w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 (0148-2018) Demandante: JOSE GILBERTO CIFUENTES BOTERO Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción – Desviación de Poder Ley 1437 de 2011- Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JOSE GILBERTO CIFUENTES BOTERO contra la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. José Gilberto Cifuentes Botero, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 1010 del 1 de junio de 2015, expedida por el Vicerrector de la Sede de Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia, mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Administrativo 016204, adscrito a la Vicerrectoría de la Sede de Bogotá, a partir del 1 de junio de 2015. 2.1.2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro a un cargo de igual o superior categoría y el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado a la universidad. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.3.
Igualmente, solicitó que las condenas sean indexadas y que si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquide intereses comerciales y moratorios; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A y en especial, a los artículos 187 y 189 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Hechos En la demanda se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor CIFUENTES BOTERO fue nombrado a través de Resolución 1455 del 17 de noviembre de 1998 en el cargo de Director Administrativo 006004 adscrito a la planta de la Universidad Nacional de Colombia, de la sede Manizales. 2.2.2 El día 31 de enero de 2001, mediante Resolución VR-024 el demandante fue declarado insubsistente y retirado del servicio. 2.2.3 El actor demandó el acto administrativo citado y el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad del mismo, ordenando el reintegro a un cargo de igual o superior categoría y el pago indexado de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando fue reintegrado, sin solución de continuidad. 2.2.4 El Señor CIFUENTES BOTERO fue reintegrado por Resolución 1170 del 14 de agosto de 2008 en el empleo de Director Administrativo 06004 adscrito a la Sección de Gestión de la sede Bogotá. Posteriormente, fue nombrado Director Administrativo 016204 adscrito a la Vicerrectoría Sede Bogotá. 2.2.5 El Consejo Académico de la Universidad Nacional de Colombia en sesión número 7 del 12 de septiembre de 2014 otorgó aval a la estructura de la Sede de Bogotá para su trámite ante el Consejo Superior Universitario. 2.2.6 El Vicerrector de la Sede de Bogotá por medio de oficio VRS del 29 de septiembre de 2014 remitió al rector de la Universidad la información de la modificación de la planta relacionada con cargos a crear o suprimir y perfiles, anotando que el señor CIFUENTES debía continuar en el cargo que ocupa en virtud de un reintegro.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.7 Mediante Acuerdo número 164 del 30 de septiembre de 2014 expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia se estableció la estructura interna académico administrativa de la sede de Bogotá. En el artículo 4 estableció que la Vicerrectoría de Sede Bogotá estaría conformada por diferentes dependencias, entre otras, “ 2.7.
Dirección financiera y administrativa”. En el artículo 12 determina las funciones de dicha Dirección y las dependencias que la conforman; y en el artículo 13 las funciones y estructura de la Dirección de Ordenamiento y Desarrollo Físico. 2.2.8 El Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia expidió el 12 de mayo de 2015 el Acuerdo 187 del mismo año, “por el cual se da cumplimiento a lo previsto en el Acuerdo 164 de 2014 y se dictan medidas administrativas para su implementación”, suprimiendo en el artículo 2 el cargo de Director Administrativo 016204 de la Vicerrectoría de la Sede de Bogotá cuya asignación era de $6.585.616 (contrariando lo expuesto por el Vicerrector) y creando tres cargos de Jefe de División (logística, obras y administración) cada uno con una asignación básica de $4.256.858 2.2.9 El señor CIFUENTES BOTERO, en su calidad de Director Administrativo 016204 adscrito a la Vicerrectoría de la Sede, desempeñó aparte de las funciones esenciales de su cargo establecidas en el manual de funciones ( Resolución número 1714 de 2010) las asignadas a los cargos de Jefes de División de Logística, de Obras y de Administración, Mantenimiento y Control de Espacios Físicos que estableció el Acuerdo 187 de 2015. 2.2.10 A través de la Resolución 1010 del 1 de junio de 2015 se declaró insubsistente, el nombramiento del señor CIFUENTES BOTERO del cargo de Director Administrativo 016204 adscrito a la Vicerrectoría Sede Bogotá, a partir del 1 de junio de 2015. 2.2.11 Por Resolución 1018 del 1 de junio de 2015 expedida por la Vicerrectoría Sede Bogotá se nombró en propiedad al señor HECTOR CAMILO SALAZAR SALAMANCA en el cargo de Jefe de División 20403 adscrito a la División de Administración, Mantenimiento y Control de Espacios Físicos, cargo del cual toma posesión el 1 de junio de 2015 como se evidencia en Acta número 0355.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.1.12 Mediante Resolución 1120 del 18 de junio de 2015 expedida por la Vicerrectoría Sede Bogotá se comisiona a CARLOS ALFONSO GOMEZ GUACANEME en el cargo de Jefe de División 20403 adscrito a la División de Obras, a partir del 22 de junio de 2015. 2.1.13 Mediante Resolución 1158 del 2 de julio de 2015 expedida por la Vicerrectoría Sede Bogotá se nombró en propiedad a la señora ZULMA YOLIMA GARZON MONTAÑO en el cargo de Jefe de División de Logística 20403, posesionándose el 3 de julio de 2015 como consta en acta número 0454. 2.3.
Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1, 2, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. - Artículos 3, 5 y 138 del CPACA. Como concepto de violación señala los cargos de “falsa de motivación, desviación de poder y motivos ocultos.” Manifiesta que la Universidad Nacional de Colombia al expedir la resolución que declara la insubsistencia de su nombramiento desconoció el principio legalidad de los actos administrativos por cuanto, no estuvo inspirado en razones de buen servicio sino en intereses ajenos contrarios a la normatividad.
Destaca el desempeño del actor en sus funciones durante mas de 26 años con idoneidad, eficiencia y dedicación sin que hubiese sido sancionado, asumiendo paulatinamente nuevas responsabilidades desde auxiliar administrativo hasta Director Administrativo. Resalta la trayectoria del demandante mencionando que fue representante estudiantil en el Comité Asesor de Carrera, miembro del Consejo de Sede, Cofundador del Fondo de Empleados de la Universidad Nacional, entre otros, cursa la Maestría de Ciencia Económicas con un promedio superior a 4.0, se ha desempeñado como docente catedrático en varias instituciones universitarias.
Además, de haber realizado innumerables aportes a la Universidad. Afirma que al señor CIFUENTES BOTERO no se le permitió ejercer las funciones del cargo sino que hacia de “todero” recibiendo órdenes superiores y Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 desarrollando actividades contrarias a las establecidas en el manual de funciones, tales como, las relacionadas con labores de contratación, infraestructura, mantenimiento, etc.
Adicionalmente, expresa que fue sometido a acciones de acoso laboral, discriminación y se vio limitado en su labor, conductas que se pueden constatar con las pruebas testimoniales solicitadas. La situación llegó a tal extremo que le pidieron la renuncia a través de un intermediario del rector, ante su negativa, se preparó su desvinculación, involucrando al Consejo Superior Universitario y al Consejo Académico, acordando expedir el Acuerdo 187 de 2015 en el que se suprimía el cargo del demandante.
La remisión del oficio VRS-564 en septiembre de 2014, con el que se solicita la creación de una serie de cargos para repartir las funciones y actividades que se encontraban a cargo del señor CIFUENTES, obedeció a fines “netamente politiqueros y de intereses personales”. Con ocasión de la campaña electoral para elegir el rector de la universidad para el periodo 2015 – 2018 se organizaron los tiempos para buscar el momento mas apropiado, tramitando el Acuerdo ante el Consejo Superior Universitario el 12 de mayo de 2015, 8 meses después de remitir el oficio.
Manifiesta que en el afán de evitar la ley de garantías le ofrecen el cargo de División Logística a Jorge Giovanny Suarez Pinilla, quien no lo acepta puesto que, es un funcionario que se ha caracterizado por su rectitud y quien consideró una afrenta e injusticia lo que le hacían al señor CIFUENTES BOTERO, encargando entonces a la señora Zulma Yolima Garzón, para que después de un montaje de proceso de selección fuera nombrada en propiedad.
Relata que después de la desvinculación del señor CIFUENTES BOTERO las funciones que él ejercía las desarrollan actualmente tres Jefes de División (Logística, Obras y Administración, Mantenimiento y Control de Espacios Físicos) cada uno devengando $4.256.858 para un total de $12.770.574 mientras el actor tenía una asignación mensual de $6.585.616 presentándose una diferencia en contra de la universidad de $6.184.968.
Concluye que el acto administrativo acusado fue expedido de manera ilegal con falsa motivación, desviación de poder y obrando con motivos ocultos ajenos al buen servicio público. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.4.
Contestación de la demanda La Universidad Nacional de Colombia por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda1, con fundamento en los siguientes argumentos: No se encuentran probadas las causales invocadas de nulidad del acto administrativo acusado, toda vez que, la declaratoria de insubsistencia se realizó cumpliendo los requisitos procesales y sustanciales exigidos por la normatividad y sin violación de los derechos individuales Argumenta que de conformidad con el Decreto 1950 de 1973 se puede declarar insubsistente en cualquier momento el nombramiento sin motivar la providencia de acuerdo con la facultad discrecional que se tiene para nombrar y remover a los empleados.
Se remite al artículo 41 de la Ley 909 de 2004, a falta de causales de retiro en el Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior de la Universidad, haciendo referencia a la de declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción, concluyendo que el acto de retiro no requiere motivación por ser producto de la relación intuito personae entre el nominado y nominador fundamentados en una relación de confianza.
Aduce que para que un acto administrativo adolezca de vicios de nulidad es necesario demostrar la causal de desviación del poder que lleve al juzgador a “la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se uso con fines distintos a los previstos por la norma”. En ninguno de los argumentos expuestos por el demandante se presenta siquiera una prueba que permita romper la presunción de legalidad del acto.
La confianza es un elemento esencial para permitir al jefe de la administración organizar su equipo, elemento que no perduró en la relación laboral con la nueva Dirección de la facultad de Ciencias Humanas, luego de las reiteradas quejas de los funcionarios de la misma unidad que resultaron “soportados en las graves deficiencias presupuestales del Fondo Especial a cargo.” Frente a los cargos de (i) la falsa motivación, considera que no se demostró la existencia de un motivo falso o inexistente o inconducente en la decisión tomada y (ii) desviación del poder, sostiene que la necesidad de suprimir el cargo se derivó de los estudios realizados y los argumentos presentados son subjetivos y 1 Folios 111 al 134 del expediente.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 carecen de prueba. Tampoco se señalan cuales fueron los motivos ocultos y en relación con el supuesto acoso laboral funda su afirmación en las nuevas cargas laborales sin que haya presentado queja administrativa o judicial, luego es una “especulación subjetiva”.
Como excepciones presenta las de: (i) Inexistencia de causal de anulación del acto acusado. En el año 2014 se elaboró un estudio que sirvió de base para la expedición del Acuerdo 187 de 2015 que en la parte motiva expresa que “ en el marco del proceso de modernización de la gestión administrativa inmerso en el Plan Global de Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia, como parte de la estrategia de fortalecimiento y profesionalización del Talento Humano…” (ii) Permanencia del buen servicio.
En virtud de la restructuración las funciones fueron modificadas y debieron ser reasignadas y con la designación de los nuevos funcionarios se mejoró el servicio. (iii) Determinación de la estructura interna de las dependencias de la universidad en desarrollo de las facultades conferidas por la autonomía de origen constitucional y con el debido proceso.
No es cierto que la estructura interna se determinó sin estudio técnico ni que se hubiere hecho para desvincular al demandante. (iv) Inexistencia de acoso laboral. Los hechos no fueron puestos en conocimiento del Comité de Convivencia Laboral. (v) El cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, por lo que carece de estabilidad y de los derechos de carrera administrativa.
El cargo de Director Administrativo es un cargo de libre nombramiento y remoción que en razón a la naturaleza de sus funciones esta asociado a la confianza, confidencialidad y discrecionalidad del nominador. (vi) La supresión del cargo es causal legal, autónoma y objetiva de retiro del servicio de los empleados públicos en Colombia. El Consejo Superior es la entidad competente para “ Crear, modificar o suprimir …dependencias administrativas…” por lo que la desvinculación del demandante no deriva de un acto arbitrario e injusto sino que es causal legal, autónoma y objetiva de retiro del servicio.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 (vii) Expedición de las reformas a la organización de la administración, con plena competencia. Es competencia del Rector proponer las modificaciones internas de la Universidad y la planta de personal requerida, de conformidad con el numeral 16 del artículo 16 del Acuerdo 011 de 2005, a su vez, es competencia del Consejo Superior adoptar dichas modificaciones.
Estas facultades tienen un margen de actuación amplio dado que el legislador previó un grado de discrecionalidad para que las estructuras se ajusten a las necesidades reales y dinámicas de la administración, permitiendo la movilidad de cargos sin que por ello se estén extralimitando en sus potestades. (viii) Excepción de paz y salvo por todo concepto a favor de la Universidad Nacional de Colombia.
La universidad pagó al demandante todo a lo que tenía derecho por salarios y prestaciones sociales. (ix) Genérica. Se declare la prosperidad de lo que resulte probado y conduzca a la confirmación de la legalidad del acto administrativo. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que todas las excepciones propuestas se fundan en argumentos que atacan el fondo del asunto “razón por la cual serán estudiadas y decididas por la Sala en la sentencia que resuelva el litigio” y que hasta el momento no encuentra ninguna probada de oficio.
La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: « En este proceso se debe determinar si el acto demandado está o no viciado de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados. En especial se debe precisar si el demandante, señor José Gilberto Cifuentes Botero tiene o no derecho al reintegro al cargo que venía desempeñando como Director Administrativo 016204 adscrito a la Vicerrectoría de la Sede de Bogotá. En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si el demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad » 2 Folios 148 a 152 del expediente.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.6. La sentencia apelada3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 18 de octubre de 2017 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: El artículo 125 de la Constitución Política establece un conjunto de empleos que por su naturaleza no deben ser proveídos por medio del sistema de carrera, entre ellos, los de libre nombramiento y remoción. Al contrario, de los cargos de carrera, el nominador tiene una potestad discrecional dada la relación de confianza que debe existir entre empleador y empleado.
Realizado el análisis del marco jurídico del régimen de personal de la Universidad Nacional de Colombia concluye que aun cuando es un ente autónomo en virtud del artículo 69 de la Carta y cuenta con un régimen especial de personal regulado por sus propias autoridades administrativas, no escapa a las reglas establecidas en la Constitución que consagra que los empleos por regla general deben ser de carrera y excepcionalmente, de libre nombramiento y remoción. Igualmente, sostiene que las causales de retiro del servicio establecidas mediante Resolución interna 454 de 1998, no consagran reglas especiales para los cargos de libre nombramiento y remoción; y que procede la aplicación de la Ley 909 de 2004 toda vez que, esa misma normatividad remite a la regulación vigente aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del poder público, siempre y cuando, no contraríe las disposiciones de la Universidad.
Afirma que la supresión del cargo es causa legal de retiro del servicio en tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción del régimen especial de personal administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, al igual que la declaratoria de insubsistencia, la cual procede en virtud del Acuerdo 67 de 1996, la Resolución 454 de 1998 en concordancia con la Ley 909 de 2004 y el Decreto ley 2400 de 1968, cuya aplicación es permitida por la normatividad interna de la Universidad.
La facultad discrecional de remoción en los cargos citados se realiza mediante acto no motivado sin que pueda ejercerse de manera arbitraria, por ello, debe propender por mejorar el servicio y buscar el interés general. 3 Folios 208 al 221 del expediente. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En relación con los presuntos vicios en los que pudo incurrir el nominador al solicitarle la renuncia, sostiene que de conformidad con la jurisprudencia relacionada con la “ renuncia protocolaria” el nominador esta facultado para pedir o insinuar a los empleados de libre nombramiento y remoción “ la deserción del cargo” teniendo en cuenta que por la naturaleza de la vinculación no gozan de estabilidad, y sin tener un fin ajeno al buen servicio e interés general.
Manifiesta que en el caso sub examine el retiro del demandante “ no fue producto del ejercicio de la facultad discrecional por parte del empleador” sino del acto administrativo expedido por el Consejo Superior Universitario en el que se suprimió el cargo, en el marco de un proceso de modificación de la planta del personal administrativo, no obstante, el Vicerrector de la Sede de Bogotá expidió la Resolución 1010 de 1 de junio de 2015 en el que declaró insubsistente el nombramiento del señor CIFUENTES BOTERO.
Mediante dicha resolución simplemente se dio a conocer al actor “ la concreción de su retiro “ por supresión del empleo. Frente al vicio de nulidad de falsa motivación no prospera por cuanto, el Vicerrector la expidió en uso de las facultades conferidas a través de la Resolución 1494 de 2009 y los fundamentos de hecho corresponden a la realidad fáctica al basarse en la supresión del cargo al igual que observó la normatividad vigente.
Por otra parte, en relación con el vicio de desviación de poder aduce que el demandante no aportó prueba alguna de la cual se pueda inferir que la motivación fue ajena al buen servicio o que persiguió el favorecimiento de intereses particulares y políticos. Además, su retiro se produjo no en razón a la facultad discrecional del nominador sino por la supresión del cargo que ocupaba.
En cuanto a la manifestación del demandante de que el proceso de modificación de la planta se adelantó con el único fin de desvincularlo del cargo, se desestimó el argumento toda vez que, (i) los actos administrativos de modificación de la planta se presumen legales y no fueron acusados (ii) el cargo del demandante no fue el único que se suprimió, fueron en total 13 cargos y (iii) no se advierte relación entre el acto administrativo de retiro con la creación de los tres cargos de libre nombramiento y remoción. Finalmente, precisa que no se aportó medio de prueba alguno del que se pueda inferir persecución o acoso laboral, las declaraciones rendidas dieron cuenta de Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 la buena prestación del servicio del demandante, que es su deber legal, por lo que se concluye que el acto demandado se ajusta al ordenamiento jurídico. 2.7.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló4 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: El acto administrativo proferido por la Universidad Nacional de Colombia desconoció el principio de legalidad y fue expedido con desviación de poder, por cuanto existió una fuerte presión de carácter político administrativo tendiente a desvincular el actor como diera lugar.
Solicita se tengan en cuenta los hechos probados en el expediente, los cuales no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal y que permiten determinar con certeza que existe relación causal entre el acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Universidad y la Resolución número 1010 de 2015, situación que lleva a concluir que el acto administrativo de retiro esta viciado de nulidad por la causal de desviación de poder y vicios ocultos.
Como fundamentos del vicio de nulidad presenta los mismos que fueron esgrimidos en la demanda. 2.8. Alegatos de conclusión El apoderado del demandante enumera las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente y que respaldan los hechos expuestos en la demanda. La entidad demandada insistió en que se demostró que el acto administrativo acusado se emitió dentro del marco legal vigente y no se probó ninguna causal de anulación. Se refirió especialmente a que no existe prueba de: (i) persecución o acoso laboral o que (ii) la desvinculación obedeciese a fines diferentes a la supresión del cargo, haciendo especial énfasis en que la prueba testimonial se pronunció en forma unánime sobre que no se desmejoró el servicio aunque el demandante se desempeñó con excelentes resultados. 4 Folios 233 a 237 del Expediente.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Por último, relaciona los hechos con la respectiva prueba que lo acredita dentro del expediente y reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda.
El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,5 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si se debe declarar la nulidad de la Resolución 1010 del 1 de junio de 2015, expedida por el Vicerrector de la Sede de Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia, mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Administrativo 016204, adscrito a la Vicerrectoría de la Sede de Bogotá, a partir del 1 de junio de 2015.
Con el anterior fin, deberá analizarse si el acto administrativo que declaró la insubsistencia está viciado de nulidad por cuanto, fue expedido con falsa de 5 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 6 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 motivación y/o desviación de poder como lo alega el demandante; para el efecto se analizará las causales de retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción y la naturaleza del cargo demandado dado el régimen especial de la Universidad. 3.4.
Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Nulidad de los actos administrativos. El articulo 137 del CPCA establece como causales de nulidad de los actos administrativos, entre otras, el haber expedido el acto (i) mediante falsa motivación, o (ii) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. La regla general es que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión. La falsa motivación, “supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.”7 Ahora bien, esta Corporación ha señalado en relación con el vicio de desviación del poder: “El Consejo de Estado8 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».
En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.”9 Para probar este vicio debe demostrar el interesado que el funcionario que expidió el acto administrativo tuvo una intención ajena al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas, llevando al juzgador a la convicción plena que ese fue el motivo 10 7 Consejo de Estado Sección Segunda Expediente 11001032500020120031700 (1218-2012) 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12) 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia 24 de junio de 2021.
Expediente 08001-23-33-000-2016-00883-01(4078-19). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 23 de febrero de 2011. Expediente 170012331000200301412 02 (0734-10) Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.4.2 Causales de Retiro del Servicio Las causales de retiro del servicio de quienes desempeñan un cargo de libre nombramiento y remoción se encuentran contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2014, el cual establece: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) l) Por supresión del empleo;” La norma transcrita entre las causales del retiro previstas contempla (i) La declaratoria de insubsistencia y (ii) la supresión del cargo, dos causas legales diferentes y autónomas.
La insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción surge de la potestad discrecional del nominador en la provisión y en el retiro del mismo, dado el grado de confianza que se requiere para su desempeño, por esta razón, el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece que: Art 41 “PARÁGRAFO 2o. (…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Al respecto esta Corporación ha sostenido: Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2o, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”11 (Subraya fuera de texto) 11 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, 18 de febrero de 2021, Radicación (0417-19).
Magistrada Ponente Sandra Lisset Ibarra Velez Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 La casual de retiro de la supresión del cargo no tiene origen en la discrecionalidad del nominador, pues dada la circunstancia que la genera, es obligatorio para éste producir el acto administrativo de retiro.
Ahora bien, debe precisarse que a pesar de que el acto administrativo demandado se refiere a la insubsistencias del nombramiento, es indudable que lo que se produjo fue, no una insubsistencia discrecional, sino una insubsistencia reglada, es decir, que no se profirió por voluntad del empleador, sino que se utilizó la figura para declarar el retiro por una causal legal.
Por tal razón se examinará el acto acusado a la luz de la figura de retiro por supresión del cargo. La Constitución Política prescribe: “ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(…)” ( Subraya fuera de texto) Conforme con este precepto constitucional, la titularidad de un empleado público está sujeta a la existencia de un cargo contemplado en una planta de personal, de tal manera que suprimido un empleo, ipso jure el empleado queda retirado del servicio, sin importar su condición de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o de período.
El Decreto Ley 2400 de 1968 dispone: “Artículo 28 ARTÍCULO 28. La supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeña, salvo lo que se dispone para empleados inscritos en una carrera.” Por esta razón, la supresión del empleo consagrada en el artículo 41 literal l) de la Ley 909 de 2004, aplicable al caso como lo entendió el Tribunal, es una causal legal de retiro del servicio que no distingue entre empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o de período, salvo en cuanto a los efectos del retiro para los empleados escalafonados a quienes se les confiere el derecho de optar por una indemnización o ser reintegrados.
Se reitera, la causal legal de retiro del servicio no es discrecional del nominador, no cabe inaplicarla por circunstancias de oportunidad o conveniencia. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 La jurisprudencia de la Corporación así lo ha entendido: “Esta Sala ha reiterado que la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa que encuentra justificación en que el interés particular de los empleados públicos está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio.
Por tal motivo, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario indefinida e incondicionalmente en el empleo. Por ello, la Constitución y la ley conceden a la administración la facultad para suprimir empleos y señalan el procedimiento respectivo.”12 Ahora bien, la planta de personal se ha entendido como el conjunto de empleos requeridos para el cumplimiento de objetivos y funciones designados a la organización Y aunque las plantas de personal tienen vocación de permanencia, no quiere ello decir que no puedan ser modificadas con el objetivo de mejorar el servicio o cuando existan motivos de interés general que así lo justifiquen, ni implica que se esten vulnerando los derechos del trabajador, por cuanto, el Estado no es estático y por lo tanto, no está obligado a garantizar la permanencia de los cargos.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional: “3.2. En virtud de lo dispuesto en los artículos 125[2] y 209[3] de la carta política, como lo ha reiterado esta corporación en múltiples oportunidades, la administración pública tiene la facultad de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio; por lo tanto puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral que se deriva de la calidad de trabajadores inscritos en la carrera administrativa.
Así, en sentencia T-374 de marzo 31 de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis, se indicó: “Igualmente, no hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos.
La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, ‘no significa que el empleado sea inamovible’.” 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Expediente 05001-23-31-000-1998- 01480-01 ( 7404-2005) Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 En sentencia C-527 de noviembre 18 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se había señalado que “el derecho a la estabilidad, no impide que la Administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos.
Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general”.13 (Negrilla fuera de texto) Así las cosas ni siquiera la estabilidad en el empleo impide la supresión del cargo ni el retiro del servicio por esta causa, pues se trata de una causal legal y autónoma de retiro de los empleados del sector público. 3.5 Análisis del caso concreto En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - Mediante Resolución 1170 del 14 de agosto de 2008, el Señor CIFUENTES BOTERO fue reintegrado en el empleo de Director Administrativo 0162-04 adscrito a la Dirección de Gestión de la sede Bogotá, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado de 22 de noviembre de 2007, tomando posesión mediante acta 295 del 15 de agosto de 2008.14 - A través de la Resolución 681 del 31 de mayo de 2011 fue trasladado el cargo de Director Administrativo 016204 del cual es titular el señor CIFUENTES BOTERO de la Dirección de Gestión a la Vicerrectoría Sede Bogotá.15 - El nombramiento del demandante fue declarado insubsistente por medio de la Resolución 1010 del 1 de junio de 2015.16 - El 30 de septiembre de 2014 se expidió el Acuerdo número 164 por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia en el que se estableció la estructura interna académico administrativa de la sede de Bogotá contemplándose la “Dirección Financiera y Administrativa”17 - El vicerrector de la Sede de Bogotá por medio de oficio VRS 654 del 29 de 13 Sentencia T 204/11 14 Folios 208 y 222 Cuaderno Antecedentes administrativos del Expediente. 15 Folio 246 Cuaderno Antecedentes administrativos del Expediente. 16 Folio 309 Cuaderno Antecedentes administrativos del Expediente. 17 Numeral 5 del cuaderno de pruebas del expediente aportadas por la Universidad Nacional.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 septiembre de 2014 remitió al rector de la Universidad la información de la modificación de la planta para la implementación relacionada con cargos a crear o suprimir y perfiles, anotando que el señor CIFUENTES debe continuar en el cargo que ocupa en virtud de un reintegro18. - Mediante el Acuerdo 187 del 12 de mayo de 2015, el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia desarrolló lo previsto en el Acuerdo 164 de 2014 y dictó medidas administrativas para implementar la organización interna de la Sede de Bogotá, suprimiendo en el artículo 2 el cargo de Director Administrativo 016204 de la Vicerrectoría de la Sede de Bogotá cuya asignación era de $6.585.616 y creando en el artículo 3, tres cargos de Jefe de División cada uno con una asignación básica de $4.256.85819 En relación con los testimonios rendidos20 los días 12 y 13 de enero de 2017 en la audiencia de pruebas se dio fe sobre: - El buen desempeño del demandante, como jefe de los testigos, realizando afirmaciones tales como que se “ mejoró el clima laboral”21 se realizó un trabajo valioso22, era una persona dedicada al servicio23. - Indagados sobre si conocían el motivo del retiro dos de los testigos, los señores Rodríguez y Suárez,manifestaron que no y el señor Navas informó que por la supresión del cargo. - A la pregunta de si se desmejoró el servicio por el retiro del demandante los tres testigos manifestaron que se prestaba en las mismas condiciones. - No se hizo referencia a ninguna situación de acoso laboral por parte de los Directivos de la Universidad, solo el señor Suárez menciono “presiones fuertes“ debido a solicitudes reiteradas de informes, reuniones etc. por parte de los jefes. 3.5.1 Naturaleza del cargo del cual fue declarado insubsistente.
Con el propósito de determinar la naturaleza del cargo acto administrativo acusado es necesario revisar primero el régimen de personal de la Universidad Nacional de Colombia. 18 Folio 328 del Expediente. 19 Folios 100 al 103 del Expediente. 20 Señores Hugo Hernando Rodríguez Guzmán, Jorge Giovanny Suárez, Juan Darío Sánchez Ramos.
Actas de audiencias de pruebas del 12 y 13 de enero de 2017 Folios 163 al 166 y Folios 168 al 173 del expediente, respectivamente. 2 CDs folio 162 y 167. 21 Hugo Hernando Rodríguez 22 Jorge Giovanny Suarez 23 Oscar Javier Navas. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 El artículo 69 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 69.
Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. (…)” A su vez, la Ley 30 de 1992 en su artículo 142 dispone: “ARTÍCULO 142. Se faculta al Gobierno Nacional para que en un plazo de seis (6) meses, reestructure al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes) y a la Universidad Nacional de Colombia.
PARÁGRAFO. Mientras se dicta el nuevo estatuto del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes) y el de la Universidad Nacional de Colombia, continuarán vigentes sus actuales normas estatutarias.” (Subraya fuera de texto) En virtud de la facultad otorgada por esta ley el Gobierno expidió el Decreto ley 1210 de 1993 el cual consagra: “ARTÍCULO
3. RÉGIMEN DE AUTONOMÍA. En razón de su misión y de su régimen especial, la Universidad Nacional de Colombia es una persona jurídica autónoma, con gobierno, patrimonio y rentas propias y con capacidad para organizarse, gobernarse, designar sus propias autoridades y para dictar normas y reglamentos, conforme al presente Decreto.” (Subraya fuera de texto) “ARTÍCULO
12. FUNCIONES DEL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO. Son funciones del Consejo Superior Universitario: (…) b) Aprobar o modificar, en dos sesiones verificadas con intervalo no menor de treinta (30) días, los estatutos general, de personal académico, de personal administrativo y de estudiantes, con arreglo a lo previsto en este Decreto;
(…) f) Crear, modificar o suprimir sedes, facultades, dependencias administrativas u otras normas de organización institucional y académica. Cuando pueda afectarse directamente el desarrollo de programas académicos, se requiera concepto previo del Consejo Académico; (…) l) Establecer, a propuesta del Rector, un sistema global y flexible de plantas de personal académico y administrativo, que tenga en cuenta las estrategias de desarrollo de las sedes en el contexto del plan global de desarrollo de la Universidad, así como crear, suprimir o modificar cargos de acuerdo con dicho sistema y de conformidad de los recursos disponibles.
Para el sistema de planta de personal académico se requerirá concepto previo del Consejo Académico; Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 (…)” “ARTÍCULO 25.
PERSONAL ADMINISTRATIVO. El personal administrativo vinculado a la Universidad Nacional será: de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o trabajadores oficiales. Son empleados de libre nombramiento y remoción quienes desempeñen cargos de dirección, confianza, supervisión, vigilancia y manejo. Son trabajadores oficiales quienes desempeñen labores de construcción de obras y de jardinería.” ( Subraya fuera de texto) “ARTÍCULO
26. ESTATUTO DE PERSONAL ADMINISTRATIVO. El estatuto del personal administrativo que adopte el Consejo Superior Universitario contemplará, entre otros, el régimen de derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades según su clase de vinculación y el régimen disciplinario, de conformidad con las normas vigentes, y estará basado en criterios de selección e ingreso, y promoción por concurso y evaluación sistemática y periódica.” El Consejo Superior Universitario con fundamento en las normas expuestas expidió el Acuerdo 67 de 1996 por el cual adopta el “Estatuto del Personal Administrativo” el cual establece en su artículo 10 la naturaleza del personal administrativo de la Universidad clasificándolos en (i) carrera administrativa (ii) libre nombramiento y remoción y (iii) trabajadores oficiales.
Por su parte, en el artículo 12 determina los empleos de libre nombramiento y remoción como “Los de dirección, conducción, orientación y asesoría institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de decisiones, políticas o directrices fundamentales” entre ellos, los del nivel Directivo. De lo expuesto es dable concluir que el cargo de Director Administrativo que ostentaba el demandante era un cargo de libre nombramiento y remoción. 3.5.2 Falsa Motivación y desviación de poder.
Aduce el demandante que el acto administrativo por el cual se declaró la insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción se expidió con falsa motivación y desviación del poder toda vez que, no se fundamentó en el mejoramiento del servicio sino en fines “netamente politiqueros y de intereses personales”. Mediante Resolución 1010 de 1 de junio de 2015 se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor CIFUENTES BOTERO expresando en el artículo 1 del acto administrativo que tal decisión se toma “de acuerdo con los considerandos de esta Resolución” Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En los considerandos se expresa: “A través del Acuerdo número 187 de 2015, publicado en el Régimen normativo, Jurisprudencial y Conceptos – Régimen Legal de la Universidad Nacional de Colombia, el día 1 de junio de 2015 se suprimió el empleo de Director Administrativo 016204 LNR adscrito a la vicerrectoría de la Sede Bogotá.” De manera que el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento del señor CIFUENTES BOTERO fue motivado en la supresión del cargo razón por la cual se basa en una causa legal para el retiro del servicio.
Como lo ha sostenido el Consejo de Estado, “El vicio de nulidad en comento (falsa motivación) se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta”.24 La Resolución 1010 del 2015 acusada se profirió con fundamento en el hecho de la supresión del cargo de Director Administrativo 016204 que de conformidad con la normatividad vigente, es una causal legal de retiro del servicio (artículo 41 literal l de la Ley 909 de 2004) por lo que, el cargo de nulidad por falsa motivación no prospera.
Ahora bien, revisado el acervo probatorio que se encuentra en el expediente y que afirma la parte demandante determina con certeza que el acto administrativo se expidió con desviación de poder, al existir una especie de confabulación entre varios directivos involucrando varios órganos administrativos para desvincularlo mediante la supresión del cargo, no se encuentra ningún medio probatorio del que se pueda inferir que se dio tal conspiración o que la resolución se profirió con motivos ajenos al mejoramiento del servicio y causa diferente a la supresión del empleo que como se ha referido no involucra la discrecionalidad del nominador sino opera ipso jure. 24 SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B"Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000- 2016-03082-01(0399-19) Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 El demandante destaca la trayectoria del señor CIFUENTES BOTERO y su desempeño por más de 26 años con idoneidad, eficiencia y dedicación desde que inició sus labores como auxiliar administrativo hasta que ocupó el cargo de Director Administrativo.
La prueba testimonial da cuenta de que durante su desempeño la prestación del servicio mejoró, recibiendo reconocimiento y felicitaciones, sin embargo también manifiestan que las condiciones del servicio con su retiro se mantuvieron. El cumplimiento de las funciones y deberes que son exigibles a todo servidor público no enerva la facultad que tiene una entidad pública de reorganizarse y ajustar a sus necesidades su planta de personal ni garantiza estabilidad en los casos de supresión de su empleo.
La necesidad de adecuar las plantas de personal por sí misma constituye motivos de buen servicio, independientemente de las circunstancias personales del empleado. Esta Corporación así lo ha señalado:25 [L]a supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio. […] [C]uando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. […] [E]l derecho a la estabilidad no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos.
Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general.” El demandante afirma que existió una fuerte presión de carácter “político y administrativo” para prescindir de los servicios del señor CIFUENTES BOTERO y fundamenta su manifestación en que se preparó la supresión participando 25 SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000- 2016-03082-01(0399-19).
Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 mancomunadamente funcionarios directivos e involucrando de manera inocente al Consejo Superior Universitario con el fin de “ hacer bien la vuelta”.
Agrega que los tiempos de trámite y los intervalos entre la expedición de los actos administrativos demuestran dichos intereses. Reposa en el expediente una serie de actos preparatorios26 para la expedición del Acuerdo 187 que explican los intervalos entre el Acuerdo 164 del 30 de septiembre de 2014 por el cual se modifica la estructura de la Universidad y el Acuerdo 187 del 12 de mayo de 2015 que implementa dicha modificación y entre otros, suprime el cargo que desempeñaba el actor, que no demuestran interés ilegítimo alguno, sino por el contrario que existió un espacio de deliberación para el mejoramiento del servicio.
Además, desde el año 2012 el Consejo Superior de la Universidad expidió dos acuerdos realizando cambios a la estructura interna académico administrativa de la Universidad Nacional, acuerdos 44 y 45, los cuales fueron suspendidos mediante Acuerdo 064 de 2012 porque (i) se manifestaron dificultades en su compresión e implementación, (ii) no es claro el soporte presupuestal de los cargos que se crean (iii) se debe propiciar los mecanismos para que la comunidad universitaria intervenga, haciéndose necesario que cada Sede haga el estudio en el que, entre otros, se presenten propuestas de modificación. Estos acuerdos demuestran que el proceso de restructuración no fue un acto repentino sino que fue producto de varios estudios e intentos por mejorar la estructura administrativa de la Universidad.
Igualmente, afirma que fue sometido a acciones de acoso laboral o discriminación, pero no presenta pruebas de que ello haya sucedido, la prueba testimonial solicitada por el demandante no atestiguó sobre esos hechos. Pero, además de la ausencia de prueba, debe decirse que este cargo podría tener incidencia en el acto administrativo si se tratara de una insubsistencia discrecional, pues podría argumentarse alguna conexión con la voluntad del empleador, sin embargo el acto demandado no fue discrecional del nominador sino que fue dictado por orden legal, dada la supresión del empleo por reestructuración de la entidad, ordenada por el Consejo Superior Universitario. 26 Oficio VRS 29 de septiembre de 2014.( folio 18) Oficio VRS 24 abril 2015 (folio 143), Oficio VRS 12 mayo de 2015, (folio 163) estudio técnico elaborado en octubre de 2014.
(folios 193 al 202) Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Es relevante que, el Acuerdo 164 fue proferido por el Consejo Superior Universitario en uso de sus facultades legales previo el aval del Consejo de la Sede de Bogotá el 8 de agosto de 2014 y por el Consejo Académico el 12 de septiembre del mismo año como consta en las consideraciones del mismo acuerdo27 que no han sido controvertidas.
El Acuerdo 164 de 2014 es un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, luego correspondía al demandante alegar y probar su ilegalidad, pero este acto no fue demandado ni se allegó prueba alguna de su contrariedad con la ley. En consideración a lo expuesto, la Sala advierte que de la evidencia aportada no se puede colegir que se configuró el vicio de falsa motivación o desviación de poder. 4.
Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho28, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso29 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación..
En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso,30 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. 27 Numeral 5 del cuaderno de pruebas del expediente aportadas por la Universidad Nacional 28 Artículo 361 del Código General del Proceso. 29 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. 30 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).” Radicado: 25000-23-42-000-2015-05770-01 Número interno: 0148-2018 Demandante: José Gilberto Cifuentes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE