra que demuestre la responsabilidad de la Empresa EPSA E.S.P (…)” 52. Esto demuestra que el tribunal exigió una carga probatoria al accionante, sabiendo que se encuentra en una desigualdad de probar los hechos, teniendo en cuenta que fue un hecho fortuito e inesperado, resulta desproporcionado exigir que el demandante allegara prueba que demostrara que la señora Hurtado Páez no manipuló las cuerdas. 53.

En ese sentido, el que pudo allegar dicho medio probatorio era la Empresa de Energía del Pacífico S.A., pues esta es la que tiene la capacidad operativa y técnica de realizar un estudio de lo sucedido a las cuerdas de energía, no los accionantes a quienes, se les exigió probar que la señora Karen Eliana Hurtado Páez no realizó una falta objetiva al deber de cuidado en un suceso que ocurrió de manera excepcional. 2.3.

Pruebas de oficio 54. Como se advierte del recuento realizado, existió un punto oscuro sobre la ocurrencia de los hechos que rodearon el deceso de la señora Karen Eliana Hurtado Páez. El legislador ha previsto que en estos eventos es posible que el juez decrete pruebas de oficio para esclarecer los hechos y así tomar una decisión acorde con la realidad procesal.

ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04292-00 Demandante: Alexander Hurtado Mosquera y Otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al advertir que no existía claridad en las circunstancias que rodearon la muerte de la señora Karen Eliana Hurtado Páez, además de analizar en conjunto el material probatorio existente, debió decretar las pruebas de oficio que considerara pertinentes con el fin de verificar con toda claridad lo sucedido el 25 de enero de 2018. 56.

Como se expuso en este salvamento de voto y en la providencia enjuiciada, no existió certeza de las particularidades que involucraron el fallecimiento de la señora Hurtado Páez. Por tanto, al omitir la práctica de pruebas para esclarecer los hechos y encontrar configurada la culpa exclusiva de la víctima, sin tener fundamento probatorio suficiente para ello se atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva, en la medida en que no se establecieron las razones por las cuales el daño causado a los demandantes no fue reparado por la entidad que tenía bajo su supervisión y mantenimiento las redes eléctricas.

III. Conclusiones 57. De conformidad con lo expuesto anteriormente, me aparto de la postura adoptada por la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 8 de septiembre de 2022, que negó las pretensiones de la acción de tutela, ya que considero que el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora era procedente al encontrarse configurado el defecto fáctico. 58.

Esto implicaba ordenarle al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferir una decisión de remplazo en la que tuviera en cuenta, al momento de estudiar el caso la totalidad del material probatorio aportado o ejercer sus facultades oficiosas tendientes a esclarecer las circunstancias de hecho que ocasionaron la muerte de la señora Hurtado Páez y en ese orden determinar si existía responsabilidad del Estado o la presencia de alguna de las causales eximentes.

En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada