Radicado: 11001-03-15-000-2021-05947-00 Demandante: María Magdalena Díaz Jaimes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-05947-00 Demandante MARÍA MAGDALENA DÍAZ JAIMES Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora María Magdalena Díaz Jaimes para solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia del 19 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 1.

El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Magdalena Díaz Jaimes tuvo por finalidad lograr el reconocimiento de una verdadera relación laboral y el consecuencial pago de todas las prestaciones sociales derivadas de la prestación de sus servicios al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, desde el 14 de noviembre de 2001 hasta el 13 de abril de 2012. 2.

La providencia de la cual me aparto, concluyó que la sentencia objeto de tutela no incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, porque estimó que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta y valoró en debida forma las pruebas documentales, testimoniales e interrogatorio de parte obrantes en el proceso. 3. Disiento de la anterior conclusión, ya que en el expediente ordinario sí se encontraba plenamente acreditado que (i) la señora María Magdalena Díaz Jaimes ejerció funciones misionales del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, como coordinadora regional del programa familias en acción en el departamento de Santander;

(ii) prestó sus servicios durante más de 11 años (del 14 de noviembre de 2001 al 13 de abril de 2012), lo que daba cuenta de la permanencia en la entidad y en el ejercicio de funciones inherentes a la entidad; (iii) cumplió funciones directivas en dicha entidad, tenía personal a cargo, era el contacto entre la regional de Santander y las oficinas centrales de la entidad, tal como lo encontró probado el juez de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia, por lo que estaba acreditada el contrato realidad que alegó. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05947-00 Demandante: María Magdalena Díaz Jaimes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 No debe olvidarse que, es posible presumir la existencia de una verdadera relación laboral, cuando se está ante sucesivos contratos de prestación de servicios, ya que es en este escenario “cuando opera el principio de realidad sobre las formas, a partir del cual es posible desvirtuar la existencia de los supuestos contratos sucesivos y evidenciar que en realidad se trató de una única relación laboral, sin interrupciones”3. 4.

Para efectos de demostrar la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que el actor está llamado a probar los elementos esenciales de la misma, esto es: (i) que su actividad en la entidad haya sido personal; (ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, (iii) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia (entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo).

Además de los requisitos anteriores, la parte actora debe demostrar la permanencia (que la labor sea inherente a la entidad), y de ser el caso, la equidad o similitud, que es un parámetro de comparación con los demás empleados de planta. Requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios personales son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta y, (iii) requieran de conocimientos especializados, con el fin de garantizar el respeto del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración pública.

Y si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, también ha establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como son, entre otras, el artículo 7º1 1 “…en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05947-00 Demandante: María Magdalena Díaz Jaimes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 del Decreto 1950 de 1973, la Ley 790 de 20022 y la Ley 734 de 20023, que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, y sancionan al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal, respectivamente.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 creó la figura de los empleos temporales dentro de la función pública como herramienta organizacional que pueden utilizar las entidades del Estado para atender necesidades funcionales excepcionales que no pueden ser solventadas con su personal de planta. Por tal motivo, las necesidades de personal temporal deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en la ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo. 5.

De esta manera, al haberse acreditado la prestación del personal del servicio de la señora María Magdalena Díaz Jaimes; la remuneración, retribución o pago por esos servicios; la permanencia de la accionante por más de 11 años cumpliendo funciones misionales e inherentes del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social como coordinadora regional del programa familias en acción en el departamento de Santander, en el caso bajo examen, a mi juicio, se debió conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados, porque la autoridad judicial accionada sí incurrió en el defecto factico alegado, por indebida valoración probatoria, toda vez que le dio a las pruebas obrantes en el 2 “Artículo 17.

Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). 3 El artículo 48 establece como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05947-00 Demandante: María Magdalena Díaz Jaimes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 expediente, un alcance diferente al que tenían ya que permitían dar por acreditados los elementos propios de una verdadera relación laboral, específicamente el elemento subordinación. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO