Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandada: Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial1 (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) - Autoridad Nacional de Licencias Ambientales2 Tema: Inversión forzosa del uno por ciento (1%) del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19933.

Seguimiento a la ejecución de obras y actividades correspondientes a la obligación del 1%. Actos de trámite. Fallo inhibitorio frente a actos de trámite. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 16 de junio de 2015 por la 1 Mediante la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011, “[…] Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones […]”, se reorganizó el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el cual se denominará Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados en las normas vigentes salvo en lo concerniente a la escisión de los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes a los Despachos del Viceministro de Vivienda y Desarrollo Territorial y al Despacho del Viceministro de Agua y Saneamiento Básico. 2 De conformidad con lo establecido en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 3573 de 27 de septiembre de 2011, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales se le asignó la función de “[…] 13.

Asumir la representación judicial y extrajudicial de la Nación en los asuntos de su competencia. […]”. 3 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 2 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsección “C”, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Ecopetrol S.A. 4, en adelante la parte demandante, presentó demanda 5 contra la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en adelante parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19846, en adelante, Código Contencioso Administrativo o CCA, para que se declare la nulidad: i) del artículo 2°, en particular sus numerales 15.1, 15.2.1, 15.2.2, y 15.2.3, del auto núm. 2330 de 24 de junio de 2010, “Por el cual se declara el cumplimiento de unas obligaciones y se hacen unos requerimientos”; y ii) del artículo 1° del auto núm. 0996 de 6 de abril de 2011, “Por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el Auto No. 2330 del 24 de junio de 2010”, expedidos por el Asesor de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se revoque los actos administrativos acusados y que se declare que la parte demandada debe aceptar las inversiones que realizó la parte demandante desde el comienzo de la ejecución del proyecto para la perforación de dos (2) pozos de desarrollo en el área de pozos 4 Por intermedio de apoderado.

Cfr. Folio 109. 5 Cfr. Folios 1 a 108. 6 “Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo” 3 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Cupiagua XW, en el marco de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19937, entre otras pretensiones.

Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…]

3.1. PRETENSIONES PRINCIPALES 3.1.1. Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Artículo 2°, particularmente sus numerales 15.1, 15.2.1, 15.2.2 y 15.2.3, del Auto No. 2330 del 24 de junio de 2010 por ser directamente violatorios del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y además implican el desconocimiento de una obligación ya cumplida en su momento por BP, contraria a las disposiciones legales vigentes por cuanto: 3.1.2.

Desconocen las inversiones realizadas en su momento por BP en beneficio de la cuenca hidrográfica […] ubicada en el área de influencia del proyecto licenciado con las que ya se ha cumplido con el deber del 1%. 3.1.3. Desconocen, al requerir nuevamente la liquidación del 1%, lo múltiples informes remitidos al Ministerio por la accionante con los cuales se le informó en forma fehaciente acerca de las obras y actividades con las cuales ya se le había dado cumplimiento a la obligación del 1%. 3.1.4.

Desconocen que entre el uso del recurso y la inversión del 1% debe existir una proporcionalidad asociada a la tasa por uso del agua o que cuando menos ese 1% se debe calcular sobre el valor de las inversiones del Proyecto en términos contables y/o económicos. En subsidio de lo anterior, si se le da aplicación al presente caso al artículo 3° del Decreto 1900 de 2006, desconocen que de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una Inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil. 3.1.5.

Desconocen que las inversiones del 1% podían hacer parte del Plan de Manejo Ambiental y el hecho de que con anterioridad al Decreto 1900 de 2006 no existía norma alguna que excluya o limite esta posibilidad. 3.1.6. Desconocen la copiosa información que durante toda la vida del proyecto licenciado se le suministró al Ministerio informándole en forma detallada acerca de la forma en la que BP venía dando estricto cumplimiento a la obligación del 1% e informando igualmente cuáles serían los Planes de Inversión correspondientes; como se ha insistido, los múltiples informes y oficios enviados al Ministerio no merecieron ninguna respuesta de parte de dicha entidad. 7 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 4 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.7.

Desconocen que el Ministerio no puede exigir una liquidación de la inversión forzosa del 1% diferente a la que le fue presentada de manera detallada y que en todo caso si se le da aplicación al artículo 3° del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una Inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil. 3.2.

Segunda Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Artículo 1° del Auto No. 0996 del 6 de abril de 2011 en cuanto confirmó los numerales antes mencionados del Auto No. 2330 del 24 de junio de 2010, por ser directamente violatorio del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en la medida en que el acto administrativo que ampara la decisión y la impone: 3.2.1.

Omite reconocer el cumplimiento efectuado en su momento por BP de una obligación legal. Lo anterior, teniendo en consideración que el Ministerio conoce plenamente los informes de gestión ambiental realizados en su momento por BP en el proyecto licenciado desde su inicio así como todas las actividades encaminadas a la recuperación, preservación y vigilancia de la fuente hídrica de la cual se ha tomado el recurso hídrico; el Ministerio omite por completo reconocer la labor ya ejecutada en pro de la cuenca hidrográfica de la cual se ha tomado el recurso hídrico, claramente constatable en los diversos informes de cumplimiento ambiental oportunamente remitidos al Ministerio.

El Ministerio cuenta con la información necesaria para declarar dicho cumplimiento, pero en vez de hacer tal reconocimiento, se limita a desconocer una obligación que ya está cumplida. 3.2.2. Adicionalmente, el Ministerio hace caso omiso por completo de los informes que se le han presentado desde el inicio y durante toda la ejecución del proyecto para la perforación de dos (2) pozos de desarrollo en el área de pozos Cupiagua XW, en los cuales se incluyeron la totalidad de actividades realizadas en beneficio de la cuenca hidrográfica ubicada dentro del área del proyecto licenciado, lo cual está perfectamente demostrado en los informes de cumplimiento de la inversión del 1% presentados en su oportunidad al Ministerio y sobre los que guardó silencio absoluto hasta ahora. 3.2.3.

Implica, en la práctica, una aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006, al disponer que las obras que se han efectuado en ejecución del Plan de Manejo Ambiental no tienen validez a efectos de dar cumplimiento a la obligación del 1% establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuando dicha restricción, como se ha dicho, no aparece por ningún lado de la citada ley ni tampoco se encontraba en los actos con los cuales se otorgó originalmente la licencia ambiental. 3.2.4.

Desconoce las actividades realizadas con anterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2006 en beneficio de la cuenca del área de influencia del proyecto licenciado como si las mismas nunca se hubieran realizado. 3.2.5. Desconoce actividades que dan cabal cumplimiento a la obligación de la inversión del 1%, sin justificar plenamente los motivos y fundamentos del rechazo y cuando se encuentra plenamente demostrado el beneficio en el que se traducen las mismas para las cuencas hidrográficas de las que se captó para el desarrollo del proyecto. 5 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3.3. PRETENSIONES CONSECUENCIALES A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3.3.1. Primera pretensión consecuencial: En calidad de restablecimiento del derecho, solicito que se revoquen los actos demandados, en lo que hace a los apartes aludidos en las pretensiones anteriores, para que en su lugar: 3.3.2. Se declare que el Ministerio debe aceptar las inversiones realizadas desde el comienzo de la ejecución del proyecto para la perforación de dos (2) pozos de desarrollo en el área de pozos Cupiagua XW en cumplimiento del deber legal de la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y que le han sido informadas al Ministerio de (sic) repetidas oportunidades. 3.3.3.

Se declare que en el presente caso se ha cumplido fehacientemente con el deber de realizar la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, al haber BP realizado en su momento infinidad de acciones encaminadas a la protección y preservación de la cuenca hidrográfica ubicada dentro del área de influencia del proyecto licenciado. 3.3.4.

Se declare que en el presente caso se ha cumplido con la obligación de suministrar los reportes de las actividades realizadas en el marco de la inversión del 1% y sus respectivos soportes de ejecución. 3.3.5. Se declare que BP en su momento, como parte de su plan de manejo ambiental debidamente avalado por el Ministerio, y como parte del manejo ambiental que da a proyectos como el denominado para la perforación de dos (2) pozos de desarrollo en el área de pozos Cupiagua XW invirtió más del 1% del valor de las obras y actividades que generaron tasa por utilización del agua o, cuando menos, el 1% del valor de la Inversión del Proyecto, en términos contables y/o económicos, y en tal sentido ha cumplido con el deber legal del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993; en subsidio de lo anterior, que se declare que si se le da aplicación al artículo 3° del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una Inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil, y en tal sentido ha cumplido con el deber legal del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. 3.3.6.

Se declare que la ley no distinguió en cuanto a las inversiones que sirven para amortizar la inversión del 1% y en tal sentido cualquier inversión cuyo propósito sea la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica respectiva y el medio ambiente en su área de influencia, debe servir para amortizar el deber legal. 3.3.7.

Se declare que el Ministerio no puede desconocer las inversiones ambientales realizadas por BP en su momento con ocasión de la obligación del 1% dentro del proyecto para la perforación de dos (2) pozos de desarrollo en el área de pozos Cupiagua XW. 3.3.8. Se declare que la inversión del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se calcula sobre la inversión que ha generado tasa por utilización del agua dado que debe existir una proporcionalidad entre la inversión del 1% y el uso del recurso hídrico o, cuando menos, sobre el valor de la Inversión del 6 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Proyecto, en términos contables y/o económicos; en subsidio de lo anterior, que se declare que si se determina que el (sic) presente caso se le debe dar aplicación al artículo 3° del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una Inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil. 3.3.8.

(sic) Se declare que las bases sobre las cuales debe calcularse el 1%, al tenor del Decreto 1900 de 2006, deberán tener una relación causal con el uso del recurso hídrico y la afectación consecuente de la cuenca hidrográfica respectiva, si de lo que se trata es de exigir el cumplimiento de inversiones adicionales. 3.3.9. (sic) Se declare que el Ministerio violó por completo sus deberes legales al tenor de la Ley 99 de 1993 por cuanto se extralimitó al expedir los Autos demandados en aras de desconocer una carga ya cumplida y pretender ahora trasladar sus omisiones al particular. […]”8 (Destacado del texto).

Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1. El Ministerio de Medio Ambiente, mediante la Resolución núm. 0538 de 6 de julio de 1999, otorgó licencia ambiental a BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD, hoy Equion Energía Limited, para la perforación de dos (2) pozos de desarrollo en el área de pozos Cupiagua XW y la construcción de una vía de acceso de 2.6 Km, “[…] que parte de la confluencia del caño caracol y la quebrada Caño Rico, proyecto ubicado en la Vereda Cachiza, […]”9, municipio de Aguazul, Departamento del Casanare. 4.2.

El Ministerio de Medio Ambiente, mediante la Resolución núm. 0302 de 9 de abril de 2002, modificó la licencia ambiental otorgada a favor de BP, en el sentido de “[…] incluir la instalación y operación ordinaria de equipos de separación, bombeo y compresión de los fluidos de producción en el proyecto de área de pozos Cupiagua XW. […]”10. 8 Cfr. Folios 24 a 30. 9 Cfr. Folio 30. 10Cfr. Folio 31. 7 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

BP ha venido cumpliendo con las obligaciones derivadas de las licencias ambientales otorgadas para sus proyectos, entre ellos, el de Cupiagua XW, lo que se acredita con las múltiples comunicaciones dirigidas al Ministerio de Medio Ambiente. 4.4. Aun cuando BP venia cumpliendo con sus obligaciones derivadas de la licencia ambiental y de los premisos de concesión de aguas y de vertimientos, el Ministerio abrió una investigación en contra de BP mediante la Resolución núm. 2050 de 13 de diciembre de 2005, por la presunta violación de la normativa ambiental, de manera concreta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, la cual rindió sus descargos el 17 de enero de 2006. 4.5.

BP con escrito No. 4120-E1-98344 de 12 de octubre de 2006, allegó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial los informes de estado de cumplimiento de la inversión del 1%. 4.6. El Ministerio expidió la Resolución núm. 1245 de 11 de julio de 2008, mediante la cual declaró responsable a BP del incumplimiento de la inversión forzosa del 1% y le impuso una multa “[…] por valor de Cuarenta y Nueve Millones Ochocientos Cuarenta y Dos Mil Pesos M/cte ($49.8425.000).

(sic) […]”11. 4.7. Contra la resolución indicada supra, BP interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución núm. 0794 de 29 de abril de 2009. 4.8. No obstante, la multa impuesta, BP continuó cumpliendo con las obligaciones derivadas de la ley en relación con la inversión del 1%, en cumplimiento de la Ley 99 y el Decreto 1900 de 12 de junio de 200612. 4.9.

Los argumentos expuestos por BP en el recurso interpuesto contra la Resolución No. 1245 de 2008, se fundamentaron, entre otras normas, en la Ley 99, 11 Cfr. Folio 33. 12 “[…] por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones. […]”. 8 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Decreto 2811 de 18 de diciembre de 197413, el Decreto 1594 de 26 de junio de 198414, el Decreto 1220 de 21 de abril de 200515 y el Decreto 500 de 20 de febrero de 200616, y en la sentencia de la Corte Constitucional C-495 de 26 de septiembre de 1996, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz. 4.10.

El artículo primero de la Resolución 0794 de 2009, resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución 1245 de 2008, mediante la cual se declaró responsable a BP del cargo formulado a través de la Resolución 2050 de 2005, y precisó en su artículo quinto que contra este acto administrativo no procedía ningún recurso, entendiéndose agotada la vía gubernativa. 4.11.

Mediante el Auto 2330 de 24 de junio de 2010, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial realizó seguimiento y control ambiental al “[…] proyecto Construcción y operación de las Áreas de Pozos Cupiagua YA y Cupiagua S, […]”17. 4.12. BP presentó recurso de reposición contra el Auto 2330 de 2010, a través de la comunicación con radicado núm. 4120-E1-94489 de 28 de julio de 2010, el cual fue resuelto a mediante el Auto núm. 0996 de 6 de abril de 2011, confirmando el primero. 4.13.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante la Resolución núm. 1910 de 30 de septiembre de 201018, autorizó la cesión de la licencia ambiental otorgada a través de la Resolución 0538 de 1999 a favor de la parte demandante, la cual en su calidad de beneficiaria actual de la licencia 13 “[…] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente […]”. 14 “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 09 de 1979, así como el Capítulo II del Título VI - Parte III - Libro II y el Título III de la Parte III Libro I del Decreto 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos […]” 15 “[…] por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. […]”. 16 “[…] Por el cual se modifica el Decreto 1220 del 21 de abril de 2005, reglamentario del Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. […]”. 17 Cfr. Folio 35. 18 “[…] “POR LA CUAL SE AUTORIZA LA CESIÓN DE LA LICENCIA AMBIENTAL OTORGADA POR LA RESOLUCIÓN 538 DEL 6 DE JULIO DE 1999 Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES” […]”.

En su artículo primero se autorizó la cesión de la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución 538 de 6 de julio de 1999, a la empresa BP EXPLORATION COMPANY -COLOMBIA- LIMITED, a favor de la empresa ECOPETROL S.A. 9 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ambiental asumiría todas las obligaciones y derechos derivados de dicha autorización. Normas violadas 5.

La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: Artículos 6, 29, 58, 79, 80 y 121 de la Constitución Política; Artículos 312, 314 -literal h)- y 316 a 321 del el Decreto 2811 de 18 de diciembre de 197419; Artículos 1 al 12 del 2857 de 13 de octubre de 198120; Artículo 204 del Decreto 1594 de 26 de junio de 198421; Artículo 16 parágrafo de la Ley 373 de 6 de junio de 199722;

Artículo 43 parágrafo de la Ley 99; Artículo 76.5.6 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200123; Artículos 4, 6 al 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 6 de agosto de 200224.; 19 “[…] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente […]”. 20 “[…] Por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto- Ley 2811 de 1974 sobre Cuencas Hidrográficas y se dictan otras disposiciones […]”. 21 “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 09 de 1979, así como el Capítulo II del Título VI - Parte III - Libro II y el Título III de la Parte III Libro I del Decreto 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos […]” 22 “[…] Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua. […]”. 23 “[…] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. […]”. 24 "[…] Por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del Artículo 5° de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones […]". 10 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 6 del Decreto 155 de 22 de enero de 200425;

Artículo 16 parágrafo de la Ley 812 de 26 de junio de 200326; Artículos 35, 59, 76 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Concepto de Violación 6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Consideraciones básicas 6.1. Refirió al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y a la evolución normativa y jurisprudencial de la inversión del 1% para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica afectada por un proyecto determinado objeto de licencia ambiental. 6.2.

A su juicio, el ordenamiento jurídico impone varias cargas ambientales con impacto económico que pueden afectar el desarrollo de proyectos, obras y actividades. 6.3. Reiteró que para que una autoridad ambiental pueda asignar la obligación de inversión forzosa es necesario que se haya realizado: i) la caracterización de la cuenca que resultaría afectada con el proyecto, obra o actividad; y ii) los programas de ahorro y uso eficiente del agua. 25 "[…] Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones. […]”. 26 “[…] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. […]”. 11 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.

Se refirió a las decisiones judiciales en las que se consideró que las inversiones previstas en el Plan de Manejo Ambiental son imputables al cumplimiento de la obligación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. Primer cargo: Falsa interpretación del artículo 58 de la Constitución Política y del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 6.5.

A su juicio, la parte demandada aplicó el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 con un alcance que la norma idem no prevé, lo cual provocó su interpretación errónea. 6.6. Citó el artículo 58 de la Constitución Política y concluyó que la propiedad tiene una función ecológica, sin embargo, esta no implica una carga ajena al recurso natural y a su uso y conservación. Asimismo, indicó lo siguiente: “[…] Pretende el Ministerio aplicar una norma que no fue contemplada dentro de la Licencia y que puede resultar operacional sin que las normas de las que depende hayan sido implementadas.

En efecto, intenta aplicar el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 en desconocimiento de los artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811 de 1974, los artículos 1 al 12 del Decreto 2857 de 1981, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 de 1997, el artículo 76.5.6 de la Ley 715 de 2001, los artículos 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23 numeral 5, 23 parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002, y el parágrafo del artículo 16 de la Ley 812 de 2003 (todos estos artículos, citados más adelante en este escrito).

Desde el año de 1974 se exigió en la normatividad vigente la reglamentación de las cuencas hidrográficas. Esta obligación, a lo largo de los años, ha sido reiterada en repetidas ocasiones y como se ha advertido reiteradamente tan sólo hasta ahora se está realizando tal reglamentación. Jurídicamente, la aplicabilidad del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 se encuentra condicionada a la implementación efectiva de las múltiples normas que ordenaban, entre otros al Ministerio, reglamentar las cuencas en Colombia.

El parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 indica que el propietario del proyecto debe invertir el 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca. Sin embargo, desde el año 1997 se precisó que la destinación del 1% debía estar ligada a los planes de uso y ahorro eficiente del agua al tenor de la Ley 373 de 1997, a una cuenca ordenada y según el plan de ordenamiento respectivo, todo dentro del plan ambiental regional o municipal (Ley 715 de 2001) y, desde el año 2002 para “la protección y recuperación del recurso hídrico de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y manejo de la cuenca” (Ley 812 de 2003), planes o programas que tan sólo hasta ahora están 12 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siendo definidos.

¿Cómo pretende entonces el Ministerio desconocer las inversiones efectuadas por BP en su momento en cumplimiento de sus deberes legales? Intenta el Ministerio aplicar indebidamente la norma al tratar de hacerla efectiva, sin la implementación efectiva de las restantes regulaciones de las cuales depende. […]”27 (Subrayado del texto). 6.7.

Afirmó que antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006, no había forma de “saber” cuáles inversiones podían imputarse al cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. Por ello, toda actividad u obra adelantada en beneficio efectivo de la cuenta de donde se tomó el recurso hídrico para el proyecto respectivo, estuviera incluida o no dentro del Plan de Manejo Ambiental, debía servir para amortizar dicha obligación. Segundo cargo: interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y de los artículos 1, 4, 20, 21 y 33 del Decreto 1220 de 2005 e indebida aplicación del parágrafo 2.° del artículo 5.° del Decreto 1900 de 2006 6.8.

Citó el artículo 43 de la Ley 99 y manifestó lo siguiente: “[…] La interpretación que el Ministerio pretende dar al parágrafo se contrae a indicar en el Auto que “Este Ministerio no comparte lo expresado por la empresa cuando menciona que la liquidación de la obligación de inversión del 1% en (sic) proporcional a la cantidad de agua tomada, es así como el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 establece con claridad que el titular de la licencia debe invertir no menos del 1% del total de la inversión en la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de la cual hace uso del agua para el proyecto; dicho parágrafo no establece condicionalmente (sic) alguno para calcular el valor de la obligación como se quiere ver.” Sobre estos aspectos vale resaltar: a) Una interpretación que desconozca que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es parte integral del citado artículo 43, resulta completamente contraria a los principios de interpretación normativa existentes desde la Ley 153 de 1887.

Si el legislador incluyó un parágrafo dentro del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, no es dable concluir nada diferente a que éste tenía una correlación directa con el artículo del cual forma parte integral. b) No puede aceptarse y resultaría errado considerar, que mientras que la tasa por uso de aguas se encuentra claramente reglamentada con fundamento en la proporcionalidad en el uso del recurso y la tasa misma, el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 deba interpretarse independientemente sin acudir a esa misma proporcionalidad en el uso del agua y la inversión respectiva.

Tal situación desbordaría por completo la sana interpretación de la norma y se vería contrapuesta 27 Cfr. Folio 61. 13 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a los múltiples fallos que han definido el tema de cargas para el administrado.

Así por ejemplo: (i) En fallo de Tutela T-015 de 1994, Sala Séptima de Revisión (Expediente - T- 21.434) Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, consideró la Corte que la razón jurídica de la razonabilidad y de la proporcionalidad no es otra que la necesidad de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la administración pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público.

(ii) En Sentencia C-070 de 1996, por la cual se resolvió la demanda D-1021 de inconstitucionalidad contra el numeral 1° del artículo 372 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, consideró la Corte que sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o “prohibición de exceso”, deducido jurisprudencialmente de los artículos 1° (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2° (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5° (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6° (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).

Para la Corte el principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento (sic) asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios […]”28. 6.9. Sostuvo que la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 se encuentra relacionada directamente con las obras y costos que generan las tasas por el uso del agua. 6.10.

En su criterio, no es correcto que en la liquidación de la obligación indicada supra se incluyan algunos costos del proyecto porque para determinar la inversión se debe acudir a ciencias administrativas y económicas; en efecto, no es lo mismo la inversión que el costo. La inversión es el proceso por medio del cual un sujeto decide vincular unos recursos financieros líquidos a cambio de la expectativa de obtener beneficios.

En contraste, los costos son definidos como el gasto económico que representa la fabricación de un producto o la prestación de un servicio. 28 Cfr. Folios 63 a 64. 14 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.11.

Manifestó que, por lo tanto, la inversión se asocia únicamente a los emolumentos destinados a obtener un provecho económico y no está relacionada con los gastos para la extracción del hidrocarburo de la tierra. 6.12. Reiteró que en la base de liquidación no deben incluirse los costos de perforación por no tratarse de una inversión y de una obra civil “propiamente dicha”. 6.13.

Citó una “opinión técnica jurídica” del doctor Jorge Arango Mejía respecto del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. 6.14. Destacó que, desde el inicio del proyecto, el titular de la licencia ambiental realizó varias actividades para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de la cual se ha tomado el recurso hídrico, efectuando inversiones dirigidas al cumplimiento de la inversión forzosa del 1%; sin embargo, la parte demandada no las tuvo en cuenta. 6.15.

Señaló que la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados, incurrió en una falsa interpretación del artículo 43 de la Ley 99 y su parágrafo, toda vez que ésta no se relaciona con la realidad fáctica y jurídica y podría configurarse una desviación de poder si se pretende una inversión indiscriminada por parte de BP y de Ecopetrol, en una cuenca en buen estado ambiental y sin la proporción del uso real del recurso hídrico. 6.16.

Indicó que no se tuvieron en cuenta las obras previstas en el Plan de Manejo Ambiental que han servido para el cumplimiento de la obligación del 1%, a pesar de que no existía una prohibición sobre este aspecto antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006, lo cual contraría, no solo lo previsto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, sino además los artículos 1°, 4, 20, 21 y 33 del Decreto 1220 de 2005.

Además, esa interpretación implica una aplicación retroactiva del parágrafo 2° del artículo 5 del Decreto 1900 de 2006. Tercer cargo: Falta de aplicación de los artículos 6, 80, 121 y 123 de la Constitución Política; 312, 314 -literal h)- y 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 7 y 9 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 1 -numeral 1°- y 3 de la Ley 99; artículo 16 -parágrafo- de la Ley 373; 76.5.6. de la Ley 715; 4, 6 al 9, 19, 23 -numeral 5- 15 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y -parágrafo 1°- y 25 del Decreto 1729 de 2002; artículo 16 -parágrafo- de la Ley 812; así como indebida aplicación del artículo 3° del Decreto 1900 de 2006 6.17.

Reiteró que la parte demandada trasgredió el principio de legalidad toda vez que rechazó las actividades realizadas en cumplimiento de la obligación de la inversión del 1%, justificando su decisión de una manera que no está “[…] tipificado en la norma. […]”29. 6.18. Afirmó que la parte demandada desconoce que: 6.18.1. El parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 forma parte integral de la parte general de esa norma respecto de la tasa por uso de agua, la cual está ligada al volumen de agua efectivamente captada. 6.18.2.

El parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 no regula varios temas como las obras que generan la tasa por el uso del agua, el deber de reportar la amortización del 1%, el término a partir del cual debe efectuarse la inversión forzosa, entre otros. 6.18.3. No existe fundamento legal respecto de la afirmación según la cual, la inversión forzosa del 1% debe calcularse teniendo en cuenta los costos de perforación. 6.18.4.

El parágrafo indicado supra no indica cuáles actividades ejecutadas en el marco de la inversión forzosa forman parte de un plan de inversión adicional; esta situación quedó prevista cuando se expidió el Decreto 1900 de 2006. 6.18.5. No existe fundamento legal que permita inferir que las actividades previstas en el Plan de Manejo Ambiental no pueden tenerse en cuenta para cumplir con la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, lo cual está en contravía del principio de legalidad. 29 Cfr. Folio 73. 16 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.19.

Además, aseveró que en este caso le aplicaba el régimen de transición previsto en el Decreto 1900 de 2006, por lo tanto, deben darse por cumplidas las obligaciones e inversiones liquidadas a la parte demandante. 6.20. Precisó que, en el evento en que se considere que el artículo 3° del Decreto 1900 de 2006 es aplicable, los actos administrativos acusados están viciados de nulidad porque la parte demandada incluyó los costos de perforación. 6.21.

Destacó que la parte demandada, en los actos administrativos acusados, omitió aplicar los artículos 312, 314 -literal h)- y 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 7 y 9 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 76.5.6 de la Ley 715; y 4, 6 a 9, 19, 23 -numeral 5°- y -parágrafo 1°- y 25 del Decreto 1729 de 2002. 6.22. En su criterio, de conformidad con la normativa indicada supra, la autoridad ambiental tiene la carga de definir la inversión forzosa y la cuenca hidrográfica correspondiente; asimismo, debe establecer un plan de ordenamiento de ésta, que prevea los componentes que se beneficiarán con la inversión del 1% y aspectos regulatorios de ahorro y uso eficiente del agua.

Destacó que estos requisitos no fueron previstos para el proyecto Área de Pozos Cupiagua XW, ni cuando BP cumplió la obligación de la inversión del 1%. 6.23. En el mismo sentido, manifestó que la parte demandada tampoco aplicó los parágrafos de los artículos 16 de la Ley 373 y 16 de la Ley 812. Precisó que todos los recursos provenientes del artículo 43 de la Ley 99, incluida la inversión forzosa, deben destinarse a la protección y recuperación de recurso hídrico, de conformidad con el plan de ordenamiento y manejo de la cuenca, que, en el caso sub examine, “[…] tan solo hasta ahora se está efectuando […]”.30 6.24.

Destacó que, de acuerdo con la Ley 812 y el artículo 6° del Decreto 155 de 2004, debe existir una proporcionalidad entre el uso y la afectación del recurso 30 Cfr. Folio 89. 17 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hídrico y las inversiones de carácter ambiental destinadas a su preservación y conservación. Cuarto cargo: Indebida o falsa motivación 6.25.

Refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la falsa o indebida motivación. 6.26. Sostuvo que no existe soporte jurídico ni fáctico para la expedición de los actos administrativos acusados, los que además desconocen los reportes que fueron aportados oportunamente. Quinto cargo: Violación del artículo 83 de la Constitución Política, respecto del principio de confianza legítima 6.27.

Manifestó que el Plan de Manejo Ambiental que presentó BP para el otorgamiento de la licencia ambiental, incluyó varias actividades destinadas a garantizar la protección del medio ambiente, concretamente la conservación, preservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas. 6.28. En su criterio, atendiendo a que la parte demandada aprobó este Plan de Manejo Ambiental, la titular de la licencia ambiental entendió que estaban aprobados los proyectos y actividades de carácter general, incluidas las destinadas a beneficiar las cuencas y por ello a dar cumplimiento a la inversión forzosa del 1%. 6.29.

Indicó que, por lo tanto, desde que la parte demandada otorgó la licencia ambiental para el proyecto Área de Pozos Cupiagua XW, los titulares de la misma, actuando de buena fe y en cumplimiento de la obligación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, desarrollaron, implementaron y ejecutaron las obras y actividades para conservar, preservar y vigilar la respectiva cuenca y así cumplir la inversión forzosa del 1%. 6.30.

Reiteró que la parte demandada siempre estuvo informada de la situación indicada supra, por medio de reportes de cumplimiento ambiental que presentó la 18 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co titular de la licencia ambiental; y ninguna autoridad ambiental, durante más de diez (10) años, cuestionó el cumplimiento de la obligación del 1% por parte de BP. 6.31.

Señaló que muchos años después de otorgada la licencia ambiental para el proyecto Área de Pozos Cupiagua XW y de ejecutar obras y actividades para recuperar, preservar y vigilar la cuenca hidrográfica respectiva, la parte demandada quien contaba con la información, mediante una interpretación “[…] amañada y evidentemente descontextualizada […]” del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y del Decreto 1900 de 2006, desconoce las cuantiosas inversiones realizadas en cumplimiento de dicho parágrafo, para fijar una nueva obligación en cabeza de BP como si nunca la hubiera cumplido.

Solicitud de decreto de una medida cautelar 7. La parte demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del artículo 2°, en particular sus numerales 15.1, 15.2, 15.2.1, 15.2.2 y 15.2.3, del auto núm. 2330 de 24 de junio de 2010 y del artículo 1° del auto núm. 0996 de 6 de abril de 2011, por “[…] ser manifiestamente contrarios al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, […]”31.

Reforma de la demanda 8. La parte demandante reformó la demanda respecto de la solicitud de probatoria32. Contestación de la demanda 9. La parte demandada contestó la demanda33 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 31 Cfr. Folio 6. 32 Cfr. Folios 148 a 152. 33 Cfr. Folios 158 a 191. 19 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al desconocimiento de las inversiones realizadas por BP en la cuenca hidrográfica ubicada en el área de influencia del proyecto licenciado, con las que cumplió el deber del 1% y de los múltiples informes acerca de las obras y actividades con las que ya se había dado el cumplimiento indicado 9.1.

Transcribió apartes del auto núm. 2330 de 2010 y en relación con la valoración de la información presentada en respuesta a la obligación del 1%, manifestó que se aceptaron algunas actividades y se consideraron viables otras, lo que demuestra que no todas las actividades realizadas por BP fueron rechazadas. Frente al desconocimiento que entre el uso del recurso y la inversión del 1% debe existir una proporcionalidad asociada a la tasa por el uso del agua o cuando menos el 1% se debe calcular sobre el valor del proyecto en términos contables o económicos; y en subsidio, si se aplica el artículo 3 del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación se deben excluir los costos de perforación 9.2.

Manifestó que no comparte la interpretación sobre la proporcionalidad citada y según los pronunciamientos de las altas cortes la misma es errada; indicó la sentencias C-220 de 29 de marzo de 2011 proferida por la Corte Constitucional y del 11 de noviembre de 2010, de la Sección Primera de esta Corporación con núm. único de radicación 11001-03-24-000-2002-00068-01.

Frente al desconocimiento que las inversiones del 1% podían hacer parte del Plan de Manejo Ambiental y que antes del Decreto 1900 de 2006 no existía norma que limitará o excluyera esta posibilidad 9.3. Argumentó que en el auto acusado y en otros actos administrativos del expediente 1888 se evaluó “[…] la información presentada por la empresa y se establece cuales actividades pueden ser tenidas en cuenta como parte del cumplimiento de la obligación de invertir no menos del 1% […]”34, con base en el cumplimiento de los objetivos de preservar, conservar y recuperar la cuenca 34 Cfr. Folio 171. 20 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hidrográfica de la cual se captó el recurso hídrico, y no como lo “[…] dice la empresa por haber sido ejecutadas con anterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2006. […]”35.

Frente al desconocimiento de la copiosa información que durante la vida del proyecto licenciado se entregó a la parte demandada, en la que se detallaba la forma como BP estaba cumpliendo la obligación del 1% y los planes de inversión correspondientes 9.4. Indicó que la parte demandada ha valorado la información suministrada por la empresa, referente a “[…] la inversión de no menos del 1% en diferentes Actos Administrativos de seguimiento entre el que está el de objeto de la presente demanda. […]”36. 9.5.

Precisó que no es cierto que la información enviada por la empresa no haya sido analizada; por el contrario, resultado de su estudio es que se determina que algunas actividades pueden considerarse como cumplimiento de la inversión del 1% y otras no. Frente al desconocimiento que la parte demandada no puede exigir una liquidación de la inversión forzosa del 1% diferente a la presentada, y en todo caso, si se da aplicación al artículo 3 del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación deben excluirse los costos de perforación 9.6.

Indicó que acorde “[…] a la lectura de la Sentencia C-1026/01, se pude (sic) concluir que para dar cumplimiento a la obligación de 1%, deberá efectuarse un cálculo basado en la inversión que ha generado tasa por uso del agua, es errado a juicio de este Ministerio, pues el legislador en el Parágrafo del Artículo 43 de la Ley 35 Ibidem. 36 Cfr. Folio 172. 21 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99 de 1993, como se pretende demostrar a lo largo del presente documento, hace referencia al valor total del proyecto. […]”37.

Frente a la omisión de reconocer el cumplimiento efectuado por BP de una obligación legal 9.7. Reiteró que la parte demandada en ningún momento ha desconocido las actividades desarrolladas por BP; no obstante, se ha efectuado un análisis para determinar si cumplen con el objetivo previsto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

Frente a la omisión de la parte demandada respecto a los informes presentados al inicio y durante toda la ejecución del proyecto licenciado, en los que se incluyeron las actividades desarrolladas en beneficio de la cuenca hidrográfica ubicada dentro del área del proyecto supra, lo cual esta demostrado en los informes de cumplimiento de la obligación del 1%, presentados en su oportunidad y que se guardó silencio hasta ahora 9.8.

Expresó que los informes presentados por BP desde el inicio y la ejecución del proyecto, han sido evaluados por la parte demandada a través de los autos de seguimiento en los que se efectúan pronunciamientos y requerimientos del estado de cumplimiento de las obligaciones ambientales. 9.9. Afirmó que como resultado del proceso de seguimiento al proyecto de Pozos de desarrollo Cupiagua XW, se emitieron varios actos administrativos 38 relacionados con la inversión del 1%. 9.10.

Señaló que de la lectura de los autos anotados en el numeral anterior, algunas de las inversiones presentadas por BP como realizadas con cargo a la inversión del 1%, corresponden a obligaciones contenidas en el Plan de Manejo 37 Cfr. Folio 173. 38 Autos 2907 de 15 de diciembre de 2006 y 1850 de 11 de junio de 2008; así como, los acusados en el presente proceso. 22 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ambiental y en la licencia ambiental del proyecto, por lo que su rechazo obedece a que “[…] no cumplen con el objetivo de la inversión del 1%. […]”39.

Respecto de la aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006, al disponer que las obras desarrolladas en ejecución del Plan de Manejo Ambiental no tienen validez para dar cumplimiento al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, en razón a que dicha restricción no aparece en ninguna norma 9.11. Citó las sentencias de la Corte Constitucional C-530 de 1993 y C-1026 de 2001, sobre razonabilidad e interpretación legal, respectivamente. 9.12.

Aseguró que interpretar el cumplimiento de la inversión del 1% de la misma forma como se aplican las tasas por uso, implicaría una liquidación periódica de dicha obligación “[…] lo cual redundaría en mínimos costos para el sujeto pasivo de la obligación, en acciones sucesivas y un reducido impacto en la cuenca. […]”40. Frente al desconocimiento de las actividades realizadas antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006, en beneficio de la cuenca hidrográfica del proyecto como si nunca se hubieran ejecutado y las que dan cumplimiento a la obligación del 1% sin justificar su rechazo 9.13.

Manifestó que la parte demandada no desconoce las actividades realizadas con anterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2006, sino que se aceptaron algunas y se consideraron otras, lo que demuestra que no todas las actividades ejecutadas por BP fueron rechazadas, que la información presentada por dicha empresa fue valorada bajo criterios técnicos y el análisis de lo previsto en la Ley 99. 9.14.

Reiteró que el auto acusado aceptó algunas actividades y consideró viable otras, lo que acredita que no todas las actividades desarrolladas por BP han sido rechazadas, que la información suministrada por esta empresa fue analizada y en 39 Cfr. Folio 175. 40 Cfr. Folio 176. 23 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ningún momento desconocida; y que su evaluación se dio con fundamento en criterios técnicos y con sujeción al análisis de lo regulado en la ley citada supra.

Frente a las pretensiones consecuenciales 9.15. Reiteró que las actuaciones de la parte demandada fueron ajustadas a la Constitución y la Ley. 9.16. Precisó que a partir de la información de cumplimiento de la inversión del 1% entregada por la empresa, se determinó en los autos acusados cuales actividades corresponden a la ejecución del proyecto, cuales al Plan de Manejo Ambiental del mismo y a las obligaciones específicas impuestas en la licencia ambiental otorgada al proyecto; en relación con las restantes actividades se requirió información adicional para establecer si corresponden a la inversión del 1%, y por ello no se puede declarar cumplida esta obligación. 9.17.

Adujo que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 previó que la obligación de la inversión del no menos del 1% se destinaría a la recuperación, protección, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de la cual se toma el recurso hídrico, y si bien no distinguió las inversiones para dar cumplimiento a dicha obligación, la resolución de la licencia ambiental al fijar esta carga en un artículo diferente a las obligaciones particulares del proyecto y a las obligaciones del Plan de Manejo Ambiental, permite entender que la obligación del 1% es totalmente diferente a las otras obligaciones de la autorización anotada. 9.18.

Expresó que la parte demandada en ningún momento desconoce las inversiones ambientales que BP ha realizado en beneficio de la cuenca hidrográfica, pero teniendo en cuenta sus objetivos no se pueden imputar nuevamente como cumplimiento de la inversión del 1%. 9.19. Reiteró en cuanto a la proporcionalidad entre el uso del recurso y la inversión del 1% asociada a la tasa por uso del agua, que no comparte la interpretación de la norma, la cual según su criterio, se deberá invertir no menos del 1% del total de 24 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la inversión, “[…] refiriéndose al proyecto y no a las inversiones asociadas al uso del agua. […]”41. 9.20.

Sostuvo que se deben observar las características de cada uno de los gravámenes ambientales de la tasa compensatoria y la inversión forzosa del 1%, por lo que los hechos generadores son diferentes y ninguna depende de la otra; así mismo, la base gravable es independiente. 9.21. Manifestó en relación con la interpretación del decreto 1900 de 2006, que esta disposición no estableció ninguna exoneración en el cumplimiento de la inversión del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y que acorde con el inciso segundo del artículo 107 de la Ley 99 las normas ambientales son de orden público y no pueden ser objeto de transacción o de renuncia en su aplicación. Por tanto, la parte demandante tiene el deber constitucional y legal de cumplir con la inversión del 1% y las demás obligaciones previstas en la licencia ambiental y en su Plan de Manejo Ambiental. 9.22.

Realizó una comparación literal entre el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y la sentencia C-495 de 1996 y sostuvo que, en su criterio, la Corte Constitucional adicionó una frase que no fue establecida en la norma indicada supra; recordó la regla de interpretación del artículo 27 del Código Civil, que establece la obligación de respetar el tenor literal de la norma, sin poder darle una interpretación diferente, cuando el texto sea claro como es en el presente asunto.

Alegatos de conclusión 10. La Magistrada Ponente mediante auto de 28 de febrero de 2013 42, de conformidad con el oficio núm. CSBTSA 13-555 de 6 de febrero de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso la remisión del expediente de la 41 Cfr. Folio 181. 42 Cfr. Folio 339. 25 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referencia a la Subsección “C” de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 11.

La Magistrada Ponente, una vez agotada la etapa probatoria, mediante auto proferido el 22 de abril de 201543, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días hábiles, para que presentaran alegatos de conclusión. La parte demandante 12. Reiteró los cargos y argumentos expuestos en la demanda44. 13. Solicitó que, a partir de las pruebas que se presentaron, se reconozca que las actividades realizadas por la BP antes de 2006 que siguieron los lineamientos de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica como inversión del 1%, así formaran parte del Plan de Manejo Ambiental. 14.

Expuso las pruebas practicadas que, en su criterio, demostraron “[…] las obras de monitoreo de fuentes aledañas, residuos sólidos, interventoría, tratamiento de lodos y fluidos y estudios en beneficio de la cuenca […]”45, que fueron rechazadas en los actos acusados y que se deben tener en cuenta como parte de la inversión del 1% del artículo 43 de la Ley 99.

Concepto del Ministerio Público 15. Señaló que el problema jurídico se centra en determinar si es posible tener en cuenta como cumplimiento de la obligación del artículo 43 de la Ley 99, los recursos de inversión destinados en proporcionalidad a la tasa por el uso del agua. 43 Cfr. Folios 524 a 525. 44 Cfr. Folios 526 a 538. 45 Cfr. Folios 534 a 535. 26 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

Precisó que, de la estructura argumentativa de la parte demandante, se “[…] denota una interpretación no racional y no ajustada a lo contemplado en la norma aplicable. […]”46. 17. Consideró que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, regula una obligación individual, clara y no está sujeta a interpretaciones más allá de lo que en dicha disposición se establece, que se contrae a la obligación de invertir no menos del 1% del total de la inversión destinada a la recuperación, preservación y protección de la cuenca hidrográfica que “[…] es utilizada por la mima entidad. […]”47. 18.

Expuso que acorde con el parágrafo citado supra, es razonable interpretar que lo dispuesto por el legislador hace referencia a la obligación del 1% del total de la inversión destinada para el proyecto, y es diferente a la obligación que prevé el artículo 57 de la Ley 99 referente al Plan de Manejo Ambiental de la obra o actividad que se desarrolla, las cuales son obligaciones jurídicas diferentes. 19.

Afirmó que del plenario del proceso, se acredita que la parte demandada interpretando correctamente la Ley 99, reconoció y valoró en el área del proyecto licenciado (Área de Pozos Cupiagua XW), las actividades que se circunscriben a la obligación del 1%; y no es aceptable la posición de la parte demandante de sustentar el incumplimiento de la obligación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, pues esta disposición es clara sin que tenga que remitirse para su cumplimiento e interpretación a otras normas. 20.

Concluyó que los actos acusados están sujetos a plena legalidad, por lo que BP tiene “[…] el deber jurídico de destinar no menos del 1%, del valor total de la inversión de la actividad o proyecto mediante el cual se le concedió la Licencia ambiental, en consideración a la Ley 99 de 1993, artículo 43 – Parágrafo. […]”48. 46 Cfr. Folio 545. 47 Cfr. Folio 546. 48 Cfr. Folio 550. 27 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandada 21.

Guardó silencio en esta etapa procesal. Sentencia proferida en primera instancia 22. La Subsección “C”, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 201549, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- NIEGANSE las pretensiones formuladas en el libelo de demanda.

SEGUNDO. - ABSTIENESE de condenar en costas en esta sentencia. TERCERO.- RECONOZCASE personería Dr. Rafael Gilberto Manrique identificado con cedula de ciudadanía No. 19.292.396 y T.P 32.968 del C.S J, para que represente a ECOPETROL S.A a quien se le reconocerá personería en los términos conferido y de conformidad con el Articulo 67 del C.P.C CUARTO.- DEVUÉLVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.

QUINTO. - ARCHÍVESE el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia. […]”50 (Destacado del texto). Consideraciones del Tribunal 23. El Tribunal analizó los cargos de nulidad que propuso la parte demandante, así: Primer cargo: Indebida interpretación del artículo 58 de la Constitución y del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 23.1.

Señaló que del contenido de los actos acusados se colige que el motivo de desacuerdo entre las partes, es la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. Precisó, que dicha disposición fue declarada exequible por la Corte 49 Cfr. Folios 581 a 636. 50 Cfr. Folio 636. 28 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional en la sentencia C-495 de 26 de septiembre de 1996, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz, al considerar que es “[…] constitucionalmente razonable que se imponga un deber social cimentado en la función social de la propiedad, tendiente a la protección e integridad del medio ambiente. […]”51. 23.2.

Manifestó que en el presente asunto mediante la Resolución 538 de 6 de julio de 1999, modificada por la Resolución 302 de 9 de abril de 2002, se otorgó la licencia ambiental y se dispuso que: “[…] “(…)

ARTÍCULO VIGESIMO SEGUNDO: La empresa BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD, deberá destinar el 1% del total de la inversión del proyecto en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de las Quebradas Manoguia y Caño Rico, en el área de influencia del proyecto, inversión que deberá ser proporcional a las actividades desarrolladas, al tenor de los (sic) establecido en el PARAGRAFO del Artículo 43 de la Ley 99 de 1993.” […]”52. 23.3.

Indicó que la parte demandante estaba sometida al contenido de la licencia ambiental, por lo que debía ejecutar su actividad en los pozos sujeta a las obligaciones contenidas en las resoluciones y autos que se dirigían a destinar como mínimo un 1% del total de la inversión del proyecto, en la protección y recuperación del proyecto autorizado. 23.4.

Anotó que previa la realización de unos requerimientos, en el Auto 2330 de 2010, en particular su artículo 2°., numerales 15.1, 15.2.1, 15.2.2 y 15.2.3 acusados, la parte demandada dispuso frente al Plan de inversión del 1% presentado por la empresa unas exigencias y precisiones frente a unas actividades y reseñó los trámites que se surtieron en la vía gubernativa con posterioridad al otorgamiento de la licencia ambiental. 23.5.

Consideró que la parte demandante ha cumplido su deber de comunicar la ejecución de las obligaciones originadas en la licencia ambiental y los actos acusados no desconocen los gastos ni las actividades desarrolladas en 51 Cfr. Folio 602. 52 Cfr. Folio 603. 29 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de la inversión forzosa del 1%, en razón a que en virtud del seguimiento ambiental en la medida que se cumplen los requerimientos, la parte demandada reconoce las acciones desplegadas con cargo a la obligación del 1%.

De tal manera que, lo que pretende la parte demandada es estudiar si las inversiones adelantadas e informadas a lo largo de la ejecución del proyecto cumplen con la finalidad de la norma, lo cual se advierte en actos posteriores a los demandados, en los que se “[…] admitió cumplida esta obligación. […]”53. 23.6. Consideró que la interpretación de la parte demandante es equivocada, “[…] toda vez que el parágrafo del artículo 43 de la mencionada preceptiva no se refiere, ni plasma expresa o tácitamente, la reglamentación de las cuencas hidrográficas, como sería el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca, como requisito indispensable para que se pueda efectuar la inversión del 1%. […]”.54. 23.7.

Aseguró que los recursos provenientes de la inversión del 1% pueden financiar los planes de ordenación de las cuencas, por lo que contrario a lo alegado por la parte demandante, los recursos generados de dicha obligación normativa pueden destinarse a la elaboración de dicho proyecto; ello conlleva a inferir que, no se requiere contar con un plan de ordenación de las cuencas hidrográficas para cumplir el mandato legal de la inversión forzosa, debido a que a falta de este, los recursos se pueden utilizar para su elaboración. 23.8.

Manifestó que no obstante para la época del otorgamiento de la licencia ambiental no se había reglamentado el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, esta circunstancia no impedía el cumplimiento del deber del 1%, debido que la exigencia de hacer la inversión procedía bajo la orientación de la autoridad ambiental en los términos de la licencia, según lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C- 495 de 1996. 23.9.

Concluyó conforme a lo expuesto, que con la expedición de los actos acusados la parte demandada no interpretó de forma errónea el artículo 58 de la Constitución y el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. 53 Cfr. Folio 613. 54 Ibidem. 30 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo cargo: existió una interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, de los artículos 1, 4, 20, 21 y 33 del Decreto 1220 de 2005 e indebida aplicación del parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto 1900 de 2006 23.10.

Reiteró el contenido del artículo 43 de la Ley 99, para establecer las diferencias entre tasa por el uso del agua y la inversión de no menos del 1% y señaló que el parágrafo de la norma indicada, constituye una disposición autónoma, distinta de los incisos del artículo citado supra. 23.11. Señaló las diferencias que existen entre la tasa por el uso del agua y la inversión forzosa del 1%, en cuanto al hecho generador, el método para determinar la cuantía o monto del pago o inversión, a su destinación, a las normas que las reglamentan, que la primera debe ser recaudada por el Estado, mientras que la segunda es responsabilidad del propietario del proyecto quien debe ejecutar las obras, y la de mayor trascendencia, que la tasa es un tributo y la obligación del 1% es una carga que proviene de la función social de la propiedad. 23.12.

Afirmó que según el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y el Decreto 1900 de 2006, todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión y la base de liquidación se efectuará, entre otros, teniendo en cuenta los costos de las obras civiles. 23.13.

Citó respecto a si en la liquidación de la inversión del 1% se debe considerar los costos de perforación del pozo como una obra civil, el concepto de obras civiles y lo concerniente a la perforación de pozos, para luego, concluir que las obras de proyectos de perforación hacen parte de las obras civiles y por tanto se deben considerar para dicha liquidación, compartiendo la tesis que sobre este asunto expuso la parte demandada al considerar en el numeral 15.1 del Auto 2330 de 2010 el cálculo del 1%, incluyendo los costos de perforación. 23.14.

Señaló que no comparte la posición de la parte demandante de equiparar la inversión del 1% y la tasa por el uso del agua, como cargas de igual naturaleza, 31 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en razón a que son erogaciones distintas en su aplicación, modo de ejecución y cobertura. 23.15.

Precisó respecto de la interpretación errónea de los artículos 1, 4, 20, 21 y 33 del Decreto 1220 de 2005, que no se encuentra vulneración alguna a estas disposiciones que aluden a medidas, estudios ambientales previos al otorgamiento de la licencia ambiental, control y seguimiento de las obligaciones contenidas en la misma, observancia del plan de manejo ambiental, pero no al cumplimiento de la obligación del artículo 43 de la Ley 99. 23.16.

Consideró en relación con el argumento de la parte demandante referente a que ninguna norma impedía que las actividades del plan de manejo ambiental pudieran imputarse a la obligación del 1% y que esta interpretación es una aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006 (parágrafo 2° art. 5), que cuando la parte demandada en los actos administrativos de seguimiento ha determinado que algunas actividades del anotado plan no se tengan en cuenta como inversión del 1%, es porque se trata de dos obligaciones diferentes, es acertada la determinación contenida en los numerales 15.2.1 y 15.2.2 acusados, de no considerar las actividades allí contenidas, por estar previstas en el plan de manejo ambiental y su objeto no se dirige a la finalidad de obligación del 1%. 23.17.

Adicionó en cuanto a no aceptar la actividad de compra del predio Cantaclaro que, si bien la parte demandante realizó acciones dirigidas al cumplimiento de la obligación, estas se llevaron a cabo en un lugar que no forma parte del área del proyecto licenciado. 23.18. Coincidió con la parte demandada en cuanto a no considerar las acciones indicadas supra con cargo a la inversión forzosa del 1%, en razón a que la norma es clara en establecer que las labores de recuperación, preservación y vigilancia se realizarán en la cuenca hídrica que alimenta la fuente, obligación que no se puede desconocer bajo el argumento de proteger la diversidad e integridad del medio ambiente dentro del principio del “desarrollo sostenible”. 32 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercer cargo: Falta de aplicación de los artículos 6, 29, 80, 121 y 123 de la Constitución Política; 312, 314 literal h), 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 204 del Decreto 1594 de 1984; 16 parágrafo de la Ley 373 de 1997, 76.5.6 de la Ley 715 de 2001; 4, 6 a 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002; 6 del Decreto 155 de 2004 y del 16 parágrafo de la Ley 812 de 2003 23.19.

Reiteró que la inversión del 1% está prevista en la normatividad ambiental en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, reglamentado mediante el Decreto 1900 de 2006, por lo que su exigencia observa lo previsto en los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución. 23.20. Insistió en la diferencia entre la tasa por el uso del agua y la inversión del 1%, aunque se encuentren contenidas estas cargas en el mismo artículo y que dicha inversión no está ligada al volumen de agua efectivamente captada. 23.21.

Afirmó que la ausencia de un plan de ordenación de las cuencas hidrográficas no es un eximente de la obligación, sino que es un fundamento de la inversión forzosa. 23.22. Manifestó que el cálculo de la inversión del 1% se realiza sobre el valor total del proyecto, según las normas que se citaron y analizaron en esta providencia, sin que se requiera verificar el uso efectivo del recurso hídrico, por que para ello se aplica la tasa por uso del agua. 23.23.

Reiteró frente al cargo de falta de aplicación de los artículos 312, 314 literal h), 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974, 1 al 7 y 9 al 12 del Decreto 2857 de 1981, 76.5.6 de la Ley 715 de 2001 y 4, 6 a 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002, que la ordenación de cuencas no es requisito indispensable para que se deba realizar la inversión del 1%, en razón a que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 no refiere a dicho requisito y los recursos de la anotada inversión se pueden destinar a la elaboración del plan de ordenación. 33 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.24.

Reiteró en relación con el cargo de la falta de aplicación del parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 y del parágrafo del artículo 16 de la Ley 812, según el cual la parta demandada no analizó los argumentos de BP y sin justificación alguna determinó que la base para el cálculo de la inversión del 1% es el costo total del proyecto y no el de las obras que generaron tasa por uso del agua, sobre las diferencias entre estas dos obligaciones. 23.25.

En cuanto al cargo de no aplicación del artículo 6 del Decreto 155 de 2004, expresó que esta norma no reglamentó el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, de tal manera que lo previsto en esta disposición no es aplicable a la inversión del 1% que fue reglamentada de forma independiente en el Decreto 1900 de 2006. Cuarto cargo: indebida o falsa motivación 23.26.

Manifestó que en el presente asunto y según lo establecido a lo largo de la providencia, los actos acusados están debidamente motivados, por cuanto se encuentran soportados en situaciones fácticas y jurídicas; la parte demandada ha dado cumplimiento a la normatividad que regula la materia, analizó la situación particular del proyecto en el Área de pozos Cupiagua XW y solicitó la información para verificar si la parte demandante cumplía con la inversión del 1%, la cual se calculó con el valor total del proyecto y no el uso efectivo del recurso hídrico. 23.27.

Reiteró que no se desconocieron las inversiones efectuadas por la parte demandante, en razón a que conforme con los actos acusados, la parte demandada tuvo conocimiento de lo reportado en cuanto a la ejecución del 1%; y que, las actividades en las que se utilizó el recurso hídrico, duración, captación y cantidad de agua consumida en el proyecto, no condiciona la exigibilidad del cumplimiento de la inversión forzosa.

Quinto cargo: Violación del artículo 83 de la Constitución por infracción directa, que consagra el principio de confianza legítima 34 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.28. Expresó en relación con la interpretación de las normas que regulan la inversión del 1% realizada por la parte demandante, la cual no corresponde al correcto sentido de su interpretación y de esta forma asume que la parte demandada ha cambiado súbitamente las reglas aplicables, que no ha existido una modificación a los términos de la licencia ambiental otorgada, sino que lo requerido corresponde a que las obras ejecutadas se ajusten a la inversión indicada supra. 23.29.

Concluyó que no se desconocieron expectativas legitimas de la parte demandante, sino que se pretende constatar que la parte demandante cumpla con la carga social con ocasión de la actividad que ejecuta; en consecuencia, con los requerimientos efectuados a BP en los actos acusados, no se vulneró el principio de confianza legítima contenido en el artículo 83 de la Constitución. Recurso de apelación Parte demandante 24.

La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación55 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 24.1. Sostuvo que el fallo de primera instancia “[…] partió de una premisa básica y a la vez equivocada, consistente en que no podían tenerse en cuenta los dictámenes practicados en el proceso, […]”56 sin presentar algún argumento; por el contrario, dado que estos no fueron objetados por error grave, no había razón para no atender sus conclusiones. 24.2.

A su juicio, el a quo no tuvo en cuenta que a través de los dictámenes periciales se acreditó: i) “[…] cómo efectivamente se habían llevado a cabo las obras y actividades […]”57 que no se tuvieron en cuenta por la autoridad ambiental, 55 Cfr. Folios 670 a 676. 56 Cfr. Folio 670. 57 Cfr. Folio 670 vto. 35 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en razón a que su ejecución se reflejaba en la contabilidad de la parte demandante (dictamen contable); y, ii) que dichas obras y actividades efectivamente beneficiaron “[…] los cuerpos de agua que forman parte de la cuenca de la cual se obtuvo el recurso hídrico para el proyecto al cual se refiere la demanda. […]”58. 24.3.

Señaló que el juez de primera instancia obvió el dictamen pericial ambiental, con el cual, en su criterio, se demostró además de las actividades ambientales que se adelantaron, los beneficios que se produjeron en la cuenca de la que se tomó el recurso hídrico. 24.4. Aseguró que en la decisión del a quo, “[…] queda claro que efectivamente la autoridad ambiental aplicó la restricción a la cual se refiere el parágrafo 2°, art. 5°, del Decreto 1900 de 2006, de forma retroactiva […]”59, en razón a que las obras y actividades rechazadas se habían realizado con anterioridad a la expedición del decreto anotado. 24.5.

Manifestó que el argumento expuesto por la parte demandada tanto en la actuación administrativa como en el curso de este proceso, refiere a que las actividades, obras e inversiones desarrolladas forman parte del Plan de Manejo Ambiental, aplicando la restricción del artículo 5, parágrafo 2° del Decreto 1900 de 2006 y no a que las mismas han beneficiado o no la cuenca hidrográfica de la cual se ha tomado el recurso hídrico para el proyecto de que trata la demanda. 24.6.

Reiteró que no puede entenderse aplicable el parágrafo citado supra, respecto de las obras e inversiones “[…] con las cuales se pretendió darle cumplimiento a la obligación del 1% y que se ejecutaron luego de la expedición de la licencia ambiental, puesto que el Decreto solo vino a ser expedido muchos años después, siendo claro que una norma prohibitiva no puede tener aplicación retroactiva como en general no la pueden tener las normas jurídicas. […]”60. 58 Ibidem. 59 Cfr. Folio 671. 60 Cfr. Folio 673 y vto. 36 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.7.

Consideró que las obras y actividades “[…] a las que se refieren los actos demandados no podían ser rechazadas por los motivos expuestos por la autoridad ambiental como lo expidió. […]”61; por el contrario, las mismas en virtud a que está acreditado su beneficio en la cuenca correspondiente, cumplieron con los objetivos del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, motivo por el cual no tiene sustento su rechazo. 24.8.

Aseveró que en el presente asunto no se puede afectar la situación jurídica particular de la parte demandante para cumplir con la obligación del 1%, con actividades conforme a los parámetros fijados en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, que eran la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica y tampoco se puede dar aplicación a un decreto a las actividades realizadas antes del año 2006. 24.9.

Solicitó que se reconozcan las actividades desarrolladas antes del año 2006 que siguieron los lineamientos de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica como inversión del 1%, así estas hicieran parte del Plan de Manejo Ambiental. 24.10. Afirmó respecto de las actividades de perforación de los pozos, que no son una obra civil, lo cual se sustrae de la misma argumentación del a quo, por lo que no se debería incluir en la base de liquidación del 1%, acorde con el artículo 3° del Decreto 1900 de 2006. 24.11.

Reiteró que lo que se pretende es “[…] dar por probado […]” 62que las obras que fueron negadas en los actos acusados hacen parte de la inversión del 1%, porque cumplen “[…] con los verbos rectores de la norma -recuperación, preservación y vigilancia- de la cuenca hidrográfica y se realizan antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006. […]”63. 61 Cfr. Folio 673 vto. 62 Cfr. Folio 674. 63 Ibidem. 37 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.12.

Aludió a los peritajes ambiental y contable, “[…] los documentos obrantes en el expediente ambiental y los informes de seguimiento ambiental allegados al proceso por la ANLA, […]”64, los que, en su criterio, evidencian el cumplimiento de la inversión del 1%. 24.13. Indicó frente a las motivaciones de la parte demandada en los actos acusados relativas a las actividades que no podían ser consideradas por cuanto formaban parte del Plan de Manejo Ambiental, que el a quo no analizó que para la época en la que se efectuaron las obras y actividades rechazadas, no existía ninguna prohibición en torno a que las actividades y obras incluidas en el PMA, pudieran utilizarse para el cumplimiento de la inversión del 1%; esta restricción se encuentra contenida en el parágrafo 2° del artículo 5 del Decreto 1900 de 2006, que reiteró, no puede aplicarse a las obras y actividades desarrolladas antes de su expedición. Actuaciones en segunda instancia 25.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 6 de noviembre de 201565, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión. Alegatos de conclusión 26. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 27 de septiembre de 201866, corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 64 Ibidem. 65 Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 2 del expediente. 66 Cfr. Folios 43 a 44 del cuaderno núm. 2 del expediente. 38 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parte demandante 27.

La parte demandante67 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada 28. La parte demandada guardo silenció en esta etapa procesal. Concepto del Ministerio Público 29. El representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. Manifestación de impedimento del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López 30.

El Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, mediante escrito presentado el 3 de agosto de 2023, manifestó su impedimento en los siguientes términos: “[…] Con la presente comunicación doy alcance a la fechada el 27 de julio de 202368, mediante la cual declaré mi impedimento en el asunto de la referencia, en el sentido de precisar que la causal de impedimento que invoco no es la prevista en el numeral 4° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sino la dispuesta en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo69, estatuto aplicable al proceso de la referencia, cuyo texto es del siguiente tenor: 67 Folios 45 a 50 del cuaderno núm. 2 del expediente. 68 Visible a índice 33 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 69 “Artículo 160. causales y procedimiento.

Serán causales de recusación e impedimento para los Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes: (…)” (Negrilla y subrayado del texto). 39 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.” (Subrayas mías). Lo anterior en consideración a que mi esposa, Jeannette Forigua Rojas, es Asesora Externa de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A., empresa que funge como demandante.

Por consiguiente, manifiesto mi impedimento para participar en el trámite del proceso y en la decisión que en éste se adopte. […]”. (Negrilla y subrayado del texto). II. CONSIDERACIONES 31. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) cuestión previa; iii) los actos administrativos acusados; iv) el problema jurídico; v) cuestión previa; y vi) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 32. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo 70, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30871 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201172, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera 70 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 71 “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. […]”. 72 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 40 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 33.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 34. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 32073 y 32874 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201275, norma aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo76, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.

Cuestión Previa Manifestación de impedimento del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López 35. Atendiendo a que el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, fundamentó el impedimento en que su cónyuge “[…] es Asesora Externa de la Junta 73 “[…] Artículo 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 74 “[…] Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […].” 75 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 76 “[…] Artículo 267.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]”. 41 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Directiva de Ecopetrol S.A., empresa que funge como demandante […]”, de conformidad con la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 de la Ley 1564. 36.

Considerando que los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. 37. Visto el numeral 1 del artículo 141 de la Ley 1564, para determinar si se configura o no la causal de impedimento prevista en dicho numeral es necesario establecer si el Juez o Magistrado que manifiesta su impedimento, su cónyuge o su pariente, tiene un interés directo o indirecto en el resultado del proceso. 38.

Por lo expuesto, y ante la manifestación de impedimento referida supra, la Sala considera fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo 141 de la Ley 1564, citado supra, comoquiera que a su cónyuge le asiste interés en el resultado del proceso, atendiendo a que es Asesora Externa de la Junta Directiva de la parte demandante; por lo que se le aceptará. Actos administrativos acusados 39.

Los actos administrativos acusados son los siguientes: 39.1. Auto núm. 2330 de 24 de junio de 2010, “Por el cual se declara el cumplimiento de unas obligaciones y se hacen unos requerimientos”, el cual dispuso: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar que la empresa BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD., ha venido dando cumplimiento a las siguientes obligaciones: […] 42 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTICULO SEGUNDO.- Aceptar la actualización del Plan de Gestión Social del expediente No. 1888, presentado mediante radicado 4120-E1-65972, del 11 de junio de 2009 en respuesta a los Autos 2907 del 15 de diciembre de 2006 y 1850 del 11 de junio de 2008, reiterando a la empresa BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD, que para la implementación del mismo, deberá complementar la información con las consideraciones establecidas en el acápite del Plan de Gestión Social del presente acto administrativo, para la Etapa de Operación, y con los requerimientos presentados a continuación, los cuales deberán ser implementados de manera inmediata informando del avance en el próximo Informe de Cumplimiento Ambiental ICA: […] 15.

En relación al Plan de Inversión del 1% presentado por la empresa se establece lo siguiente: 15.1 En un tiempo no mayor a un (1) mes contado a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, enviar el cálculo de las Inversiones del 1% para Cupiagua XW, en el que se presente en forma desglosada los costos de cada una de las actividades ejecutadas y contempladas en el artículo tercero del Decreto 1900 de 2006, incluyendo la perforación. La liquidación de las inversiones efectivamente realizadas deberá estar certificada por el contador o revisor fiscal.

Además, se deberá indicar el valor en pesos colombianos y la fecha de la TRM adoptada para la conversión del monto de la obligación. 15.2 No se consideran factibles de ser aprobadas como parte del Plan de Inversión del 1% para Cupiagua XW, las siguientes actividades: 15.2.1 Monitoreo de aguas, geotecnia, manejo de residuos, tratamiento de aguas, revegetalización y seguimiento ambiental, por ser actividades contempladas en el Plan de Manejo Ambiental, de acuerdo a lo analizado en el presente acto administrativo. 15.2.2 Los Diagnósticos de las Cuencas del río Unete y la quebrada Manoguía, por las razones expuestas en el presente acto administrativo. 15.2.3 La Inversión adicional propuesta para la compra del predio Cantaclaro en la Estrella Fluvial de los Farallones, por no estar este predio dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía y Caño Rico como lo estipula el artículo vigésimo Segundo de la Resolución 538 del 6 de julio de 1999, sino en la cuenca del río Cusiana.

Considerando esto, la empresa deberá: 15.2.3.1 Los predios que vaya a adquirir en la Estrella Fluvial de los Farallones como inversión adicional para este proyecto, deberán encontrarse dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía y Caño Rico y en concordancia con esto, en un tiempo no mayor a un (1) mes contado a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, deberá enviar la información solicitada en el artículo primero del Auto 2739 del 25 de septiembre de 2009, para la evaluación de este Ministerio. 43 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.3 Se consideran factibles como Inversión del 1% las siguientes actividades: […]

ARTÍCULO TERCERO. - Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales de este Ministerio, notificar el contenido del presente acto administrativo al Representante Legal de la empresa BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD.,, (sic) y/o a su apoderado debidamente constituido para dicho efecto.

ARTÍCULO CUARTO. - Contra el presente acto administrativo, procede por vía gubernativa el recurso de reposición, el cual se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y con el lleno de los requisitos legales conforme a lo dispuesto en los artículos 50°, 51° y 52° del Código Contencioso Administrativo. […]”.

(Apartes subrayados son los acusados) (Negrilla fuera de texto). 39.2. Auto núm. 0996 de 6 de abril de 2011, “Por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el Auto No. 2330 del 24 de junio de 2010”, en el que se resolvió: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. - Confirmar lo establecido en los numerales 15.1, 15.2.1, 15.2.2., 15.2.3 y 15.2.3.1 del artículo segundo del Auto No. 2330 del 24 de junio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Confirmar los plazos establecidos en los numerales 15.3.3 y 15.3.4 del artículo segundo del Auto No. 2330 del 24 de junio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTICULO TERCERO. - Modificar de un (1) mes a seis (6) meses, el plazo establecido en el numeral 15.3.2 del artículo segundo del Auto No. 2330 del 24 de junio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

ARTÍCULO CUARTO. - Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites, notificar el contenido del presente acto administrativo al representante legal de la empresa ECOPETROL S.A. y/o a su apoderado debidamente constituido para dicho efecto.

ARTÍCULO QUINTO. - Contra el presente auto no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa. […]”. (Artículo subrayado es el acusado). Problema jurídico 44 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40.

Corresponde a la Sala, con fundamento en la decisión del a quo y el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: 40.1. Si se aplicó o no retroactivamente el parágrafo 2° del artículo 5 del Decreto 1900 de 2006, a las obras y actividades que fueron rechazadas por la autoridad ambiental y que habían sido realizadas con anterioridad a la expedición de dicho decreto. 40.2.

Si las obras y actividades que formaban parte del Plan de Manejo Ambiental podían o no imputarse al cumplimiento de la inversión del 1%, en aplicación del parágrafo 2° del artículo 5 del Decreto 1900 de 2006. 40.3. Si las obras y actividades por el solo hecho de beneficiar la cuenca hidrográfica, no podían ser rechazadas por cuanto se cumplió el objetivo del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, de recuperación, preservación y vigilancia de la misma. 40.4.

Si se deben reconocer o no las obras y actividades desarrolladas antes del año 2006, que cumplieron con los lineamientos de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica, así formaran parte del Plan de Manejo Ambiental. 40.5. Si se afecto o no la situación particular de la parte demandante, al cumplir con la obligación del 1% con las actividades y obras bajo los parámetros del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica y por la aplicación del Decreto 1900 de 2006 a las actividades realizadas con anterioridad a su expedición. 40.6.

Si las actividades de perforación de los pozos se deben incluir o no en la base de la liquidación de la inversión del 1%. 41. En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. 45 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.

La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Cuestión previa 43. Previo a abordar el problema jurídico planteado en el recurso de apelación, la Sala estudiará la naturaleza jurídica de los actos administrativos acusados frente a los criterios jurisprudenciales que definen cuando un acto de dicha naturaleza es objeto de control judicial.

En el presente asunto son los autos 2330 de 2010 y 0996 de 2011. 44. De conformidad con los artículos 5077, 13578 y 13879 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que son susceptibles de control por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica o que siendo de trámite ponen fin a la actuación administrativa.

En este sentido, la Sala, en oportunidades anteriores, ha señalado80: “[…] Los actos administrativos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o crean una situación jurídica particular, mientras que los actos de trámite o preparatorios no contienen decisiones de fondo, lo que hace improcedente cualquier tipo de recurso frente a estos, […]”. 45.

Con relación a este mismo asunto, la Corte Constitucional precisó81: “[…] La doctrina en materia administrativa, ha distinguido a los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos, en actos de trámite o preparatorios y en actos definitivos. Los primeros son los que se encargan 77 Artículo 50.

Recursos en vía gubernativa. “[…] Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. […]” 78 Artículo 135. “[…] La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo […].” 79Artículo 138.

“[…] Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.” 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto proferido el 26 de marzo de 2009, C. P. Martha Sofía Sanz Tobón, núm. único de radicación: 25000-23-24-000-1999-00414-01. 81 Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 46 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

Los segundos son, obviamente, los actos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En este sentido, los actos de trámite son “actos instrumentales”, que integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelva el asunto y sus defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo, el cual podrá ser invalido, v.gr., por haberse adoptado con desconocimiento del procedimiento previo que constituye requisito formal del mismo acto.

Por lo tanto, es necesario esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por haberse presentado anomalías en los actos de trámite. Ahora bien: ciertos actos previos al fallo pueden tornarse definitivos cuando pongan fin a la actuación administrativa o hagan imposible su continuación. En este caso, tales actos serán enjuiciables […]” (Destacado de la Sala). 46.

De esta manera, las decisiones de la administración pública se concretan, entre otros, en la expedición de actos administrativos, los cuales pueden ser de trámite o definitivos; es posible identificar su naturaleza jurídica en virtud del contenido decisorio y su función al interior del procedimiento administrativo. No obstante, en algunas oportunidades, dicha función puede materializarse en la adopción de decisiones de distinta índole contenidas en un mismo acto administrativo. 47.

Atendiendo un supuesto como el anterior, es imperativo que el juez analice cada una de las decisiones adoptadas por la administración con el fin de establecer su verdadera naturaleza y, en consecuencia, determinar cuáles asuntos son objeto de control en sede judicial - actos definitivos - y respecto de cuáles es procedente una decisión inhibitoria - actos de trámite. 48.

En el caso sub examine, la parte demandante pretende la nulidad del artículo 2°, particularmente sus numerales 15.1, 15.2.1, 15.2.2 y 15.2.3, del Auto No. 2330 de 2010, que prevén:

ARTICULO SEGUNDO. - Aceptar la actualización del Plan de Gestión Social del expediente No. 1888, presentado mediante radicado 4120-E1-65972, del 11 de junio de 2009 en respuesta a los Autos 2907 del 15 de diciembre de 2006 y 1850 del 11 de junio de 2008, reiterando a la empresa BP EXPLORATION COMPANY 47 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COLOMBIA LTD, que para la implementación del mismo, deberá complementar la información con las consideraciones establecidas en el acápite del Plan de Gestión Social del presente acto administrativo, para la Etapa de Operación, y con los requerimientos presentados a continuación, los cuales deberán ser implementados de manera inmediata informando del avance en el próximo Informe de Cumplimiento Ambiental ICA: […] 15.

En relación al Plan de Inversión del 1% presentado por la empresa se establece lo siguiente: 15.1 En un tiempo no mayor a un (1) mes contado a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, enviar el cálculo de las Inversiones del 1% para Cupiagua XW, en el que se presente en forma desglosada los costos de cada una de las actividades ejecutadas y contempladas en el artículo tercero del Decreto 1900 de 2006, incluyendo la perforación. La liquidación de las inversiones efectivamente realizadas deberá estar certificada por el contador o revisor fiscal.

Además, se deberá indicar el valor en pesos colombianos y la fecha de la TRM adoptada para la conversión del monto de la obligación. 15.2 No se consideran factibles de ser aprobadas como parte del Plan de Inversión del 1% para Cupiagua XW, las siguientes actividades: 15.2.1 Monitoreo de aguas, geotecnia, manejo de residuos, tratamiento de aguas, revegetalización y seguimiento ambiental, por ser actividades contempladas en el Plan de Manejo Ambiental, de acuerdo a lo analizado en el presente acto administrativo. 15.2.2 Los Diagnósticos de las Cuencas del río Unete y la quebrada Manoguía, por las razones expuestas en el presente acto administrativo. 15.2.3 La Inversión adicional propuesta para la compra del predio Cantaclaro en la Estrella Fluvial de los Farallones, por no estar este predio dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía y Caño Rico como lo estipula el artículo vigésimo Segundo de la Resolución 538 del 6 de julio de 1999, sino en la cuenca del río Cusiana.

Considerando esto, la empresa deberá: 15.2.3.1 Los predios que vaya a adquirir en la Estrella Fluvial de los Farallones como inversión adicional para este proyecto, deberán encontrarse dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía y Caño Rico y en concordancia con esto, en un tiempo no mayor a un (1) mes contado a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, deberá enviar la información solicitada en el artículo primero del Auto 2739 del 25 de septiembre de 2009, para la evaluación de este Ministerio. […]”.

(Negrilla fuera de texto). 48 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49. La parte demandada, mediante el numeral 15.1 del artículo segundo del Auto núm. 2330 de 2010, requirió a la parte demandante el envío del cálculo de las Inversiones del 1% para Cupiagua XW, en el cual se detalle de manera desglosada los costos de cada una de las actividades ejecutadas, incluyendo la perforación, acorde con el artículo tercero del Decreto 1900 de 2006 y de un certificado de contador o revisor fiscal de la liquidación de las inversiones efectivamente realizadas; lo cual no constituye un acto administrativo de carácter definitivo comoquiera que tiene por objeto la obtención de la información que la parte demandada considera se encuentra en poder de la parte demandante y con base en esta podría expedir decisiones posteriores.

En consecuencia: i) es una decisión de trámite que pretende sustanciar la actuación administrativa y no la resuelve de fondo; y ii) no crea, modifica o extingue una situación jurídica, por el contrario, tienen por finalidad requerir y verificar el cumplimiento de obligaciones normativas ambientales. 50. Por lo tanto, la Sala revocará parcialmente la sentencia proferida, en primera instancia, y se declarará inhibida respecto de la pretensión de nulidad del numeral 15.1 del artículo segundo del Auto núm. 2330 de 2010. 51.

En cuanto a los numerales 15.2.1, 15.2.2 y 15.2.3 del artículo segundo del Auto No. 2330 de 2010, éstos contienen verdaderas decisiones de fondo, por cuanto se niega que las actividades contenidas en los mismos puedan ser consideradas para ser aprobadas como parte del Plan de Inversión del 1% para el proyecto Cupiagua XW. 52. Por este motivo, se analizará la pretensión de nulidad propuesta por la parte demandante respecto de los numerales 15.2.1, 15.2.2 y 15.2.3 del artículo segundo del Auto No. 2330 de 2010.

Análisis del caso concreto Recurso de apelación 49 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53. En síntesis, los puntos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia recurrida fueron los siguientes: i) la aplicación retroactiva del parágrafo 2° del artículo 5 del Decreto 1900 de 2006 a las obras y actividades realizadas con anterioridad a dicho decreto y que formaban parte del Plan de Manejo Ambiental; ii) las obras y actividades que formaban parte del Plan de Manejo Ambiental eran imputables al cumplimiento de la inversión del 1%; iii) las obras y actividades desarrolladas antes de 2006, por beneficiar la cuenca hidrográfica, cumplieron con los lineamientos del parágrafo; iv) se afectó la situación particular de la parte demandante, en razón a que ésta cumplió la obligación del 1% acorde con los parámetros del parágrafo anotado de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica y por la aplicación del Decreto 1900 de 2006, a las obras y actividades desarrolladas antes de su expedición; y v) la actividad de perforación de los pozos no se debe incluir en la base de liquidación de la inversión del 1%. 54.

Para efectos de resolver los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, se requiere dilucidar si la parte demandada infringió las normas superiores en que debían fundarse los actos administrativos acusados, respecto de lo cual, la Sala reiterara el precedente contenido en la sentencia proferida el 8 de junio de 201782, en la que se resuelven los siguientes problemas jurídicos: “[…] i) Debido a que la reglamentación de la inversión forzosa del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 solo se expidió hasta el año 2006, mediante el Decreto 1900, ¿cualquier inversión realizada antes de la entrada en vigor de dicho reglamento, destinada a la recuperación, preservación y conservación de la cuenca, se debe tener por válida para efectos de acreditar el cumplimiento de la obligación consistente en la referida inversión forzosa? En absoluto.

La postura de la demandante, que apunta a convalidar de manera automática cualquier clase de obra o actividad relacionada la recuperación, preservación y conservación de la cuenca efectuada antes de 2006 para efectos de acreditar el cumplimiento de la inversión forzosa del 1% del valor del proyecto, si bien podría justificarse a la luz del vacío normativo existente hasta 2006, en punto al 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 25000-23-24-000-2011-00235-01. Reitera la sentencia de 10 de septiembre de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación No. 25000232400020100025901, C.P. Guillermo Vargas Ayala. 50 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido concreto del alcance de las inversiones que se deben efectuar bajo este rubro, no resulta jurídicamente admisible, ya que el mismo enunciado legal contenido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 199383 es claro en señalar la necesidad de que la Administración determine, de manera específica, en qué obras y actividades de recuperación, preservación y conservación de la cuenca se debe invertir el dinero correspondiente a la inversión forzosa. ii) ¿Es legítimo considerar que las inversiones efectuadas en el marco del Plan de Manejo Ambiental no son admisibles para efectos de acreditar el cumplimiento de la inversión forzosa del 1%? Y de ser afirmativa la respuesta a este interrogante: ¿no entraña ello la aplicación retroactiva de las disposiciones del Decreto 1900 de 2006? No es jurídicamente posible imputar las obras y actividades ejecutadas en desarrollo del Plan de Manejo Ambiental al cumplimiento de la inversión forzosa del 1%, tal como propone la parte actora, toda vez que ello desconocería una elemental regla de la hermenéutica jurídica: la del efecto útil.

De acuerdo con este parámetro de interpretación de las normas, “entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero” 84. En consecuencia, encuentra la Sala que la posición que plantea la demandante riñe con este principio, porque termina por tornar superflua o irrelevante la clarísima distinción impuesta por ley entre la institución del Plan de Manejo Ambiental y la carga administrativa que entraña la inversión forzosa consagrada en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Tratándose de institutos totalmente diferentes en su origen, objeto, alcance y finalidad, y ante la falta de una disposición legal que así lo establezca de manera expresa, no puede válidamente concluirse que las actividades realizadas en cumplimiento de uno puedan pretender imputarse simultáneamente al otro. Se impone entonces, conforme a la diferenciación efectuada por la ley, separar las órbitas propias de cada uno de estos instrumentos de protección ambiental y velar porque su interpretación y aplicación posibiliten el cumplimiento de la función específica de cada uno de ellos.

En efecto, de una parte, el plan de manejo ambiental, nítida manifestación de los principios de prevención y desarrollo sostenible, constituye un instrumento esencial para la gestión ambiental de los impactos de un determinado proyecto, en tanto conjunto de medidas y actividades orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales debidamente identificados del proyecto, obra o actividad que se autoriza.

La inversión forzosa, en cambio, constituye un instrumento económico que se traduce en una carga que puede tener que llegar a ser asumida por el propietario de un proyecto en desarrollo de la función social y ecológica de su derecho, según las decisiones que adopte, pues se trata de una figura que al tiempo que permite la consecución de recursos para financiar la recuperación, preservación y vigilancia de una cuenca hidrográfica, puede también -y ese es su verdadero objetivo- desincentivar impactos ambientales o conductas contaminantes (como la utilización del recurso hídrico tomado de fuente natural, en este caso) y promover comportamientos más eficientes desde la óptica de la conservación y protección del ambiente (implantación de tecnologías limpias, sustitución de componentes o recursos, etc.). 83 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 84 Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1992. 51 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se tiene así que, con independencia de que el cumplimiento de una y otra pueda traducirse en la realización de medidas que redunden en beneficio de los recursos naturales de una determinada cuenca, en manera alguna puedan equipararse –como si se tratara de una sola institución- y que no sea aceptable que el cumplimiento de una termine por relevar, en la práctica, al administrado del deber de acatamiento de la otra.

En este orden, siendo la distinción entre Plan de Manejo Ambiental e inversión forzosa, una diferenciación impuesta por la ley, su aplicación no puede tomarse como consecuencia de la expedición del Decreto 1900 de 2006, ya que éste no hizo nada distinto a formalizar una realidad establecida por la propia Ley 99 de 1993 […]”. 55. La parte demandante pretende la declaratoria de nulidad de los numerales 15.2.1, 15.2.2 y 15.2.3 del artículo segundo del Auto No. 2330 de 2010, que contienen unas actividades respecto de las cuales la parte demandada niega que puedan ser consideradas para ser aprobadas como parte del Plan de Inversión del 1% para el proyecto Cupiagua XW, por las razones que se precisan en el mismo acto administrativo. 56.

En efecto, respecto de las actividades de monitoreo de aguas, geotecnia, manejo de residuos, tratamiento de aguas, revegetalización y seguimiento ambiental, previstas en el numeral 15.2.1, la parte demandada fundamentó la decisión negativa citada supra, por ser actividades contempladas en el Plan de Manejo Ambiental. 57. El Auto 2330 de 2010, en las consideraciones jurídicas señaló: “[…] Que en el Concepto Técnico No. 805 del 18 de mayo de 2010, se evaluó la información existente en el expediente No. 1888, en relación el (sic) Plan de Inversión del 1%, las disposiciones establecidas en el Plan de Manejo Ambiental, los actos administrativos, cumplimiento de los permisos, concesiones o autorizaciones para el uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales renovables y lo observado durante la visita de seguimiento a las instalaciones del proyecto en comento […]”.

(Negrilla fuera de texto). 58. Por su parte, el concepto técnico núm. 0805 de 18 de mayo de 2010, emitido por el Grupo de Seguimiento de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, fundamento del acto acusado, en el numeral 5. referente al cumplimiento de la 52 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inversión del 1%, en relación con las actividades previstas en el numeral 15.2.1 consideró lo siguiente: “[…] Consideraciones del Ministerio Teniendo en cuenta la información enviada por la empresa, se establece lo siguiente: -Monitoreo de aguas, geotecnia, manejo de residuos, revegetalización y seguimiento ambiental En referencia a estas actividades reportadas en los radicados 4120-E-1-5715 del 21 de enero de 2008 y 4120-E1-91376 del 14 de agosto de 2008, como inversión del 1%, no se aceptan por estar contempladas en los programas del Plan de Manejo Ambiental o Licencia Ambiental, tal como fue establecido en la Resolución sancionatoria 1245 del 11 de julio de 2008, que evaluó los descargos presentados por la empresa contra la Resolución 2050/05 y que fue ratificada por la Resolución 794 del 29 de abril de 2009. […]”.

(Negrilla fuera de texto). 59. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las actividades que forman parte del Plan de Manejo Ambiental no pueden tenerse en cuenta como cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, comoquiera que tienen objetivos y alcances diferentes; mientras el primero es el conjunto de medidas y actividades que están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar de forma general los impactos y efectos ambientales que se causen con el proyecto objeto de licencia ambiental; el segundo se refiere específicamente a la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica que se utiliza para el proyecto. 60.

Siguiendo esta reiterada línea jurisprudencial, se trata dos instrumentos diferentes desde su origen legal, razón por la cual, su aplicación no deriva de la expedición del Decreto 1900 de 2006, sino que esta reglamentación lo que hizo fue formalizar una realidad establecida desde la Ley 99. 61. En este orden de ideas, no es posible incluir estas actividades como parte del cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99; 53 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una interpretación contraria conduciría a desconocer el efecto útil de esta norma, según lo expuesto en precedencia. 62.

En consecuencia, la Sala encuentra el numeral 15.2.1 del artículo segundo del Auto No. 2330 de 2010 ajustado a las normas superiores en que debía fundarse – parágrafo 43 de la Ley 99 y parágrafo 2º del artículo 5 del Decreto 1900 de 2006. 63. En cuanto a los diagnósticos de las Cuencas del río Unete y la quebrada Manoguía establecidos en el numeral 15.2.2, se tiene de igual manera las argumentaciones de su negativa en el concepto técnico núm. 0805 de 2010, en el cual se indicó: “[…] -Diagnósticos de la microcuenca de la quebrada Manoguía En referencia a esta actividad reportada en el radicado 4120-E1-5715 del 21 de enero de 2008, se ratifica que no puede ser aceptada como inversión, teniendo en cuenta que en la Resolución sancionatoria 1245del 11 de julio de 2008, que evaluó los descargos presentados por la empresa contra la Resolución 2050/05 y que fue ratificada por la Resolución 794 del 29 de abril de 2009, se estableció que “el documento “Diagnóstico de la Cuenca de la quebrada Manoguía”, se elaboró con el objeto de demostrar que la quebrada, según la empresa BP no ha sufrido grandes cambios por el desarrollo de los proyectos de hidrocarburos, se entiende como una sustentación (según BP) de la poca o nula afectación de los proyectos al medio ambiente, y no como un documento elaborado con el fin de determinar que manejo se le debe dar a la cuenca.

Un estudio de este tipo, para ser aceptado como inversión del 1%, debe llegar a unas conclusiones sólidas y claras respecto al meno ambiental que se debe dar a determinado ecosistema. Revisado y evaluado el documento, se determina que no se presenta información que permita establecer las acciones y actividades desarrolladas como cumplimiento de la inversión del 1%, para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de la quebrada Manoguía, de conformidad con el Parágrafo del Artículo 43 de la Ley 99 de 1993.” […] Diagnóstico de la cuenca del río Unete Esta actividad reportada en el radicado 4120-E1-5715 del 21 de enero de 2008, no puede ser aceptado (sic) como parte del Plan de Inversión del 1% para Cupiagua XW, teniendo en cuenta que se trata de un documento general que se dirige a demostrar la poca o nula afectación del medio ambiente en esta cuenca por 54 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los proyectos ejecutados por BPXC y no como un documento elaborado con el fin de determinar que manejo se le debe dar a dicha cuenca y que implique las actividades requeridas para contribuir a la conservación, preservación y vigilancia de la microcuenca de la quebrada Manoguía que es el cuerpo de agua objetivo de la Inversión del 1% para el proyecto. […]”.

(Negrilla fuera de texto). 64. La Sala no evidencia los argumentos precisos y puntuales con base en los cuales la parte demandante fundamenta los cargos de ilegalidad de tal decisión y solicita su nulidad, pues en el recurso de apelación dirigió sus alegaciones, en general, a explicar que cualquier obra o actividad enmarcada dentro de los parámetros de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, debe ser imputable al cumplimiento de la inversión del 1%, en contravía del criterio jurisprudencial reiterado, según el cual, el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, es claro en prever la necesidad de que la Administración determine, de manera específica, en qué obras y actividades de recuperación, preservación y conservación de la cuenca se debe invertir el dinero correspondiente a la inversión forzosa. 65.

La Sala, respecto al análisis de legalidad sobre este numeral, comparte lo dicho por el a quo, en el sentido que los diagnósticos presentados son documentos generales que buscan demostrar la poca o nula afectación del medio ambiente, pero no determinan el manejo que se debe dar a las dos cuencas, precisando las actividades que contribuyan al objetivo de la inversión del 1% que es la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica. 66.

Acorde con lo anteriormente expuesto y a lo previsto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley, la negativa de la parte demandada de considerar dichos diagnósticos como factibles de ser aprobados como parte del Plan de Inversión del 1% para Cupiagua XW, se encuentra conforme a derecho. 67. La Sala, según lo expuesto, encuentra el numeral 15.2.2 del artículo segundo del Auto No. 2330 de 2010 ajustado al ordenamiento jurídico superior en que debía fundarse - Parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. 55 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68.

En lo relativo a las actividades contenidas en el numeral 15.2.3, referentes a la inversión adicional propuesta para la compra del predio Cantaclaro en la Estrella Fluvial de los Farallones, cuya negativa de no ser consideradas como posibles para la aprobación del Plan de inversión del 1% para el proyecto licenciado, se basó en que dicho inmueble no está en la cuenca de la quebrada Manoguía y Caño Rico, sino en la cuenca del río Cusiana; y que como consecuencia de lo anotado, los predios que se vayan a adquirir en la Estrella Fluvial de los Farallones, como inversión adicional para el proyecto, deberán encontrarse dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía y Caño Rico, el concepto técnico núm. 0805 de 2010, precisó lo siguiente: “[…] Evaluando la información enviada por la empresa al Artículo (sic) primero del Auto 2739 del 25 de septiembre de 2009, se establece que la Inversión adicional propuesta para la Compra del predio Cantaclaro no puede ser aprobada como parte de la Inversión del 1% para el proyecto Área de Pozos Cupiagua XW, teniendo en cuenta que dicho predio se encuentra dentro de la cuenca del río Cusiana y no dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía y Caño Rico, como lo estipula el Artículo Vigésimo Segundo de la Resolución 538 del 6 de julio de 1999.

En virtud de esta negativa, se establece en el mismo concepto técnico que: “[…] los predios que la empresa vaya a adquirir en la Estrella Fluvial de los Farallones como inversión adicional para este proyecto, deberán encontrarse dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía y Caño Rico y en concordancia con esto, tendrá que proceder a enviar la información solicitada en los cuatro numerales del Artículo primero del Auto 2739 del 25 de septiembre de 2009, para la evaluación de este Ministerio. […]”.

(Negrilla fuera de texto). 69. La Resolución 0538 de 6 de julio de 199985, mediante la cual se otorgó la licencia ambiental para la perforación de dos (2) pozos de desarrollo en el Área de Pozos Cupiagua XW, en su artículo vigésimo segundo dispuso la obligación del 1% y la cuenca de las quebradas Manoguía y Caño Rico como beneficiaria de dicha inversión, en los siguientes términos: 85 “[…] “Por medio de la cual se otorga una licencia ambiental” […]”.

Otorgó la licencia ambiental para la perforación de dos (2) pozos de desarrollo en el Área de Pozos Cupiagua XW. 56 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTICULO VIGESIMO SEGUNDO-. La Empresa BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD, deberá destinar un 1% del total de la inversión del proyecto, en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de las Quebradas Manoguía y Caño Rico, en el área de influencia del proyecto, inversión que deberá ser proporcional a las actividades desarrolladas, al tenor de lo establecido en el PARAGRAFO del Artículo 43 de la Ley 99 de 1.993. […]”.

(Subrayado fuera de texto). 70. La Sala en relación con el análisis de legalidad de este numeral, también comparte lo expuesto por el juez de primera instancia, al determinar que en los documentos que fueron anexados en respuesta al artículo primero del Auto 2739 de 25 de septiembre de 2009, que describen el predio Cantaclaro, esta actividad no forma parte del área de influencia del proyecto licenciado, la cual fue delimitada en la Resolución 508 de 6 de julio de 1999, que otorgó la licencia ambiental; por tanto, coincidió el a quo con la parte demandada, en que estas acciones no se pueden considerar con cargo a la inversión del 1%, toda vez que la norma es clara en señalar que las labores de recuperación, preservación y vigilancia se realizarán en la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. 71.

En efecto, el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, prevé que la destinación de no menos de un 1% del total de la inversión, es para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica y que se debe invertir dicho 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determine en la licencia ambiental del proyecto, la cual, en el caso sub examine fue la de las quebradas Manoguía y Caño Rico, y no la cuenca del río Cusiana donde se encuentra ubicado el predio Cantaclaro; en tal medida, esta actividad no podía considerarse como factible de ser aprobada en el plan de inversión del 1%, como acertadamente lo decidió la parte demandada en el numeral 15.2.3, por no cumplir con el supuesto normativo indicado supra. 57 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72.

La Sala, acorde con lo expresado, encuentra el numeral 15.2.3 del artículo segundo del Auto No. 2330 de 2010 ajustado al ordenamiento jurídico superior en que debía fundarse - Parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. 73. En cuanto a la alegación sobre la afectación de la situación particular de la parte demandante, la Sala reitera el criterio jurisprudencial 86 que ha venido sosteniendo en asuntos similares al sub lite, al referirse al principio de confianza legítima en los siguientes términos: “[…] Señaló el actor que, conforme a esa confianza legítima, y obrando de buena fe, BP desarrolló, implementó y ejecutó múltiples obras y actividades tendientes a conservar, preservar y vigilar la respectiva cuenca en donde se tomó el recurso hídrico, para así dar cumplimiento a la obligación de la inversión forzosa del 1%, razón por la que, no puede el MINISTERIO obrar en contravía de sus actuaciones iniciales y, con base en una interpretación descontextualizada del parágrafo del artículo 43 y del Decreto 1900 de 12 de junio de 2006 y sin fundamento alguno desconocer las cuantiosas inversiones efectivamente realizadas.

Frente este cargo, la Sala comparte las consideraciones del a quo, en el sentido de indicar que la demandada no modificó los parámetros para identificar qué clase de acciones contaban para la observancia de la obligación consagrada en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, más cuando estas se ajustan a parámetros objetivos determinados en la normatividad pertinente, en tanto no se acredita la existencia de ningún acto administrativo o cualquier otra manifestación de la Administración que permita inferir que el demandado haya aceptado las acciones relacionadas con la Licencia Ambiental o el Plan de Manejo Ambiental que fueron exceptuadas como parte de la inversión forzosa, motivo por el cual se desestima el cargo […]”87 (Negrilla fuera de texto). 74.

En consecuencia, el motivo de inconformidad no tiene vocación de prosperidad. 75. En relación con el motivo de desacuerdo relativo a que la parte demandada aplicó el Decreto 1900 de 2006, a las obras y actividades desarrolladas antes de su expedición, la Sala remite a las consideraciones expuestas previamente en esta 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; sentencia de 29 de abril de 2021; núm. único de radicación 25000-23-24-000-2011-00782-01A. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; sentencia de 18 de julio de 2019; núm. único de radicación 250002324000201100242 02. 58 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia y que han sido reiteradas por la jurisprudencia de esta Sección, al responder la inquietud referente a la aplicación retroactiva del citado decreto. 76.

La Sala, frente al motivo de impugnación referente a que la actividad de perforación de los pozos no se debe incluir en la base de liquidación de la inversión del 1%, con fundamento en lo estudiado y decidido en la cuestión previa, se abstendrá de realizar el análisis del mismo. 77. Por las razones anteriormente expuestas, no tienen vocación de prosperidad los argumentos del recurso de apelación. Conclusiones de la Sala 78.

Considera que el numeral 15.1 del artículo segundo del Auto núm. 2330 de 2010, no constituye un acto administrativo de carácter definitivo; es una decisión de trámite, razón por la cual, revocará parcialmente la sentencia proferida, en primera instancia, y se declarará inhibida respecto de la pretensión de nulidad del numeral citado supra. 79.

En relación con los numerales acusados 15.2.1, 15.2.2 y 15.2.3 del artículo segundo del Auto No. 2330 de 2010, los encuentra ajustados a la normativa superior en que debían fundarse, motivo por el cual confirmará la sentencia proferida en primera instancia. Reconocimiento de personería 80. Vistos los artículos 160 de la Ley 1437, 74 y 75 de la Ley 1564, respectivamente, sobre el derecho de postulación, poderes y la designación y sustitución de apoderados, y demás normas concordantes y complementarias. 59 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.

Atendiendo a que el abogado Mario Andrés Álvarez Rincón, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 80.169.386 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 143.758, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura allegó poder88 para actuar en calidad de apoderado de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y considerando que cumple con los requisitos de ley, esta Sala le reconocerá personería. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: ACEPTAR la manifestación de impedimento del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por la Subsección “C”, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, DECLARARSE INHIBIDA respecto de la pretensión de nulidad del numeral 15.1 del artículo segundo del Auto núm. 2330 de 24 de junio de 2010, expedido por el Asesor de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por la Subsección “C”, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal 88 Cfr. Folio 59 del cuaderno núm. 2 del expediente. 60 Número único de radicación: 25000232400020110066501 Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Mario Andrés Álvarez Rincón, para actuar en calidad de apoderado de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el expediente.

QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado ISABEL CRISTINA JARAMILLO SIERRA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.