CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 66001-23-33-000-2017-00274-01 Nº Interno: 2189-2020 Demandante: Johanna López Ospina Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Salud Pereira y Empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la actora (parcial), la ESE accionada y el agente del Ministerio Público (parcial) contra la sentencia del 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Johanna López Ospina, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio D-210 de 13 de febrero de 2017, mediante el cual la Empresa Social del Estado (ESE) Salud Pereira negó la existencia de una relación laboral con ella.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene (i) a la parte accionada a pagar las diferencias salariales y las prestaciones sociales legales y extralegales que devengan los empleados de planta con las mismas funciones que ejercía la actora, tales como: la licencia de maternidad, las vacaciones, la compensación de las vacaciones, las cesantías y sus intereses, el auxilio de transporte, la dotación de vestido y calzado, el subsidio de alimentación, las bonificaciones por servicios prestados y por antigüedad, el trabajo suplementario, las primas de servicio y navidad y los reajustes salarial, de prestaciones sociales y de los aportes al sistema general de seguridad social, por el período comprendido entre el 12 de junio de 2007 y el 28 de febrero de 2016; y (ii) únicamente a la ESE Salud Pereira a sufragar los porcentajes de cotización correspondientes a salud, pensión y administradora de riesgos laborales que debió trasladar a las entidades respectivas y cancelar las cotizaciones a la caja de compensación familiar.
Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Johanna López Ospina laboró de manera constante, ininterrumpida y presencial para la ESE Salud Pereira en la unidad intermedia del centro y Kennedy, como auxiliar de enfermería, desde el 12 de junio de 2007 hasta el 28 de febrero de 2016, por medio de contratos de prestación de servicios.
Se configuraron los tres elementos de la relación laboral, por cuanto prestó sus servicios en forma directa, con implementos del empleador y sin que hubiese queja alguna en su contra; estuvo sometida a las órdenes de sus superiores, del jefe profesional de enfermería del servicio o del médico de turno, a quienes le servía de auxiliar en la atención de los diferentes pacientes y, en su defecto, del subgerente asistencial de la institución de salud; en retribución a su trabajo, recibió una remuneración que le era pagada mes a mes e incrementada anualmente.
Durante todo el tiempo laborado cumplió el mismo horario que los demás auxiliares de enfermería, indistintamente si eran de planta o contratistas, distribuido en turnos de seis horas en la mañana (7:00 a. m. a 1:00 p. m.), en la tarde (1:00 p. m. a 7:00 p. m.), de doce horas diurnas (7:00 a. m. a 7:00 p. m.) o nocturnas (7:00 p. m. a 7:00 a. m.), elaborados por su jefe inmediato.
En la ejecución de las labores no tenía autonomía o independencia para determinar los horarios de trabajo o para la realización de las tareas encomendadas, sino que se ajustaba a las directrices impartidas por su superior inmediato. Entre los años 2013 y 2014 la ESE decidió contratar el suministro y administración del recurso humano asistencial y administrativo para todos sus servicios por medio de la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, motivo por el que fue contratada por esta a través de un contrato de trabajo y, por ende, recibió algunas prestaciones sociales de ley, a pesar de que la única beneficiaria con su trabajo fue la mencionada institución de salud.
El salario que recibió mientras estuvo vinculada con la intermediación de Tempoeficaz SAS fue inferior a los honorarios de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la ESE. Mediante escrito de 31 de enero de 2017, reclamó de la ESE accionada el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, negado con el acto acusado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7). De la Ley 790 de 2002, el artículo 17. De la Ley 909 de 2004, el artículo 19. Del Código Sustantivo del Trabajo (CST), los artículos 23, 35, 65 y 143. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 1, 5, 6 y 8.
Del Decreto 1950, el artículo 7. Las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993. Los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. La parte demandante sostuvo que desde su ingreso a la ESE Salud Pereira se configuraron los elementos para la existencia de una relación laboral, pues debía cumplir con la prestación personal del servicio en horarios, obedecer las órdenes de sus superiores que se materializaban diariamente en subordinación y dependencia y recibió el pago de un salario.
Que trabajó domingos y festivos en las mismas condiciones que los funcionarios de planta, según los cuadros elaborados por sus jefes inmediatos y bajo las directrices de estos; por ende, siempre estuvo subordinada, pues hasta para ausentarse de la entidad estaba sujeta a los permisos de sus superiores. Concluyó que se configuraron los elementos de una relación laboral, por cuanto prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de manera personal, para lo cual recibió una remuneración y laboró bajo subordinación y dependencia de la accionada, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento de dicha relación y el consecuente pago de prestaciones sociales. 2.
Contestaciones de la demanda. 2.1. ESE Salud Pereira. La ESE accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que se cumplieron todas las características del contrato de prestación de servicios, por lo que en ningún momento se configuró la subordinación, pues, en virtud de las normas que regulan la materia, es necesaria la designación de un supervisor o interventor que coordine y verifique el cumplimiento del objeto contractual, como en efecto ocurrió. Afirmó que no estaba en obligación de afiliar a la actora al sistema de seguridad social integral, pues esa era una obligación a su cargo, conforme lo establece el artículo 3 de la Ley 797 de 2003; no obstante, como la accionante fue empleada de Tempoeficaz SAS, pasó a ser una de sus cargas.
Como excepciones propuso las que denominó: prescripción, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido y buena fe. 2.2. Empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS. Tempoeficaz SAS se opuso a las súplicas del libelo introductorio. Arguyó que no le adeuda suma alguna de dinero a la accionante, por cuanto todas las obligaciones que surgieron en desarrollo de los contratos de trabajo, por los que fue enviada la demandante en misión a la ESE accionada, le fueron canceladas.
Como medios exceptivos propuso los que denominó: inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, mala fe de la actora, cobro de lo no debido, prescripción y pago. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 18 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
En consecuencia, condenó a la ESE demandada a cancelar a la actora (i) las prestaciones sociales de orden legal, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, «entre el 12 de junio [de] 2007 y el 22 de enero de 2008, el 06 de febrero y el 05 de junio de 2008, el 01 de julio y el 06 de mayo de 2012, el 30 de junio y el 9 de noviembre de 2012, el 03 de enero y el 03 de marzo de 2013, el 01 de abril de 2014 y el 31 de enero de 2015 [y] el 01 de marzo de 2015 y el 28 de febrero de 2016»;
(ii) los porcentajes de cotización concernientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de la prescripción; y (iii) el compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013 y desde el 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 2014.
De igual modo, dispuso que debía cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Consideró que se encuentra debidamente probado que la actora prestó sus servicios a la ESE Salud Pereira, como auxiliar de enfermería, cumpliendo sus labores en los períodos indicados, desempeñadas bajo el cumplimiento de un horario, desarrollado durante la semana por turnos de seis y doce horas, con la directriz de la enfermera jefe de la institución de salud, quien a su vez tenía la facultad de impartir órdenes y funciones que aquella debía ejecutar en el desempeño de su labor.
Que, en relación con el elemento de la subordinación y dependencia, es claro que no podía predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de auxiliar de enfermería de una ESE que le asistiera algún grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, puesto que de su naturaleza se desprende que debe realizarse en forma permanente y bajo las directrices de la institución; por lo tanto, la demandante no tuvo libertad para ejecutar el objeto contractual.
Precisó que en el interregno en que la accionante estuvo vinculada con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, esto es, del 7 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014, hubo continuidad en la prestación del servicio, con lo que se desnaturalizó la figura de los trabajadores temporales para desconocer los derechos laborales de aquella, motivo por el que la ESE accionada deberá pagarle la diferencia prestacional entre lo devengado durante la vinculación con Tempoeficaz SAS y lo recibido por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones de auxiliar de enfermería en dicho lapso.
Que, en lo concerniente a la dotación de calzado y vestido de labor, se tiene que durante el período laborado por la actora solo en los años 2013 y 2014 devengó el salario exigido por la Ley 70 de 1988, esto es, dos salarios mínimos legales mensuales vigente, motivo por el que se reconoció para la primera de esas anualidades, dos dotaciones y para la restante, una, por cuanto en esta trabajó con ese salario hasta el 22 de marzo de 2014. 4.
