Radicado: 25000-23-37-000-2021-00320-01 (28276) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 25000-23-37-000-2021-00320-01 (28276) Demandante SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Excepción previa de inepta demanda.

Cumplimiento de los presupuestos procesales. Agotamiento de los recursos administrativos según la ley. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Sony Music Entertainment Colombia S.A. (en adelante Sony) contra el auto del 29 de junio de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales (agotamiento de la vía gubernativa) y declaró terminado el proceso.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) expidió la Resolución Sanción por Imputación Improcedente Nro. 312412020000031 del 5 de junio de 2020 en contra de Sony. La sociedad interpuso recurso de reconsideración en su contra el 18 de noviembre de 2020, pero fue inadmitido por extemporáneo mediante el Auto Nro. 000329 del 12 de marzo de 2021 de la autoridad tributaria.

Esta decisión fue confirmada al decidir la reposición interpuesta en su contra, con el Auto Nro. 000472 del 8 de abril del mismo año. Sony presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de los 3 actos administrativos antes referidos. Para estos efectos, en relación a los requisitos de la demanda, afirmó que agotó el recurso administrativo obligatorio de reconsideración contra la resolución sanción. De igual modo, en el acápite de los hechos y en el concepto de la violación, expuso que fue notificado de la resolución sanción el 30 de octubre de 2020, cuando recibió copia del acto administrativo, previa petición de información a la DIAN, que no se surtió la notificación por correo porque no fue entregado a pesar de que era posible hacerlo, que la notificación por aviso fue inválida y que el recurso de reconsideración fue oportuno. En la oposición a la demanda, la DIAN no propuso excepciones previas.

No obstante, en los apartados de los hechos y de los argumentos de defensa, indicó que la resolución sanción fue notificada válidamente mediante aviso publicado en la Radicado: 25000-23-37-000-2021-00320-01 (28276) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 página web de la entidad el 25 de junio de 2020 y que, en consecuencia, el recurso de reconsideración es extemporáneo.

Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en auto del 29 de junio de 2023, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y declaró terminado el proceso, por los siguientes motivos: Puso de presente que el parágrafo 2 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, establece que las excepciones previas se formularán conforme con los artículos 100 a 102 del Código General del Proceso.

Además, señaló que esta norma dispone que, antes de la audiencia inicial, en las mismas oportunidades para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Con base en lo anterior, aseguró que el juez está habilitado para determinar si existe causal de terminación del proceso mediante una excepción o, en todo caso, en una oportunidad distinta a la sentencia anticipada.

Además, afirmó que no es necesario realizar un traslado al demandante en estos casos, pues la ley sólo lo exige cuando la excepción es propuesta por la demandada. A continuación, el a quo expuso las actuaciones del trámite sancionatorio y transcribió el artículo 565 del Estatuto Tributario. Puso de presente que la resolución sanción se intentó notificar dos veces mediante correo certificado dirigido a la dirección registrada en el RUT y en el certificado de Cámara de Comercio, el 16 y el 17 de junio de 2020.

Sin embargo, dichos correos fueron devueltos bajo la causal de «cerrado por segunda vez», a pesar que el centro comercial en el que se encuentra la dirección certificó que no cerró sus puertas durante el año 2020. Expuso el contenido del artículo 568 del Estatuto Tributario y de la sentencia del 25 de noviembre de 2021, exp. 25448, C.P. Milton Chaves García, con base en lo cual adujo que la notificación por aviso procede ante la devolución del correo por cualquier motivo diferente a la dirección errada.

En consecuencia, consideró válida la notificación por aviso del 25 de junio de 2020. Citó el artículo 72 del Estatuto Tributario y el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, y aseveró que el plazo para presentar el recurso de reconsideración se contó desde el día posterior a la desfijación del aviso y hasta el 26 de agosto de 2020. Pese a lo anterior, la actora lo interpuso el 18 de noviembre del mismo año, es decir, de manera extemporánea.

Debido a lo anterior, concluyó que la demandante incumplió el requisito de procedibilidad del numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consiste en que sea ejercido y decidido el recurso administrativo obligatorio según la ley, lo que da lugar a declarar terminado el proceso de la referencia. Recurso de apelación Sony interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual consideró Radicado: 25000-23-37-000-2021-00320-01 (28276) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 procedente conforme con el numeral 2 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Aseguró que existen razones fundadas y objetivas del cargo de indebida notificación de la resolución sanción, de tal modo que consideró aplicable la tesis del Consejo de Estado según la cual, cuando se discute la notificación de los actos acusados, ese aspecto de fondo de la controversia debe definirse en la sentencia1. En todo caso, sostuvo que no está probada la excepción de inepta demanda en cuanto que, como lo indicó el Consejo de Estado en auto del 15 de junio de 2017, exp. 22917 (no identifica al consejero ponente), el principio de publicidad supone que el interesado sea informado de la existencia del procedimiento adelantado en su contra y de cada decisión adoptada.

De esta forma, en diversas ocasiones2, la jurisprudencia indicó que se deben analizar las particularidades de cada caso, con el fin de garantizar la efectiva notificación de los actos administrativos. Para el asunto bajo examen, destacó que la demanda invocó reiterada jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 568 del Estatuto Tributario y aportó pruebas contundentes de que la notificación por correo certificado no fue realizada de forma correcta por la empresa de mensajería, argumentos que no fueron analizados por el a quo, quien se limitó a aplicar lo dispuesto en la norma sin analizar el caso concreto.

Destacó que el 16 y el 17 de junio de 2020, la empresa de mensajería afirmó que intentó surtir la notificación en el Centro Comercial Santafé, el cual certificó que no cerró sus puertas al público y recibió a los servicios de mensajería de forma ininterrumpida durante el año 2020. De esta forma, adujo que la causal de devolución «cerrado» fue desvirtuado y que, por lo tanto, si era posible entregar el correo de notificación a la sociedad en la dirección registrada en el RUT.

Manifestó que la DIAN envió la notificación por correo certificado de otros actos administrativos a la misma dirección en que se intentó surtir la notificación de la resolución sanción acusada sin que se hubiera devuelto ninguna notificación, entre ellas, la Resolución Nro. 312412020000028 del 11 de junio de 2020 expedido en otro proceso sancionatorio.

Reiteró que cualquier error cometido por la empresa de correo no puede trasladarse a la demandante, y que la demandada, consciente de ello, le envió un correo electrónico el 12 de noviembre de 2020 para corroborar que la dirección física utilizada para otro proceso era correcta y, así, garantizar la efectividad de la actuación. Ateniendo lo anterior, la actora insistió en que fue notificada de la resolución sanción el 30 de octubre de 2020, cuando recibió copia del acto administrativo mediante correo electrónico que le envió la DIAN en respuesta a una petición de información, por lo que el recurso de reconsideración fue oportunamente interpuesto el 18 de noviembre de 2020. 1 En este punto citó las sentencias del 11 de febrero de 2014, exp. 19868, y del 27 de marzo del mismo año, exp. 20240, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 24 de agosto de 2017, exp. 23069, C.P. Milton Chaves García; y del 11 de agosto de 2022, exp. 26332, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 2 Al respecto invocó los autos del 4 de marzo de 2021, exp. 25163; del 1 de agosto de 2019, exp. 23334; del 8 de febrero de 2018, exp. 20314, del 29 de noviembre de 2017, exp. 20803; del 9 de marzo de 2017, exp. 19460; yd el 4 de septiembre de 2014,e xp. 19970.

No se identificaron a los consejeros ponentes de cada providencia. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00320-01 (28276) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Traslado del recurso La DIAN se opuso a la apelación señalando que el Tribunal estaba habilitado para decretar probada de oficio la excepción de inepta demanda por el parágrafo 2 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Aseguró que, si bien es cierto que el Consejo de Estado ha afirmado que la discusión sobre la notificación de los actos demandados debe ser resuelta en la sentencia, esta postura ha sido utilizada para evitar el rechazo de plano, lo que no ocurre en este caso porque se presentó la oposición a la demanda y se analizaron las pruebas pertinentes.

En todo caso, sostuvo que el recurso fue interpuesto de forma extemporánea porque se cumplieron todos los requisitos del artículo 568 del Estatuto Tributario para realizar la notificación por aviso, pues de forma preliminar se intentó surtir la notificación por correo en dos oportunidades, el 16 y el 17 de junio de 2020. Manifestó que no es cierto que la DIAN tuviera la obligación de enviar un correo electrónico antes de surtir la notificación por aviso porque no hace parte del procedimiento previsto en la ley.

Afirmó que, en gracia de discusión, si existió un error por parte de la empresa de correo, este no es imputable a la Administración. De igual modo, destacó que el certificado de que el centro comercial no cerró durante el año 2020 es genérico al indicar que siguieron recibiendo recibos de servicios públicos, periódicos y documentos particulares de sus locatarios, sin precisar si se refería a los locales comerciales de primera necesidad durante la pandemia del Covid-19.

Además, indicó que la referencia a documentos particulares no significa que recibieran las notificaciones enviadas por autoridades. Por lo anterior, concluyó que la prueba referida no demuestra las afirmaciones de la actora. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si, por un lado, el estudio de la indebida notificación de la resolución sanción acusada está reservado a la sentencia y, por el otro, si está acreditado el incumplimiento del presupuesto procesal que consiste en agotar el recurso administrativo obligatorio según la ley, previsto en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal g) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 ibidem, por tratarse de un auto que da fin al proceso.

La actora, en el primer argumento de la apelación, sostuvo que la pretensión de nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración se fundamentó en la indebida notificación de la resolución sanción mediante correo y aviso. Por este motivo, aseveró que este punto de la controversia debe ser resuelto en la sentencia, por hacer parte del fondo del litigio.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00320-01 (28276) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para decidir sobre lo anterior, la Sala evidencia que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aún con la reforma de la Ley 2080 de 2021, prevé oportunidades procesales para decidir sobre la debida notificación de los actos administrativos antes de que sea expedido el fallo definitivo.

En efecto, el inciso tercero del parágrafo segundo del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, establece que, «Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad».

Según se observa, esta norma autoriza al juez para que, de oficio, declare terminado el proceso cuando advierta el incumplimiento de algún requisito de procedibilidad, como lo es el indebido agotamiento de los recursos administrativos obligatorios según la ley, previsto en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. La Sala precisa que lo anterior no supone una habilitación general para estudiar de oficio todas las excepciones previas del artículo 100 del Código General del Proceso, pues la misma norma limita esta facultad al cumplimiento de los presupuestos procesales y los distingue de las excepciones al indicar que la decisión se adoptará «en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas».

No obstante, lo anterior no supone ninguna irregularidad para este caso, pues la excepción de inepta demanda declarada probada de oficio por el a quo tiene sustento en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad. Con base en lo expuesto, a modo de conclusión, no le asiste la razón a la actora cuando afirma que la debida notificación de los actos acusados es un aspecto que solo puede ser estudiado en la sentencia, pues existe una expresa habilitación legal para hacerlo de forma previa: el inciso tercero del parágrafo segundo del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, la Sala destaca que para declarar terminado el proceso por el incumplimiento de un requisito de procedibilidad deben obrar pruebas en el expediente que den certeza sobre su omisión, pues de no ser así será necesario adelantar la etapa de prácticas de pruebas, que es posterior a la audiencia inicial, y adoptar la decisión correspondiente en la sentencia. La segunda razón en que la actora sustenta su apelación, consiste en que existen pruebas de que la empresa de correo cometió un error al devolver los correos porque el Centro Comercial Santafé recibió correspondencia durante todo el año 2020 y en casos similares se recibieron notificaciones por correo de otros actos administrativos.

Por lo anterior, insistió en que se debe entender notificada por conducta concluyente desde que recibió copia del acto administrativo acusado, el 30 de octubre de 2020, por lo que el recurso de reconsideración del 18 de noviembre del mismo año era oportuno. Para decidir este cargo, se debe poner de presente que esta Sección, en sentencia del 4 de noviembre de 2021, exp. 24858, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, indicó que el artículo 568 del Estatuto Tributario prevé que cuando la notificación por correo sea devuelta por cualquier causa, procede la notificación por aviso.

En estos casos, si no se comprueba el equívoco de la empresa de correos, la DIAN no tiene ninguna carga procedimental adicional impuesta por la ley. Por el contrario, cuando se demuestra que la causal de devolución en realidad corresponde a un error de la Radicado: 25000-23-37-000-2021-00320-01 (28276) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 empresa de correos, la autoridad tributaria deberá efectuar su reenvío y adelantar diligencias adicionales para garantizar la efectiva notificación3.

Teniendo presente lo anterior, la Sala encuentra probado lo siguiente: • En el RUT de Sony consta como dirección principal de notificaciones la «CL 185 45 03 417 CC SANTAFE»4. • La DIAN expidió la Resolución Nro. 312412020000031 del 5 de junio de 2020, en la que impuso sanción a Sony por imputación improcedente, relacionada con la declaración del IVA por el sexto bimestre de 20165. • En dicho acto administrativo, se ordenó surtir la notificación por correo del artículo 565 del Estatuto Tributario y, de forma subsidiaria, mediante publicación del aviso de que trata el artículo 568 ibidem, en la dirección «CL 185 45 03 417 CC SANTAFE en la ciudad de Bogotá»6. • El correo fue dirigido a la dirección «CL 185 45 03 417 CC SANTAFE» fue devuelto el 16 y el 17 de junio de 2020, en ambos casos, con la anotación de «cerrado»7. • La autoridad tributaria efectuó la notificación mediante aviso publicado en su página web y con transcripción de la parte resolutiva de la resolución sanción, el 25 de junio de 20208. • El Centro Comercial Santafé expidió la certificación del 5 de noviembre de 2020, en donde consta lo siguiente9: «Con la presente certificados que el Centro Comercial Santafé P.H. no ha cerrado sus puertas al público o para servicios de mensajería durante el presente año, durante las cuarentenas todos los establecimientos declarados como excepción (supermercado, entidades financieras y droguerías, entre otros) continuaron operando, por esta razón siempre hemos estado abiertos al público, adicional a lo anterior seguimos recibiendo de manera ininterrumpida mensajería para nuestros locatarios como: recibos de servicios públicos, periódicos y documentos particulares».

Al analizar las pruebas en conjunto, la Sala evidencia que el certificado expedido por el Centro Comercial Santafé el 5 de noviembre de 2020 permitiría concluir que, en principio, era posible que la notificación por correo fuera entregada, pues indica que «seguimos recibiendo de manera ininterrumpida mensajería para nuestros locatarios».

No obstante, también se debe tener presente que es un hecho notorio que para la época en que se intentó surtir la notificación por correo se había decretado la emergencia sanitaria por la pandemia del Covid-19, lo que podría explicar que el inmueble ubicado en la dirección informada en el RUT hubiera estado cerrado a pesar de lo dicho en el certificado del Centro Comercial Santafé. Debido a lo anterior, la Sala encuentra que las pruebas que obran en el expediente en esta etapa del proceso no dan certeza de si la devolución de los correos corresponde a que, en efecto, estaba cerrada la oficina ubicada en la dirección de notificación o a un error de la empresa de correos. 3 En este sentido, el fallo referido citó las siguientes providencias: sentencias del 15 de octubre de 2020, exp. 24761, CP: Julio Roberto Piza, que a su vez reiteró aquellas del 18 de octubre de 2018, exp. 22099, CP: Stella Jeannette Carvajal, y del 14 de agosto de 2019, exp. 21347, CP: Julio Roberto Piza 4 Samai del Tribunal, índice 11, carpeta de antecedentes administrativos, PDF de los folios 101 a 200, página 19. 5 Samai del Tribunal, índice 11, carpeta de antecedentes administrativos, PDF de los folios 201 a 291, página 31. 6 Ibidem. 7 Ibidem, página 36. 8 Ibidem, páginas 33 a 34. 9 Ibidem, página 46.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00320-01 (28276) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por lo anterior, para decidir sobre este punto, atendiendo las particularidades de este caso, es necesario que sean practicadas las pruebas aportadas por las partes y aquellas que el Tribunal, de oficio, considere procedentes, con el fin de determinar con grado de certeza la correcta o indebida notificación de la resolución sanción. En este orden, la Sala revocará la providencia de primera instancia y devolverá el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el proceso de la referencia y, una vez practicadas las pruebas, decida sobre la debida notificación de los actos acusados en la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.

Revocar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 29 de junio de 2023. 2. Devolver el expediente al Tribunal de origen para que continúe el trámite del proceso, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador