REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá DC, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: NANCY YANETH DUARTE NIÑO Demandado: ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Asunto: NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – NO PROSPERA EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Síntesis del caso: se pretende la revisión de un fallo proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el cual se revocó la decisión de primera instancia que había declarado patrimonialmente responsable a la ESE Francisco de Paula Santander por los daños causados a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, por razón de la ‘falla en el servicio médico quirúrgico’ en la cual habría incurrido durante la atención suministrada con ocasión de la enfermedad del túnel carpiano que presentaba aquella.

La Sala Doce Especial de Decisión del Consejo de Estado decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente con la radicación número 54001-23-31-000-2005-00932-01 (49.349), en la cual se resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, proferida el 28 de junio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen”. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de reparación directa El 4 de agosto de 2005, la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad JAMD1; los señores José Guillermo Duarte, 1 En atención a que en los antecedentes de la presente decisión se relaciona la identidad de un menor de edad que actúa por conducto de un representante legal, esta Sala omitirá sus nombres y apellidos Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 2 Orlando Duarte Niño, Elmo Yesid Duarte Niño, (sic) Elci Nubia Duarte de Urraya, Julia Yamile Duarte Niño, Freddy Eduardo Duarte Niño, Nelson Augusto Duarte Niño, Irma Jenny Duarte Niño y Liz Francis Duarte Niño, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales y la ESE Francisco de Paula Santander, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por la “falla en el servicio médico quirúrgico” que le causó a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño secuelas irreversibles en la funcionalidad de su mano izquierda y la consecuente pérdida de capacidad laboral de forma definitiva.

Como sustento fáctico de la demanda se expuso que la señora Nancy Yaneth Duarte Niño se desempeñó como secretaria de la Alcaldía de San José de Cúcuta (Norte de Santander) por un periodo de quince (15) años, como consecuencia de la actividad de digitación que realizaba de manera habitual tuvo una afección del túnel carpiano (enfermedad de origen profesional), motivo por el cual fue atendida en el Instituto de Seguros Sociales a través de la ESE Francisco de Paula Santander.

En el referido centro hospitalario la paciente fue atendida por un médico especialista en cirugía plástica, quien le recomendó la práctica de una intervención quirúrgica en ambas manos, sin que de manera previa, le ordenara los exámenes preoperatorios respectivos; adujo que la realización de la cirugía por parte de un médico no especializado en el caso y sin la práctica de los estudios necesarios para ello, le produjo a la señora Duarte Niño un daño irreversible en su mano izquierda que dio lugar al reconocimiento de su pensión de invalidez. 2.

La sentencia de primera instancia 1) El 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó a la ESE Francisco de Paula Santander por los daños causados a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño; el a quo consideró que el procedimiento de liberación del nervio mediano en la cirugía practicada a la paciente se ajustó a los protocolos médicos dispuestos para el mismo; además, advirtió que si bien la salud de la paciente había sufrido un considerable deterioro, ello pudo “obedecer a las complicaciones posibles y propias de la intervención quirúrgica realizada” (índice 2 del sistema Samai). completos y, en su lugar, solo referirá sus iniciales, ello, como una medida de protección de su derecho fundamental a la intimidad, según lo contemplado en el artículo 33 de la Ley 1098 de 2006.

Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 3 2) No obstante lo anterior, el juzgador de primera instancia advirtió que aun cuando en la demanda no se hizo referencia alguna al tema del consentimiento informado, lo cierto era que, en aplicación del principio iura novit curia, la ESE Francisco de Paula Santander debía responder patrimonialmente por el daño reclamado porque omitió la obligación de informar, por conducto de sus médicos tratantes, las graves consecuencias del procedimiento quirúrgico ofrecido como terapia, lo cual configuró la falta de consentimiento informado de la paciente, circunstancia que la privó de la oportunidad de decidir, de manera autónoma, si asumía o no los riesgos, lo cual configuró una falla en la prestación del servicio médico. 3.

El recurso de apelación La ESE Francisco de Paula Santander formuló recurso de apelación en contra de la decisión antes referida y, entre otros argumentos, sostuvo que debían resolverse desfavorablemente las pretensiones porque sí existió el consentimiento informado de la paciente y, aunado a ello, advirtió que no se podía inferir que la intervención quirúrgica o que el tratamiento posterior hubieran sido practicados de manera incorrecta, pues, por el contrario, se aplicaron los procedimientos y técnicas con profesionales idóneos.

Precisó que el tribunal omitió revisar el Decreto 1750 de 2003, conforme el cual no se podía inferir que la ESE debía asumir el pago de los perjuicios que se reclaman por hechos, acciones u omisiones generados por las conductas antijurídicas del Instituto de Seguros Sociales; además, la responsabilidad de este último era solidaria con la ESE condenada, toda vez que la prestación del servicio de salud brindado a la demandante se adelantó porque esta era usuaria de salud del ISS en la IPS de la ESE demandada.

Agregó que el tribunal le restó valor probatorio al documento de autorización para la intervención quirúrgica y otros procedimientos quirúrgicos, suscrito por la actora, circunstancia que nunca fue cuestionada en el libelo demandatorio, razón por la cual, se trataba de un hecho “extra causa petendi” que no podía tenerse en cuenta en la sentencia, dado que se afectarían los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la entidad frente a la situación descrita, por cuanto esta nunca tuvo la oportunidad de defenderse frente a ese hecho.

Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 4 4. La sentencia de segunda instancia El 11 de julio de 2019, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar negar las súplicas de la demanda, de conformidad con las siguientes razones: 1) En la demanda no se hizo referencia a la ausencia del consentimiento informado o al hecho de que la entidad demandada hubiere omitido brindarle a la paciente una explicación de los alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la intervención quirúrgica que se le propuso como tratamiento a la enfermedad que le había sido diagnosticada, por el contrario, la parte demandante se concentró en alegar la “falla en el servicio quirúrgico” con fundamento en dos razones: i) el médico que practicó la cirugía era cirujano plástico, no especialista en cirugía de mano y, ii) a la paciente no se le practicaron una serie de exámenes preoperatorios, necesarios antes de ser sometida a la cirugía. 2) Adicionalmente, no se evidenció que la ESE demandada hubiese omitido la obtención del consentimiento informado de la paciente; es más, al proceso se allegó el correspondiente documento otorgado por la señora Nancy Yaneth Duarte Niño respecto del cual en ningún momento se controvirtió su contenido; el ad quem concluyó lo siguiente: “El tribunal de instancia condenó a la E.S.E Francisco de Paula Santander únicamente por el supuesto incumplimiento de las pautas jurisprudenciales respecto del consentimiento informado, toda vez que encontró que, en relación con la falla en el procedimiento quirúrgico, esta no se configuró, por cuanto la operación podía ser realizada por un médico especializado en cirugía maxilofacial y de la mano y porque los exámenes alegados por los demandantes, como prerrequisitos para llevar a cabo la cirugía, no lo eran”. 5.

El recurso extraordinario de revisión El 6 de julio de 2020, la parte demandante interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de segunda instancia con sustento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, esto es, la correspondiente a nulidad originada en la sentencia, la cual sustentó así: 1) La decisión de segunda instancia dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no es acertada, pues, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no incurrió en yerro alguno en materia de congruencia y consonancia, debido Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 5 a que se “basó en la delimitación del nexo causal de responsabilidad médica en cabeza de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, (…), precisamente en la connotación del consentimiento informado”; adicionalmente, la providencia tuvo en cuenta el contenido de los artículos 55 de la Ley 270 de 1996, 305 del Código de Procedimiento Civil y 170 del Código Contencioso Administrativo. 2) En ese orden, la decisión del Consejo de Estado desconoce su propio precedente jurisprudencial en torno a la materia de la consonancia y congruencia y, de manera particular, las ritualidades que implica y debe contener el consentimiento informado “con lo que sin mayor razonamiento es concluyente que se recae en este defecto” (índice 9 del sistema Samai). 6.

Oposición al recurso Dentro del término de traslado, la Fiduciaria Popular, en la condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander, se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión por considerar que los argumentos y los fundamentos fácticos planteados en el libelo del recurso no guardan consonancia con la causal invocada de nulidad originada en la sentencia, planteamiento al cual agregó lo siguiente: “Ni se encuentra acreditada la falta de congruencia invocada por la recurrente, como vicio de nulidad originada en la sentencia, lo expuesto en relación a presuntos errores ‘escandalosos’ y desconocimiento de precedentes jurisprudenciales” (índice 30 del sistema Samai – resalta la Sala).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, ii) el recurso extraordinario de revisión y la causal invocada, iii) el caso concreto y, iv) condena en costas.

Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 6 1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda oportunamente2, corresponde a la Sala Doce Especial de Decisión determinar si el análisis probatorio y jurídico efectuado en la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 11 de julio de 2019, configuró o no, la causal del numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que corresponde a “nulidad originada en la sentencia”.

La Sala declarará infundado el recurso, pues, no se probó́ la causal de nulidad que supuestamente se originó en la sentencia y, aunado a ello, porque lo que pretende el recurrente es revivir el análisis probatorio y jurisprudencial surtido en el proceso ordinario de reparación directa, con lo cual se evidenció su intención de convertir este asunto, indebidamente, en una tercera instancia, lo cual jurídicamente no es procedente. 2.

El recurso extraordinario de revisión y la causal invocada 1) El recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada, puesto que con este se abre la posibilidad de controvertir un fallo en firme, siempre que se configure alguno de los supuestos consagrados en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 2) El objeto del recurso es procurar el restablecimiento de la justicia material, cuando se advierte que esta ha sido afectada por situaciones o circunstancias exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente y que revisten tal gravedad que autorizan al juez a romper el principio de la cosa juzgada: “( ) la revisión, más que un recurso, es un medio para conseguir la realización de la justicia, pero no de la justicia formal propia de las sentencias en firme contrarias a derecho, sino de aquella verdadera que demandan el Preámbulo y los artículo 1o, 228 y 230 del estatuto superior”3. 2 La sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de julio de 2019 quedó ejecutoriada el 25 de julio de 2019 a las 5:00 pm, por lo cual el término para presentar el recurso extraordinario de revisión transcurrió entre el 26 de julio de 2019 y el 26 de julio de 2021; como la demanda se interpuso el 6 de julio de 2020, se impone concluir que fue formulada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estatuto procesal aplicable a este asunto por ser el vigente para la fecha del ejercicio del derecho de acción. 3 Corte Constitucional, sentencia C-739 de 2001, MP Álvaro Tafur Galvis.

Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 7 3) El legislador estableció de manera taxativa las causales que habilitan la procedencia del recurso extraordinario de revisión, contenidas en los artículos 250 de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 20034. 4) El artículo 252 del CPACA dispone que el recurso debe interponerse mediante escrito que deberá contener i) la indicación de las partes y sus representantes, ii) el nombre y domicilio del recurrente, iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento, y iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada5. 5) En atención a su carácter extraordinario, este recurso no es una “tercera instancia” en la que puedan plantearse nuevamente argumentos de fondo en relación con la sentencia que se pretende revisar, por tal razón las pretensiones y fundamentos deben limitarse a demostrar la configuración de alguno de los supuestos contemplados en las causales para su procedencia6. 6) Ahora bien, los vicios o errores en los que se debe fundamentar el recurso son eminentemente procedimentales, pues, ninguno está dirigido a cuestionar la labor intelectual de juzgamiento “sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1, 2, 3, 6 y 7), a excepción de la causal del numeral 4, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo”. 7) En el presente asunto, la parte actora invocó la causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA cuyo tenor literal es el siguiente: 4 En este caso, el recurso procede frente a las providencias que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, en los supuestos contenidos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y/o cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia de 5 de marzo de 2019, expediente no. 2018-00394-00, MP Rocío Araújo Oñate. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de noviembre de 2021, expediente no. 2013-00212-01 (AG) REV, MP Fredy Ibarra Martínez. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de diciembre de 1997, expediente no. REV 117, MP Libardo Rodríguez Rodríguez.

Consultar, igualmente: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 13 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, expediente no. REV 2006-00318, MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 8 “Artículo 250.

Causales de revisión. Son causales de revisión: ( ). 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso contra la que no procede recurso de apelación ( )”. 8) En ese contexto, se tiene que de la lectura del numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que se configure la causal deben concurrir los siguientes requisitos: i) que la providencia que es impugnada mediante el recurso extraordinario de revisión ponga fin al proceso; ii) que contra esta decisión no proceda el recurso de apelación y, iii) que la nulidad alegada haya ocurrido en el momento en que se dictó la sentencia y no antes. 9) Ahora bien, por regla general, los motivos de nulidad que afectan la sentencia son aquellos eventos contemplados en el artículo 133 del Código General del Proceso y por violación del artículo 29 de la Constitución Política7. 10) Adicionalmente, esta Corporación ha precisado que la causal de nulidad originada en la sentencia también comprende la violación del principio de congruencia, en los siguientes términos: “Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate” 8 (se destaca). 11) En todo caso, la referida causal no está diseñada para cuestionar las razones del fallo ni mucho menos para corregir los yerros de apreciación de los hechos y de las pruebas, en los cuales, según el recurrente, habría incurrido el fallador; un entendimiento distinto equivaldría a convertir, indebidamente, el recurso en un juicio en el que se discutirían nuevamente los hechos, ya establecidos con fuerza de cosa juzgada9. 7 La Corte Constitucional en las sentencias C-491 de 1995, C-217 de 1996 y C-739 de 2001 precisó que la nulidad originada en la sentencia no se restringe a las causales que prevé el Código General del Proceso – antes Código de Procedimiento Civil-, que, adicionalmente, puede derivar de la violación al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, Rad.

REV 2014-00440- 00. 9 Sentencias del 16 de agosto de 2018, expediente con radicado número: 23001-33-31-003-2007-00107-01 [47300], Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, MP Guillermo Sánchez Luque Consejo de Estado, que reitera la sentencia del 11 de octubre de 2005, Rad. 00794-00 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 9 3. El caso concreto 1) En el presente asunto, la señora Nancy Yaneth Duarte Niño invoca la causal quinta del artículo 250 del CPACA con sustento en la violación del principio de congruencia, pues, a su juicio, la decisión recurrida se equivocó al concluir que el consentimiento informado no hacía parte del problema jurídico planteado en la demanda de reparación directa. 2) Precisado lo anterior, la Sala procede a establecer si en el asunto de la referencia se estructuran los presupuestos que tanto la ley como la jurisprudencia del Consejo de Estado han precisado para la configuración de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, tal como se desarrolla a continuación: a) La señora Nancy Yaneth Duarte Niño y otros, en la demanda de reparación directa, solicitó como pretensiones lo siguiente: “PRIMERO: Que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, son responsables de los perjuicios materiales y morales causados a mis mandantes por la falta o falla en el servicio médico quirúrgico que le ocasionó a la señora NANCY YANETH DUARTE NIÑO.

SEGUNDO: Que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, es administrativamente responsable de los perjuicios morales causados a los señores JOSÉ GUILLERMOS DUARTE, en su condición de padre de la afectada, sus hermanos JULIA YAMILE DUARTE NIÑO, ELSA NUBIA DUARTE NIÑO y NELSON DUARTE NIÑO y su menor hijo JONIER ANDRÉS MORENO DUARTE, por la falla en la prestación de servicios médicos (intervención quirúrgica), que le originaron a la accionante NANCY YANETH DUARTE NIÑO, irreversibles secuelas en la funcionalidad de su mano izquierda produciéndole pérdida ostensible en su capacidad laboral de forma definitiva.

TERCERO: Que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER es administrativamente responsable de la indemnización de los perjuicios fisiológicos causados a la señora NANCY YANETH DUARTE NIÑO, como consecuencia de la incorrecta intervención quirúrgica que se le practicó en la mano izquierda, cirugía practicada por el cirujano plástico ÉDGAR MAURICIO GARCÍA ACOSTA, médico al servicio de la entidad demandada la cual tenía la responsabilidad de intervenirla quirúrgicamente para cercenarle una afectación del túnel carpiano, pero, la incorrecta intervención le ocasionó una hipotrofia que le compromete en forma definitiva la sensibilidad motriz a mano intervenida al presentarse una severa alteración nerviosa del nervio mediano, provocándole una pérdida funcional en su cuerpo que le impiden ejecutar acciones en su vida normal y un ostensible daño moral y además pérdida de capacidad laboral.

CUARTO: Condénase, en consecuencia al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS y a la ESE FRANCISCO DE PAUAL SANTANDER, como Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 10 reparación del daño ocasionado a pagar a los accionantes los perjuicios del orden moral, daño futuro y perjuicio fisiológico, los cuales se estiman como (sic) niño en la suma de CUATRO MIL CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES (4.004) aproximadamente, conforme se comprobará en el proceso.

(…)” (índice 2 del sistema Samai - mayúsculas sostenidas del original – negrillas de la Sala). b) Como sustento de lo anterior, la parte actora argumentó que las entidades accionadas incurrieron en una falla del servicio, pues, designaron a un especialista en cirugía plástica para practicarle la intervención quirúrgica a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, en lugar de asignarle un “especialista de manos”; de manera concreta, el concepto de la violación esgrimido en su momento da cuenta de lo siguiente: “En el caso concreto es evidente la falla del servicio por parte de la entidad prestadora de los servicios de salud (INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, actualmente ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER).

Sin duda alguna, la normalidad de las actividades de la vida cotidiana de la señora NANCY YANETH DUARTE NIÑO, le fue completamente alterada y con ocasión a la práctica de la intervención quirúrgica que le practicó el doctor ÉDGAR MAURICIO GARCÍA ACOSTA, médico adscrito a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, operación que le fue prescrita con un único propósito de cercenarle un problema patológico del túnel carpiano, pero, como consecuencia de la defectuosa operación se le presentó, que le practicó el galeno, generó una lesión neurológica irreversible que le compromete de manera directa la función motriz de su mano izquierda con secuelas irreversibles que ni con tratamiento terapéutico se recobrará la funcionalidad normal de la mano intervenida, la cual se encuentra en la actualidad completamente inmóvil con pérdida total de sensibilidad frente a cualquier estímulo, estas secuelas le ocasionaron a la señora NANCY YANETH DUARTE NIÑO, perjuicios en todos los órdenes, en especial, la parte emocional, ya que el daño que le ocasionó la operación defectuosa le produce inclementes e incesantes dolores que padece (sic) permanente que la llevan a tener que consumir calmantes como Calcitonina, medicina que le provoca grave alteración en su estado nervioso.

Por estos daños debe el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, indemnizar en la forma justa y adecuada a mi mandante con ocasión a los perjuicios a los que fue sometida” (índice 2 del sistema Samai - mayúsculas fijas del original – se destaca). c) En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró patrimonialmente responsable a la ESE Francisco de Paula Santander por el daño irrogado a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño y, de manera puntual, expuso las siguientes razones: “De conformidad con el precedente concepto médico legal, las secuelas y perturbaciones que presenta la señora Duarte Niño, son inherentes a su proceso patológico, cual es el síndrome del túnel carpiano; pero a su vez, por la gravedad de la lesión, también pueden ser inherentes a procedimientos terapéuticos.

En concepto del doctor Juan Bautista, el síndrome doloroso regional y complejo que padece, pudo derivarse del mismo síndrome del túnel Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 11 carpiano o de la cirugía a ella practicada. En opinión del propio cirujano el doctor Édgar Mauricio García Acosta, el hecho de haberse comprometido la pinza de la mano y la movilidad de la paciente ‘está dentro de las complicaciones posibles en este tipo de intervención’, quien además enfatiza que la prueba electro diagnóstica que se echa de menos en la demanda para efectuar el procedimiento, no era necesaria ante la evidencia del diagnóstico y así lo corrobora el doctor Bautista.

En consecuencia, bajo las piezas de información procesal, ha de concluirse que el procedimiento de liberación del nervio mediano en la cirugía a ella practicada a la paciente, se ajustó a los protocolos dispuestos para el mismo, de liberación del nervio mediano en la cirugía a ella practicada; aparte de que era el adecuado para atender la patología que aquella presentaba y además fue realizado por el personal idóneo para ello, dado que su cirujano dice ser ‘especialista en cirugía plástica, maxilofacial y de la mano’; y si bien su estado de salud ha sufrido considerable deterioro, por las secuelas ya anotadas, ello puede obedecer a ‘las complicaciones posibles’ y propias de la intervención quirúrgica realizada.

6.4.5. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Nadie discute, como ya se vio, los riegos que ofrece la cirugía de que se viene hablando y que lo demás así lo resalta la ESE demandada en su alegato final, señalando, de acuerdo a la literatura médica, algunos de ellos, como, hemorragia, infección, cicatrización anormal, retraso en la curación, resultado incierto de la cirugía, reacciones alérgicas, recurrencia del síndrome del túnel carpiano y no mejoría, incluyendo dentro de la última el dolor crónico y el compromiso de la función nerviosa, que en parte son las complicaciones actuales de la señora Duarte Niño. En el acápite del concepto de violación normativa de la demanda, se alude a una cita doctrinaria y jurisprudencial que dice relación con los deberes ´de información’ que le incumben al médico tratante, pues estos, con otros, integran el contenido prestacional médico complejo’.

Por lo demás, en los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981, se consagra expresamente como deber para el médico que explique al paciente, previo a la práctica del procedimiento las complicaciones o riesgos que lo puedan afectar desde el punto de vista físico o psíquico. En el mismo sentido, interesa destacar que el informe técnico, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal de la ciudad, se precisa que previo al procedimiento médico, sus posibles ‘complicaciones’, han de ser conocidas y consentidas por la paciente del caso ‘antes de dicho procedimiento, mediante consentimiento informado’.

Ahora bien, aunque de este aspecto no se ocupa la demanda; empero, en virtud de principio iura novit curia, que conforme a criterios jurisprudenciales, resulta aplicable en este tipo de procesos, gobierna la decisión judicial que comporta la acción aquí ejercitada, es evidente que se hace necesario definir si en el caso, se cumplió dicho extremo, por parte de la ESE Francisco de Paula Santander.

(…). El formato de consentimiento informado, antes transcrito, no se aviene a las pautas jurisprudenciales que se acaban de ver, por no ser claro, completo y explícito, ya que solo informa del nombre de la intervención a realizar, siendo por el contrario, en extremo general y ambiguo, y nada instructivo de la cirugía de la que iba a ser objeto de la paciente, y por Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 12 sobretodo de los riesgos específicos o las consecuencias que eventualmente se podían derivar de la misma, que dicho sea de paso no tenía por qué conocer aquella; sin que además en concreto se pueda inferir del mismo, de qué forma se dio a conocer a la paciente los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar su salud, menos aún se indicó, de manera precisa, las consecuencias que podrían sobrevenir de la práctica de la cirugía de descompresión del nervio mediano de la mano izquierda, consecuencias que a juicio de la Sala resultan excesivamente gravosas y que terminaron comprometiendo, altamente la capacidad laboral de la paciente (66,30%) y su forma de vida.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que la demandada ESE Francisco de Paula Santander, a través de los médicos tratantes de la señora Duarte Niño, como es obvio, eran conocedores de las gravísimas consecuencias que eventualmente podría acarrearle la realización de la cirugía de descompresión del nervio mediano del miembro superior izquierdo, y sin embargo, no se le instruyó, ilustró y/o advirtió en debida forma de las mismas, configurándose la falta de consentimiento informado de la paciente respecto de los riesgos que representaba para su vida dicha intervención, y como lo precisa la jurisprudencia, se le privó así, de la posibilidad de decidir de manera autónoma e independiente si asumía los mismos o no, de manera que aquella comprendiera el grado de compromiso del procedimiento médico y las probabilidades negativas de la misma, para una vez así y consciente de aquello, pudiera avalar y autorizar su práctica; lo que a todas luces es constitutivo de una grave omisión y por contera de una falla del servicio, no propiamente en el acto médico sino en la citada omisión, lo que desafortunadamente dio lugar a la consumación del grave daño anotado.

En virtud de lo anterior, para la Sala se impone concluir que la ESE Francisco de Paula Santander resulta administrativamente responsable de los daños ocasionados a los demandantes con la pérdida de funcionalidad de la mano izquierda de que fue objeto la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, la que es causante de una pérdida de capacidad laboral de 66.30%, corolario del síndrome doloroso complejo que actualmente padece y que perturba en forma drástica su vida, por todo lo cual se impone la declaratoria de la responsabilidad y la consiguiente indemnización de perjuicios” (mayúsculas sostenidas del original – negrillas de la Sala). d) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia recurrida revocó la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas contenidas en el libelo de la demanda con sustento en el siguiente razonamiento: i) En la demanda no se hizo referencia a la ausencia del consentimiento informado o que las entidades omitieron brindarle a la accionante una explicación de los alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la cirugía que se le propuso como tratamiento a la patología que le fue diagnosticada, por el contrario, la parte demandante se concentró en invocar la “falla en el servicio quirúrgico” con base en dos argumentos puntuales: i) el médico que practicó el procedimiento quirúrgico era especialista en cirugía plástica y no en cirugía de mano y, ii) a la paciente no se le practicaron los correspondientes exámenes preoperatorios necesarios con antelación a ser sometida a la cirugía. Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 13 ii) No se probó que la entidad hubiera omitido obtener el consentimiento informado por parte de la paciente; por el contrario, al proceso se allegó ese documento otorgado por la señora Duarte Niño, respecto del cual no se hizo en ningún momento referencia con el fin de atacar su contenido; las pretensiones de la demanda no fueron dirigidas a debatir ese tema y no se cuestionó su contenido, que hubiera sido obtenido de manera incompleta por parte de la entidad apelante o que no se ajustara a las pautas jurisprudenciales establecidas sobre esa materia. iii) Por consiguiente, el juez de primera instancia consideró argumentos que no fueron invocados en la demanda con lo cual modificó la causa petendi y pretendió darle un mayor alcance a las pretensiones de la demanda, lo cual no era admisible, dado que excedía la competencia del juez. iv) En esa medida, concluyó que en congruencia con lo pedido y atribuido en la demanda y de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación no se había probado la falla en el servicio por la entidad recurrente y, dado que la ESE era la única apelante no resultaba procedente analizar la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades demandadas y, en ese sentido, se modificó la sentencia de primera instancia, únicamente en lo relativo a la condena impuesta a la ESE Francisco de Paula Santander, con el fin de revocarla, toda vez que se había configurado un fallo incongruente. e) De la anterior recapitulación, esta Sala Especial de Decisión considera que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptó una decisión dentro del debido marco de competencia que le confirieron los argumentos de la demanda, su contestación y el recurso de alzada; aunado a ello, efectuó el análisis de los criterios jurisprudenciales relacionados con i) el principio de “iura novit curia”, y, ii) el principio de congruencia. f) Tales disertaciones se encuadraron en las súplicas de la demanda de reparación directa y se fundaron en el acervo probatorio obrante en el expediente, sin que se vislumbre pronunciamiento alguno que no guarde relación con los reparos concretos formulados por la apelante o con el objeto del litigio. g) En otros términos, la imputación consignada en la demanda es clara, pues, se le atribuyó a la parte demandada una supuesta “falla en el servicio médico quirúrgico”, sin que en ningún momento controvirtiera aspectos relacionados con el consentimiento Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 14 informado, documento que, debe precisarse, fue suscrito por la víctima; por tal motivo, la decisión cuestionada no adolece de yerro alguno dado que analizó el problema jurídico con observancia de los supuestos fácticos y jurídicos probatorios planteados en el libelo demandatorio. h) Por consiguiente, la Sala estima que el defecto alegado no corresponde a los presupuestos legales y jurisprudenciales que podrían viciar de nulidad la providencia recurrida, por la simple pero sencilla razón de que los argumentos del recurso extraordinario interpuesto se encaminan a convertir este proceso en una tercera instancia, pues, persigue revivir el análisis jurisprudencial contenido en la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, cuestionamientos que no son propios de la causal alegada y que escapan al propósito del recurso extraordinario de revisión, en cuya dirección la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: “No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas, en que no se aplicó una determinada regla de derecho, en que se aplicó en forma indebida o en que se interpretó equivocadamente una norma jurídica, pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal”10 (negrillas de la Sala). i) Frente a tal panorama, resulta forzoso concluir que el recurso extraordinario de la referencia es manifiestamente infundado, pues, la sentencia materia de examen se encuentra debidamente sustentada en los elementos fácticos, probatorios y jurídicos aplicables al caso, sobre la base de una debida y ponderada valoración probatoria en el ámbito de la autonomía funcional de la sala que la profirió, para cuya constatación basta una lectura desprevenida de la providencia, sin que la sentencia impugnada esté afectada, en modo alguno, de nulidad, como equivocadamente sostiene la parte recurrente en este proceso. 3) De conformidad con las anteriores razones, no prospera el recurso aludido porque no se acreditaron los supuestos de hecho que configura la causal de revisión invocada. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente no. 2001 –1504, MP Mauricio Fajardo Gómez.

Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 15 4. Condena en costas 1) Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil -hoy Código General del Proceso-. 2) En ese orden, el artículo 361 del CGP dispone que las costas están integradas por los gastos procesales y por las agencias del derecho; y conforme con el artículo 365-8 del mismo código, “solo habrá lugar a su imposición cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En lo que tiene que ver con las expensas y gastos sufragados dentro del proceso, esta Sala considera que no procede su imposición, pues, en el expediente no aparece probado que la parte demandada hubiera incurrido en pagos por esos conceptos; por el contrario, en relación con las agencias en derecho, se tiene que el apoderado judicial de la entidad accionada intervino con la presentación de la contestación del recurso extraordinario de revisión. 3) Por consiguiente, en atención a lo consagrado en el artículo 366-4 del CGP, para la fijación de agencias en derecho se tendrá en cuenta lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en cuya virtud la tarifa de agencias en derecho, tratándose del recurso extraordinario de revisión, se tasan entre uno (1) y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4) Así las cosas, la Sala estima razonable tasar las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de la parte demandada, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase infundado el recurso extraordinario de revisión promovido por la parte demandante contra la sentencia de 11 de julio de 2019 proferida en segunda instancia por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente con radicación número 54001-23-31-000-2005-00932-01 (49.349).

Expediente 11001-03-15-000-2020-02981-00 Demandante: Nancy Yaneth Duarte Niño Recurso extraordinario de revisión 16 2º) Condénase a la parte demandante al pago de costas por concepto de agencias en derechos a favor de la entidad accionada, por la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 3º) Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión y devuélvase el cuaderno contentivo de la acción de reparación directa al tribunal del origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Consejero ponente En comisión OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado WILSON RAMOS GIRÓN Consejero de Estado Aclaración de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Consejero de Estado Salvamento parcial de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Consejero de Estado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Sala Doce Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.