Los recursos de apelación. 4.1. La parte actora interpuso recurso de apelación (parcial). Aseveró que deben concedérsele las primas de servicios y de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, las cotizaciones a la caja de compensación familiar, los aportes a la ARL, el auxilio de alimentación, el trabajo suplementario, la sanción moratoria y las costas procesales.
De igual modo, hay lugar al reconocimiento de la totalidad del tiempo laborado y no como de manera parcial lo hizo el Tribunal de instancia, que, además, no tuvo congruencia con el otorgamiento de las diferencias prestacionales mientras fue trabajadora en misión, ya que no las incluyó en la parte decisoria de dicha sentencia. 4.2. La ESE demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que no se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia propio de una relación laboral, pues se ha establecido por vía jurisprudencial que el cumplimiento de horario hace parte de la organización y continuación del servicio, en cuanto la atención de usuarios demande; de igual modo, la necesidad de nombrar un interventor o supervisor del contrato, obligación a cargo de la entidad contratante para la verificación del cumplimiento del objeto contractual, sin que de allí se desprendan comportamientos de sujeción para los contratistas. 4.3.
El Ministerio Público, en cabeza del señor procurador 157 judicial II delegado ante el a quo, pidió modificar el fallo apelado. Arguyó que solo deben reconocerse los derechos derivados de los contratos suscritos a partir del 3 de enero de 2013, cuya prestación en continuidad se prolongó hasta el 28 de febrero de 2016, porque, pese a que hubo algunas interrupciones en la continuidad del servicio prestado, la reclamación se formuló dentro de los tres años siguientes. 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 12 de diciembre de 2022, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 La demandante. El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos de alzada. 5.2 Parte accionada. La ESE Salud Pereira y la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS no presentaron alegatos de conclusión, según constancia secretarial de 6 de marzo de 2023. 5.3 Ministerio Público.
El representante del Ministerio Público no rindió concepto, de acuerdo con lo informado por secretaría de la sección segunda el 6 de marzo de 2023. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a menos que, como ocurre en este caso, ambas partes hayan apelado, por lo que el superior resolverá sin limitaciones. 2.2.
Problemas jurídicos. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por la actora (parcial), la ESE accionada y el agente del Ministerio Público (parcial), la Sala determinará (i) si a la demandante le asiste el derecho para reclamar de la ESE Salud Pereira el pago de las prestaciones sociales no devengadas y las diferencias salariales durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista y con intermediación de empresa de servicios temporales, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»;
(ii) si se desdibujaron los presupuestos legales durante su vinculación por empresa de servicios temporales; y (iii) si procede el reconocimiento de las primas de servicios y de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, las cotizaciones a la caja de compensación familiar, los aportes a la ARL, el auxilio de alimentación, el trabajo suplementario, la sanción moratoria y las costas procesales.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y de las empresas de servicios temporales; 2.2.2. Hechos relevantes probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y de las empresas de servicios temporales. En primer lugar, en relación con el contrato realidad, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En segundo lugar, en lo que respecta a las empresas de servicios temporales, la Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador».
A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».
La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 2016, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “Artículo 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad);
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.
En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.
No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 2.2.2.
Hechos probados i) La accionante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Salud Pereira, de manera personal e ininterrumpida, desde el 12 de junio de 2007 hasta el 28 de febrero de 2016, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: ii) La actora laboró en la mencionada institución de salud y en igual cargo, como trabajadora en misión, contratada por la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, desde el 7 de marzo de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014, según los contratos de trabajo aportados, ejecutados en los siguientes períodos (ff. 64 a 71 del cuaderno principal 1): iii) El asesor jurídico de la oficina jurídica de la ESE Salud Pereira expidió la certificación de 6 de julio de 2016, con la que ratifica la suscripción de los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandante (ff. 25 y 26 del cuaderno principal 1). iv) La jefe operativa de la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, por medio de certificación de 20 de agosto de 2016, informa que la accionante «se desempeñó como colaborador en misión […] en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA URGENCIAS […] en el centro de trabajo ESE SALUD PEREIRA con un contrato por obra o labor» (sic) [f. 27 del cuaderno principal 1]. v) Fueron allegados los comprobantes de nómina correspondientes al período del 7 de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2014, laborado por la actora como trabajadora en misión de Tempoeficaz SAS (ff. 116 a 128 del cuaderno principal 1). vi) La ESE Salud Pereira suscribió con Tempoeficaz SAS los contratos 8 y 11 de 2013 y 4, 6, 7, 10, 11, 13, 15 y 16 de 2014, con el objeto de que la segunda suministrara a la primera el recurso humano, administrativo y asistencial para todos los servicios de la institución de salud, dentro de los cuales se encontraba el empleo de auxiliar de enfermería ejercido por la demandante (ff. 129 a 157 del cuaderno principal 1). vii) Por medio de oficio D-3222 de 17 de diciembre de 2014, la ESE Salud Pereira indica que dentro de su planta de personal existía, para los años 2003 a 2014, un total de 62 cargos de auxiliar de enfermería para cada anualidad, entre otras especialidades (ff. 160 a 165 del cuaderno principal 1), empleo del que fue aportado su manual de funciones (f. 167 A ibidem). viii) La accionante cumplió con los turnos para la prestación de los servicios a cargo de las auxiliares de enfermería de la ESE Salud Pereira, asignados por las enfermeras jefes que fungían como sus superiores (ff. 168 a 201 del cuaderno principal 1, 202 a 402 del cuaderno principal 2, 403 a 618 A del cuaderno principal 3 y 619 a 712 del cuaderno principal 4). ix) Al finalizar su relación laboral con Tempoeficaz SAS, a la actora se le canceló la respectiva liquidación de las prestaciones sociales, que comprendió las cesantías y sus intereses, la prima de servicios y las vacaciones (ff. 803 a 805 del cuaderno principal 4), así como se efectuaron los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, salud, ARL y caja de compensación familiar durante el interregno trabajado (ff. 806 y 807 ibidem). x) Declaración rendida por los señores Esperanza Arias Valencia e Ismael Muñoz Rada y el interrogatorio de parte de la demandante sobre los hechos objeto de controversia (ff. 877 a 880 del cuaderno principal 5).
Actuación administrativa Escrito de 31 de enero de 2017, por medio del cual la accionante solicitó del gerente de la ESE Salud Pereira el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como auxiliar de enfermería y el consecuente pago de prestaciones sociales (ff. 15 y 16 del cuaderno principal 1), negado a través de oficio D-210 de 13 de febrero siguiente (ff. 16 A a 24 ibidem). 2.2.3.
Caso concreto De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que, contrario a lo concluido por el Tribunal de instancia, la señora Johanna López Ospina se vinculó con la ESE Salud Pereira desde el 12 de junio de 2007 hasta el 28 de febrero de 2016, como auxiliar de enfermería, con un total de veintisiete contratos de prestación de servicios y diez adiciones, los que fueron ejecutados de manera personal e ininterrumpida.
Así mismo, se advierte que en el interregno del 7 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014 ella suscribió varios contratos de trabajo con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS para laborar al interior de dicha institución de salud, sin distinción a lo que venía realizando a través de los vínculos contractuales. Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dictada por esta sección, que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. En efecto, como se evidencian interrupciones de 5, 10, 18 y 20 días, para esta Corporación no existe duda acerca de que se trató de un solo período laborado que trascurrió desde el 12 de junio de 2007 hasta el 28 de febrero de 2016, es decir, por más de nueve años, respecto de los cuales se examinarán los tres elementos de la relación laboral.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, en primer lugar, se examinará la configuración de los elementos de la relación laboral frente a las vinculaciones contractuales de la accionante con la ESE demandada, que se dieron en dos períodos: (i) del 12 de junio de 2007 al 6 de marzo de 2013 y (ii) desde el 1º. de abril de 2014 hasta el 28 de febrero de 2016, pues recuérdese que entre el 7 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014 ella suscribió varios contratos de trabajo con Tempoeficaz SAS.
Los contratos de prestación de servicio tuvieron como objeto que «[l]a contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios personales como auxiliar de enfermería, asignada al área de hospitalización, o en el servicio donde se requiera de la unidad intermedia de salud del centro, o en la unidad intermedia de salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira».
En tal sentido, se encuentra acreditado que la señora Johanna López Ospina prestó de manera personal el servicio como quiera que fue contratada directamente por la ESE Salud Pereira para que realizara labores de auxiliar de enfermería, es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte).
En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar de enfermería, que eran pagados en forma mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto se probó que la labor que la señora Johanna López Ospina desempeñó en la ESE Salud Pereira era de auxiliar de enfermería, sin autonomía ni independencia, lo que se deduce, por un lado, de los contratos de prestación de servicios suscritos, pues entre sus obligaciones se desprende que ella debía contar con plena disposición para laborar en las condiciones y el lugar señalado por la institución de salud, así como debía dar cumplimiento al cronograma de actividades que se le suministrara y en los horarios que se establecieran, entre otras; y, por otro, del testimonio de los señores Esperanza Arias Valencia e Ismael Muñoz Rada, quienes coincidieron en afirmaciones como que la demandante «cumplía horario, seguía instrucciones y órdenes y estaba sujeta a permisos o autorizaciones para ausentarse de su lugar de trabajo».
Por su parte, en su interrogatorio de parte, la actora indicó que las «auxiliares contratistas y de planta realizaban idénticas tareas y estaban sujetas al horario contenido en el cuadro de turnos». En todas las declaraciones se especificó que a la accionante se le suministraban los elementos de trabajo. Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales, el interrogatorio de parte y los documentos arrimados al expediente.
Esta Corporación, en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata. No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada con el fin de desvirtuar la aludida presunción. De conformidad con lo expuesto, es dable deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral; por consiguiente, en el presente asunto la aludida presunción se encuentra demostrada.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, pues la demandante atendió funciones inherentes al cargo de auxiliar de enfermería de manera subordinada, en iguales condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la institución. En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en la presente controversia las tareas desempeñadas por la demandante como auxiliar de enfermería están referidas a las que en forma sucesiva e ininterrumpida debía adelantar la ESE Salud Pereira como propias u ordinarias, por cuanto en ningún momento se demostró que ella desarrollara labores distintas a las asignadas al personal de enfermería de planta.
Así mismo, se acreditó en el plenario que la vinculación de la demandante se llevó a cabo sin solución de continuidad, por espacio de más de nueve años a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con la misma persona e igual objeto contractual, sin autonomía e independencia. Lo anterior permite colegir que en el sub lite, se insiste, se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando acreditado que la ESE Salud Pereira evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la institución, que, además, no fueron temporales o excepcionales.
Ahora bien, en segundo lugar, resulta necesario establecer si durante el interregno en el que la accionante laboró bajo la figura de la intermediación laboral se configuró también una relación laboral con la institución de salud. De conformidad con el marco jurídico que antecede, en principio, podría concluirse que al existir un vínculo laboral entre la empresa de servicios temporales y el trabajador no se presenta afectación o desprotección en sus derechos laborales y, por ende, no sería necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas porque fueron cubiertas todas sus prestaciones; sin embargo, el Decreto 4369 de 2006 (artículo 6) es claro en preceptuar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales, situaciones que no encajan en el sub lite, sumado a que en uno de ellos se excedió el término legal permitido por la ley (6 meses con prórroga por otro tanto), en la medida en que esta vinculación se presentó de la siguiente manera: Por consiguiente, se tienen como incumplidas las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las empresas de servicios temporales y la posibilidad de que sus trabajadores en misión desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria.
En ese orden, como las pruebas aportadas no distinguen los dos lapsos contractuales del interregno con la intermediación laboral, sino que valoradas en su conjunto se evidencia que hubo continuidad en la prestación del servicio, sin autonomía ni independencia, no hay duda para esta Corporación acerca de la configuración de la relación laboral por el período reclamado en el libelo introductorio, esto es, del 12 de junio de 2007 al 28 de febrero de 2016, que incluye el de la intermediación laboral, por lo que la sentencia apelada será modificada en este aspecto.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que la parte demandante formuló reclamación ante la entidad el 31 de enero de 2017 y desde el vencimiento del vínculo (28 de febrero de 2016) hasta la petición trascurrieron algo más de 11 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de toda la relación laboral desde el 12 de junio de 2007 hasta el 28 de febrero de 2016, por cuanto no existieron interrupciones mayores a 30 días hábiles, según la aludida regla jurisprudencial prevista en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021.
En conclusión, esta Sala tiene como probada la relación laboral entre la accionante y la ESE demandada, toda vez que por medio de contratos de prestación de servicios se desdibujó esta figura contractual y se configuraron los elementos propios de aquella relación. Así mismo, durante el tiempo en que ella estuvo vinculada por contratos de trabajo a la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, como empleada en misión ante la ESE, también se consolidó la referida relación laboral, dado que, por un lado, se desconocieron las reglas propias de este tipo de instrumentos laborales y, por otro, a pesar de ser una trabajadora en misión, en la realidad quien fungía como empleador era la accionada y no dicha empresa, período, además, en el que, según se acreditó, las condiciones de tiempo, modo y lugar, en que la actora laboró, no variaron por su vínculo de trabajo con Tempoeficaz SAS Así las cosas, en cuanto a la existencia de la relación laboral entre las partes, se confirmará la sentencia que accedió a la nulidad del acto acusado, pero con modificación del interregno en que se desarrolló. 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. En la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la actora durante el período del 12 de junio de 2007 al 28 de febrero de 2016 procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (auxiliar de enfermería) vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos, por lo que la providencia apelada será modificada en el sentido de precisar este aspecto.
En estas condiciones, la anterior precisión también se traslada al numeral 5 del fallo impugnado, en el sentido de indicar que la ESE Salud Pereira deberá tener en cuenta el salario de un servidor público de planta de dicha entidad (auxiliar de enfermería) y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, por lo que será modificado y así quedará en la parte resolutiva de esta providencia. En lo referente al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, como consecuencia de la nulidad del acto acusado, según se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación de dichas prestaciones depende de quién debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen en forma dineraria por el sistema de seguridad social integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes, como son, entre otras, las primas, las bonificaciones y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se hallan a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la pensión y los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Por consiguiente, le corresponderá a la entidad accionada, al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la parte actora, teniendo en cuenta precisamente la anterior claridad respecto de su origen, esto es, que sean las que legalmente recibe un auxiliar de enfermería de planta, sin que con ello se le dé tal categoría a la demandante.
En lo concerniente al trabajo suplementario (otra inconformidad de la actora), en el expediente no existe prueba de su causación, por lo que no puede establecerse su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Por ende, resultaba necesario que la interesada demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y, lo más importante, si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo.
Al respecto, se advierte que, contrario a lo pretendido por la accionante, no bastaba con aportar copia de los cuadros de turnos, puesto que de allí no se desprenden los requisitos indispensables para el reconocimiento de esos emolumentos. Frente a los aportes a la caja de compensación familiar, la accionante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982, respecto de las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiaria de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, fue acertada la decisión del a quo al negar su reconocimiento.
En cuanto a la sanción moratoria, ya que el reconocimiento y pago de las cesantías surge solo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, no podría reclamarse esa sanción, como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la Administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de pago de la sanción moratoria solo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
En lo referente a las diferencias prestacionales entre lo recibido como trabajadora en misión de Tempoeficaz SAS, y lo devengado por una auxiliar de enfermería de planta de la ESE accionada, la Sala corrobora que, en efecto, esa súplica fue examinada y otorgada en la parte motiva del fallo impugnado, pero no incluida en la decisoria, razón por la que la sentencia será adicionada en ese sentido.
Frente a la dotación de vestido y calzado concedida en primera instancia, esta subsección precisa que su pago no puede hacerse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero si el empleador no lo suministró y se da el retiro, es dable que sea sufragado, a título de compensación. Al respecto, los artículos 1 a 3 del Decreto 1978 de 1989 disponen: Artículo 1º.- Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.
Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Artículo 3º.- Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente [destaca la Sala].
Por su parte, esta Corporación indicó: La dotación se entregará en especie, a razón de tres (3) pares de zapatos y tres (3) vestidos de labor, […] teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su [a]rtículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto, y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y la demandante tenga vigente el vínculo laboral […] En caso de que se haya producido el retiro del servicio de la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los periodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación. La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha "Prestación Social" y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral […].
En tal sentido, se observa que durante la vigencia del vínculo laboral de la demandante, la accionada no le suministró las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor a las que se encontraba obligada, por cuanto en el expediente no existe prueba que así lo desvirtúe. Entonces, son dos las exigencias para acceder a la mencionada prestación: (i) trabajar al menos tres meses ininterrumpidamente antes de cada fecha de suministro y (ii) devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.
En el asunto sub examine, en todo el período laborado, únicamente entre el 7 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, cuando fue trabajadora en misión contratada por Tempoeficaz SAS, la demandante recibió una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal mensual vigente (desde el 7 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2013 y del 1º. de enero al 22 de marzo de 2014 por $870.000), por lo que, de acuerdo con las normas que regulan la materia, le asiste derecho a que se le sufrague dos dotaciones de calzado y vestido correspondientes a 2013, pues para el 30 de abril de 2013 (primera fecha de pago de esa anualidad) no había laborado tres meses ininterrumpidos como lo exige la norma.
Lo mismo ocurre con la dotación causada en 2014, por cuanto, contrario a lo establecido por el Tribunal de instancia, en ese año no se causó porque laboró hasta el 22 de marzo de 2014, es decir, no satisfizo la exigencia de los tres meses continuos trabajados. Por lo tanto, la sentencia será modificada en ese aspecto. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de esta Sala, esos recursos del sistema integral de seguridad social tienen la naturaleza de parafiscales, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por consiguiente, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada y, por ende, la orden de «pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios […]» será reformada, toda vez que, de acuerdo con la tercera regla establecida en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, lo sufragado por la accionante al sistema general de seguridad social en salud no le será devuelto.
Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Comoquiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no impondrá condena en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, con las modificaciones indicadas anteriormente.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el numeral 3 de la parte resolutiva de la providencia apelada la cual quedará así: “… Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la ESE Salud Pereira reconocer y pagar a la demandante las prestaciones de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (auxiliar de enfermería) vinculados laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos, al haberse demostrado que existió una relación laboral entre las partes que transcurrió desde el 12 de junio de 2007 hasta el 28 de febrero de 2016, de acuerdo a las consideraciones expuestas en precedencia.”
SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral 5 de la parte resolutiva de la providencia apelada la cual quedara así: “… La E.S.E. Salud Pereira deberá tener en cuenta el salario de un servidor público de planta de dicha entidad (auxiliar de enfermería) y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.”
TERCERO. - MODIFICAR el numeral 6 de la parte resolutiva de la providencia apelada la cual quedara así: “… SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas en el año 2013, de acuerdo a las consideraciones expuestas en precedencia.”
CUARTO. - REVOCAR el numeral 4 de la parte resolutiva del fallo impugnado, conforme a lo indicado en la motivación.
QUINTO. - ADICIONAR el numeral 13 a la sentencia recurrida, el cual es del siguiente tenor: “…
13. SE ORDENA a la ESE Salud Pereira que cancele a la señora Johanna López Ospina las diferencias prestacionales entre lo que se reconoció y pago en virtud de los contratos de trabajo suscritos entre el 7 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014 con Tempoeficaz SAS y lo devengado por el personal de planta que desempeña el cargo de auxiliar de enfermería, que no fueron cubiertas por el tercero empleador, según las consideraciones anotadas en precedencia.”
SEXTO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por la señora Johanna López Ospina contra la ESE Salud Pereira y la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO. - Sin condena en costas en esta instancia.
OCTAVO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS