11001032600020160016100 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- Demandado: Arturo Enrique José Vega Varón. Referencia: Medio de control de repetición – Única instancia. Tema 1: Pretensión de repetición. Subtema 1.1.

Aplicación de la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001. Subtema 1.2. Insubsistencia de servidor público sin motivación – falta de acreditación del elemento subjetivo. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Subsección, con fundamento en el acta número 15 del 5 de mayo de 20051, procede a resolver, en única instancia, la demanda que en ejercicio del medio de control de repetición formuló el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, en adelante INCODER, en contra del señor Arturo Enrique José Vega Varón. I. SÍNTESIS El señor Arturo Enrique José Vega Varón, en su condición de gerente general del INCODER expidió, sin ninguna motivación, la Resolución No. 01904 del 24 de noviembre de 2004, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento provisional de Sergio Grazziani Cristo, en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 18, de la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad, motivo por el que el señor Grazziani Cristo presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminó con sentencia favorable a sus pretensiones.

Como el INCODER asumió la condena, pretende que la suma pagada sea reembolsada por el ex funcionario, al que le atribuye un actuar gravemente culposo por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, en ejercicio del medio de control de repetición, presentó demanda2 el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012)3, con la pretensión de que Arturo Enrique José Vega Varón, en su condición 1 En la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los procesos de repetición podrían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2 Folios 9-19 del cuaderno principal. 3 De acuerdo con el sello de recibido de la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible a folio 19 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 2 de ex gerente general de dicha institución, sea declarado responsable de los perjuicios ocasionados a esa entidad con la condena impuesta por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008), que fue confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de fallo proferido el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral iniciado por Sergio Grazziani Cristo y, en consecuencia, se le condene al pago de doscientos diecisiete millones trescientos sesenta y ocho mil ciento sesenta y tres pesos ($217.368.163) moneda corriente, suma de dinero que el INCODER debió pagar al señor Grazziani Cristo en cumplimiento de la aludida orden judicial.

Como sustento de sus pretensiones, el INCODER argumentó que el “acto administrativo anulado que dio lugar a la condena (…) fue proferido con culpa grave, según lo establece el artículo 6° de la Ley 678 de 2001; toda vez que el daño fue una consecuencia de una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en la medida en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó que el acto de desvinculación fue proferido con falta de motivación, pese a que era obligatorio motivarlo.

En efecto, la Corporación estimó que el acto administrativo proferido debía sujetarse a lo dispuesto en el artículo 41, parágrafo 2° de la Ley 909 de 2004, sin que la modalidad de vinculación del actor, esto es, nombrado en provisionalidad, facultara a la administración para desvincularlo de manera discrecional”4. 2.2. Posición del demandado El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, en auto del veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013)5, admitió la demanda incoada por el INCODER contra el señor Arturo Enrique José Vega Varón. El señor Arturo Enrique José Vega Varón contestó la demanda, con escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas6.

Argumentó que la expedición del acto administrativo declarado nulo, por medio del cual se declaró insubsistente al señor Sergio Grazziani Cristo, no puede calificarse como gravemente culposa, “puesto que de manera general la aplicación de las normas que regulan lo referente a la desvinculación de los empleados provisionales, ha suscitado interpretaciones diversas, no sólo por parte de las entidades públicas, sino al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Por lo tanto, “si al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, particularmente, del Honorable Consejo de Estado (…) se presentan posiciones encontradas en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas, concretamente de la Ley tantas veces citada en este escrito, no es dable, ni razonable imputar a un servidor público un error inexcusable y, por tanto, culpa grave en la interpretación y aplicación de una norma en uno u otro sentido”.

Aunado a lo anterior, manifestó que su actuación no puede ser calificada como gravemente culposa, “en la medida en que (…) actuó conforme a las funciones propias de su cargo, y con fundamento en la asesoría, lineamientos y directrices establecidas por el órgano que al interior del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- era el competente para ello y que, específicamente, se había 4 Hecho undécimo del escrito de demanda. 5 Folios 146 y 147 del cuaderno principal. 6 Folios 202-221 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 3 pronunciado sobre el tema, señalando de forma reiterada que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales, no debían ser motivados, aún en vigencia de la Ley 909 de 2004 (…)”. Así, el señor Vega Varón actuó de buena fe y bajo la creencia de que su actuar estuvo ajustado al ordenamiento jurídico. 2.3.

La audiencia inicial Agotado el trámite correspondiente, el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá celebró, el veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)7, diligencia en la que, luego de verificada la asistencia de los intervinientes, se puso de presente la inexistencia de vicio de nulidad que invalidara lo actuado.

Posteriormente, se procedió a la fijación del litigio, en los siguientes términos: “determinar, en primer lugar, si el agente estatal actuó con culpa grave, efectivamente, al proferir la Resolución No. 01904 del 24 de noviembre de 2004, por medio de la cual declaró insubsistente al señor Sergio Grazziani Cristo del cargo de profesional especializado que desempeñaba sin ninguna motivación y si, como consecuencia de ello, hay lugar a declarar responsable patrimonialmente por la condena cancelada de doscientos diecisiete millones trescientos sesenta y ocho mil ciento sesenta y tres pesos ($217.368.163) al mencionado demandado”, problema jurídico con el que estuvieron de acuerdo las partes del proceso.

Como las partes manifestaron su ausencia de ánimo conciliatorio, se declaró fallida esa etapa de la audiencia, por lo que seguidamente se ordenó tener como pruebas, con el valor que según la ley les correspondiera, los documentos que fueron aportados con la demanda. Una vez decretadas las pruebas documentales allegadas con el escrito de demanda y teniendo en cuenta que no habían pruebas pendientes por practicar, el juzgado prescindió de la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

Finalmente, conforme con los artículos 179 y 187 del CPACA, dictó sentencia de primera instancia en el presente proceso. Después de concedido8 y admitido9 el recurso de apelación interpuesto por el INCODER contra la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)10, declaró “la carencia de competencia del juzgado que conoció en primera instancia del proceso y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que lo tramitó en segunda instancia”, y, como consecuencia de ello, declaró “la nulidad del proceso a partir de la sentencia del 11 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Treinta y Siete11 (sic) Administrativo, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo [expuesto] en la presente providencia y bajo los efectos establecidos en el artículo 138 del CGP12”.

Por último, dispuso la remisión 7 El acta de la audiencia inicial obra a folios 241-244 del cuaderno principal, en tanto que el CD contentivo de las grabaciones de audio y video se encuentra a folio 240 del mismo cuaderno. 8 Folio 264 del cuaderno principal. 9 Folios 268 y 269 del cuaderno principal. 10 Folios 298-303 del cuaderno principal. 11 La sentencia fue proferida por el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 12 CGP.

“Artículo 138. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 4 del expediente a esta Corporación, para que fuera repartido entre los magistrados que integran el Consejo de Estado.

Esta Corporación, a través de proveído de nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)13, avocó el conocimiento del presente proceso y dispuso continuar con el trámite del mismo, conservando la validez de lo actuado con anterioridad a la sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 138 del CGP. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Sobre la competencia La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los procesos de repetición contra agentes o ex agentes del Estado que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, conforme al artículo 7° de la Ley 678 de 200114 y el artículo 142 del CPACA15. En ese orden, y en razón a que el medio de control con pretensión de repetición se ejerció contra el señor Arturo Enrique José Vega Varón, en atención a su condición de ex representante legal de una entidad del orden nacional16-17, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, el presente proceso; de conformidad con el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 201118 -vigente para la fecha de presentación de la demanda-. 3.2.

La vigencia del medio de control La condena cuya repetición se pretende le fue impuesta al INCODER por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia del veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008)19, que fue confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. 13 Folio 315 del cuaderno principal. 14 Ley 678 de 2001.

Artículo 7. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (…)”. 15 CPACA. “Artículo 142. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado”. 16 Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER. 17 El artículo 1° del Decreto 3759 de 2009, dispone que “el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera.

Su sede principal y domicilio están en la ciudad de Bogotá”. 18 Ley 1437 de 2011. Artículo 149. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…). 13.

De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional”. 19 Folios 48-60 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 5 fallo del dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010)20-21. Por lo tanto, el plazo de vigencia del presente medio de control comenzó a correr cuando se encontraba en vigor la Ley 678 de 200122 y el Código Contencioso Administrativo CCA, definiéndose así dicho término de conformidad con estas leyes.

De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 678 de 200123, el artículo 136, numeral 9, del CCA24 y lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-832 de 200125 y C-394 de 200226, la pretensión de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que la condena hubiera sido pagada por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de dieciocho (18) meses previsto en el artículo 177 del CCA para dar cumplimiento a lo fallado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como el pago fue realizado el seis (6) de diciembre de dos mil once (2011)27, esto es, dentro del término legal previsto para ello, el plazo para presentar la demanda de repetición caducaba el siete (7) de diciembre de dos mil trece (2013). Como la demanda que dio inicio a este proceso fue radicada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012)28, se impone concluir que la acción de repetición fue incoada en forma oportuna. 3.3.

La legitimación para la causa 20 Folios 61-75 del cuaderno principal. 21 A través de este fallo, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio “estricto cumplimiento al fallo de acción de tutela proferido por la Sala Primera de Revisión de la H. Corte Constitucional, de fecha mayo veinticuatro (24) de dos mil diez (2010), por medio del cual dejó sin efectos la providencia proferida por esta Corporación el 19 de marzo de 2009 y ordenó que se decidiera la demanda presentada por el señor SERGIO GRAZZIANI CRISTO, de acuerdo al precedente fijado por la H. Corte Constitucional y reseñado en esa providencia”. 22 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, “[l]a presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias” y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509, del 4 de agosto de 2001. 23 Ley 678 de 2001.

“Artículo 11. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la fecha de pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El término de caducidad dispuesto en el presente artículo aplicara a las condenas, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley que quede ejecutoriada con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. 24 CCA. “Artículo 136. Caducidad de las acciones (…) 9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad (…)”.

CPACA. Artículo 164. “(…) l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”. 25 “Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad’, contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. 26 “Tercero.- Declarar EXEQUIBLE por los cargos analizados en esta Sentencia, el segundo inciso del artículo 11 de la Ley 678 de 2001, bajo el entendido que la expresión ‘Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago’ contenida en él, se somete al mismo condicionamiento establecido en la Sentencia C-832 de 2001, es decir, que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002. 27 A folio 107 del cuaderno principal obra certificación expedida por la señora Ana Isabel Castro, coordinadora del grupo de talento humano, a través de la cual se informa que los pagos realizados al señor Sergio Grazziani Cristo fueron cancelados así: “por prestaciones sociales, el nueve (9) de mayo de 2011, indexación e intereses moratorios el treinta (30) de noviembre de 2011 y por concepto de seguridad social el seis (6) de diciembre de 2011”. 28 Ver nota al pie No. 3.

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 6 El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- está legitimado en la causa por activa, por ser el órgano de derecho público que realizó el pago de la condena impuesta por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca29, en sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010).

En lo que atañe al extremo demandado, el señor Arturo Enrique José Vega Varón se encuentra legitimado en la causa por pasiva, pues fungía como Gerente General del INCODER para el momento de los hechos que dieron lugar al pago de la condena30 y, en tal calidad, expidió la Resolución No. 01904 del 24 de noviembre de 200331, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de carácter provisional del señor Sergio Grazziani Cristo en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 18, de la planta de personal global del INCODER. 3.4.

Consideraciones relativas a la conducta del agente estatal - aspecto frente al cual quedó circunscrito el litigio 3.4.1. Como se expuso en el acápite referente a la audiencia inicial del presente proceso, el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá circunscribió el litigio a la calificación de la conducta del agente o ex agente estatal, requisito que, a juicio del demandado, no se encuentra satisfecho en el presente caso, por lo que deberán negarse las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, frente al cumplimiento de los demás elementos de la pretensión de repetición, como son: (i) la calidad de agente o ex agente del Estado del demandado; (ii) la existencia de una condena judicial, conciliación, transacción o cualquier forma de terminación del conflicto donde se generara obligación de pago a cargo de una entidad estatal y (iii) la prueba del pago efectivo, no existe discusión y, en todo caso, fueron acreditados en el caso sub judice, como se desprende de lo considerado en los acápites precedentes relativos a la competencia, caducidad y legitimación en la causa del presente proveído. 3.4.2.

En el presente asunto, el INCODER aseguró que el demandado incurrió en la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, porque declaró insubsistente el nombramiento del señor Sergio Grazziani Cristo sin consignar, en el acto administrativo que así lo dispuso, las razones de esa determinación, lo que a su juicio comportó una omisión de los requisitos de validez 29 En el presente caso, el pago se encuentra acreditado con los siguientes documentos: (i) la Resolución No. 02373 del 30 de diciembre de 2004, “por la cual se reconocen unas prestaciones y ordena un pago”, que se encuentra a folios 81 y 82 del cuaderno principal;

(ii) una resolución de nomenclatura ilegible, “por la cual se ordena el pago de salarios y prestaciones sociales al señor Sergio Grazziani Cristo”, que obra a folios 86-90 del cuaderno principal; (iii) la Resolución No. 02679 del 19 de octubre de 2011, “por medio de la cual se indexa una liquidación, documento visible a folios 91-93 del cuaderno principal;

(iv) la Resolución No. 02749 del 26 de octubre de 2011, “por medio de la cual se liquidan unos intereses moratorios”, que obra a folios 95-98 del cuaderno principal; (v) y la certificación de pago expedida por la coordinadora del grupo de gestión del talento humano del INCODER, Ana Isabel Castro, el 7 de junio de 2012, que se encuentra a folio 107 del cuaderno principal. 30 Al respecto, la Sala encuentra que el INCODER no aportó las pruebas documentales por medio de las cuales se acreditara la condición de gerente general del señor Arturo Enrique José Vega Varón para la fecha de ocurrencia de los hechos, pero, en el hecho segundo del escrito de demanda, indicó “que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, emite Resolución No. 01904 del 24 de noviembre de 2004, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento provisional al doctor Sergio Grazziani Cristo (…) acto administrativo suscrito por el doctor Arturo Enrique Vega Varón en su condición de Gerente General del Instituto”, y, frente a este hecho, se pronunció el señor Vega Varón, en su escrito de contestación de la demanda, manifestando que era cierto.

Además, a folio 79 del cuaderno principal se encuentra la referida resolución, suscrita por el señor Arturo Enrique Vega Varón. Así las cosas, se encuentra probada la condición de gerente general del aquí demandado, así como el hecho de que fue aquel quien suscribió el acto administrativo declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 31 Folio 79 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 7 de dicho acto administrativo, determinada por la vulneración manifiesta e inexcusable del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece: “Artículo 41. El retiro del servicio de quienes están desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa (…)

PARÁGRAFO 2 °. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

Lo anterior, en razón a que debía motivar el acto administrativo de declaración de insubsistencia del señor Sergio Grazziani Cristo, dado que, aun cuando estaba nombrado en provisionalidad, ocupaba un cargo de carrera administrativa. 3.4.3. Para abordar el análisis de la conducta del agente público en el marco de este proceso de reembolso, ha de tenerse en consideración que, como los hechos que sustentaron la condena en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural ocurrieron el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004) —cuando el señor Arturo Enrique José Vega Varón, en su condición de gerente general de esa entidad, expidió la Resolución No. 01904, en la que declaró insubsistente el nombramiento provisional de Sergio Grazziani Cristo como profesional especializado, código 3010, grado 18, adscrito a la Oficina Asesora Jurídica de la institución demandante—; la Ley 678 de 2001 resulta aplicable a los aspectos sustanciales de este asunto.

Por tanto, en este caso, se aplica la presunción prevista en el artículo 6° de esa ley, invocada por la entidad demandante, que califican la conducta del agente de gravemente culposa. Las presunciones previstas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 son legales, es decir, admiten prueba en contrario y, con ellas, el legislador buscó efectivizar el ejercicio de la acción o medio de control de repetición, en la medida que la entidad estatal, al formular el respectivo libelo introductorio, le corresponde acreditar solamente el supuesto fáctico en el que se fundamenta la presunción que se invoca para que esta opere.

Corresponde entonces verificar, si el supuesto fáctico de la presunción invocada por por la demandante se halla configurado, esto es, que la causa para la imposición de la condena ocurrió como consecuencia de la actuación gravemente culposa del demandado Arturo Enrique José Vega Varón al expedir la Resolución No. 01904 de 2004, con una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; aspecto al que se delimitará el análisis de la Sala, comoquiera que, fue este el calificativo conductual atribuido al señor Arturo Enrique José Vega Varón para la prosperidad del medio de control.

Así, el material probatorio arrimado a este expediente permite tener acreditado que: Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 8 (i) mediante Resolución No. 0431 del 28 de agosto de 200332, el gerente general del INCODER nombró, de forma provisional, al señor Sergio Grazziani Cristo en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 18, de la planta de personal global de la institución, en la oficina asesora jurídica;

(ii) de acuerdo con el acta de posesión No. 0218 del 29 de agosto de 200333, el señor Sergio Grazziani Cristo tomó posesión del cargo de profesional especializado, código 3010, grado 18, de la oficina asesora jurídica del INCODER; (iii) el señor Arturo Enrique José Vega Varón, en su condición de gerente general del INCODER y a través de Resolución No. 01904 del 24 de noviembre de 200434, declaró “insubsistente el nombramiento provisional del señor Sergio Grazziani Cristo (…) quien ocupa el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 18 de la planta global del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, en la Oficina Asesora Jurídica, con sede en Bogotá”;

(iv) el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 20 de junio de 200835, declaró la nulidad de la Resolución No. 01904 del 24 de noviembre de 2004, pues “el Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER se limitó a invocar las facultades legales que le confiere[n] los decretos 1300 del 21 de mayo de 2003 y 1950 de 1973, en la expedición de la Resolución No. 01904 del 24 de noviembre de 2004, declarando la insubsistencia del nombramiento provisional del actor, sin motivación alguna, en contravía del parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004”;

(v) la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fallo del 18 de noviembre de 201036, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., pues, Así las cosas, la violación del parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que regula el retiro de los empleados que ocupan un cargo de carrera administrativa, aun cuando estuvieren nombrados en provisionalidad, fue el vicio que derivó en la nulidad de la Resolución No. 01904 de 2004.

Por ende, el señor Arturo Enrique José Vega Varón, al omitir la exposición de los motivos que condujeron a la desvinculación de Sergio Grazziani Cristo, incurrió en el defecto que corresponde a la causal de nulidad de infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, situación que da lugar a configurar la “presunción” de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001.

Este criterio ata al juez de la repetición, porque siguiendo el derrotero trazado por esta Sección del Consejo de Estado37, las sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten así, de acuerdo con la presunción establecida en la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del ex servidor público, y el demandado tiene, entonces, el deber de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad38, lo cual quedó, a su vez, 32 Folio 77 del cuaderno principal. 33 Folio 78 del cuaderno principal. 34 Folio 79 del cuaderno principal. 35 Folios 48-60 del cuaderno principal. 36 Folios 61-75 del cuaderno principal. 37 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 29 de mayo del 2014 y 29 de abril de 2019, exps. 40755 y 50695. 38 La aducción en el proceso de repetición, del fallo condenatorio contra el Estado por la declaración de nulidad de un acto administrativo, permite que en la actividad probatoria del demandado, pese a que se señale que hubo una desviación de poder, por ejemplo, éste pueda acreditar en ejercicio del derecho al debido proceso y de defensa que su conducta no lo fue a título de dolo o culpa grave y, por consiguiente, probar la falta de responsabilidad patrimonial.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 34816. Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 9 plasmado en la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 678 de 200139. Valga decir que, el hecho de que dichas piezas procesales sean determinantes, no implica, en todo caso, que resulten siempre suficientes al propósito de deducir la presunción que se enrostra contra el demandado en repetición. Para que así sea, se requiere que el fallo condenatorio contra el Estado por la declaración de nulidad de un acto administrativo contenga de forma explícita el supuesto de hecho en que se funda la presunción, de manera tal que, desde un principio, el demandado en repetición pueda dirigir sus esfuerzos probatorios a desvirtuar el elemento presuntivo que se enfila en su contra.

Si la sentencia definitoria de la litis que da lugar a la condena tiene tal claridad, servirá no solo de basamento al juez de la repetición, sino que, en los términos ya señalados, lo atará en su decisión de reembolso; de lo contrario, la sola sentencia de lesividad será insuficiente para tal propósito. 3.4.4. Como en el sub examine, la sentencia de condena por la cual se repite determinó, en forma clara y suficiente, que la conducta generadora de nulidad del acto administrativo obedeció al desconocimiento de una norma que obligaba al gerente general del INCODER a motivar el retiro de un empleado nombrado de forma provisional que ocupaba un cargo de carrera, se tiene que, a partir de allí, encontró mérito el supuesto fáctico que fue retomado por la entidad demandante para invocar la presunción y, en esa medida, la sentencia condenatoria para el caso particular se convierte en una prueba determinante en virtud de la cual el demandado debe enrutar su actividad probatoria, con el fin de enervar el supuesto sobre el que estriba la aludida presunción. Con el fin de desvirtuar el hecho deducido con la sentencia condenatoria, el señor Arturo Enrique José Vega Varón, en su escrito de contestación, argumentó que la expedición del acto administrativo declarado nulo, por medio del cual se declaró insubsistente al señor Sergio Grazziani Cristo, no puede calificarse como gravemente culposa, “puesto que de manera general la aplicación de las normas que regulan lo referente a la desvinculación de los empleados provisionales, ha suscitado interpretaciones diversas, no sólo por parte de las entidades públicas, sino al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Sobre el argumento de defensa formulado por el demandado en el escrito de contestación de la demanda, esta Subsección se ha pronunciado en casos similares40, indicando que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, el 39 Corte Constitucional, Sala Plena, C 374 /02, Sentencia del 14 de mayo de 2002, expedientes acumulados D- 3756, D-3757 y D-3763.

En el fallo se cita la Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000. Página 16. 40 Ver: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2019. Radicación No. 20001-23-31-000-2011-00513-01 (50695); (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2019.

Radicación No. 11001-03-26-000-2017-00172-00 (60564); y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de noviembre de 2022. Radicación No. 11001-03-26-000- 2012-00063-00 (45169). Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 10 veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004) la jurisprudencia contencioso administrativa no tenía un criterio definido respecto de la necesidad de motivación del acto de desvinculación de los empleados nombrados de forma provisional en cargos de carrera.

En efecto, en sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo la tesis de que no debían motivarse dichos actos administrativos, a menos de que el nombramiento en provisionalidad se diera por terminado antes de cumplirse el término por el cual se hizo41, y solamente a partir de sentencia proferida el el veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010)42, esa sección consideró que el acto de desvinculación si debía motivarse, para el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad después de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004.

En esas circunstancias, al momento de expedición del acto administrativo, no existía una postura uniforme en relación con el deber de motivar el acto administrativo de desvinculación de los empleados públicos nombrados de forma provisional que ocuparan cargos de carrera administrativa, y, en consecuencia, el comportamiento del agente estatal encontraba fundamento en un criterio jurisprudencial válido, con lo que, como lo ha sostenido esta Sala, su conducta no puede calificarse de dolosa o gravemente culposa43, pues no se presentó una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho.

Así las cosas, aun cuando la Sala no pierde de vista que la Ley 909 de 2004 supuso un cambio sustancial para los empleados nombrados de forma provisional en cargos de carrera administrativo, toda vez que el retiro de los mismos dejó de ser discrecional y pasó a ser motivado, y aun cuando esta norma se encontraba vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos44, la jurisprudencia contencioso administrativa no tenía un criterio definido y pacífico en relación con la forma de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad, aun teniendo en cuenta lo previsto por las normas antes referidas, por lo que, como se expuso con anterioridad, no puede calificarse la conducta del señor Arturo Enrique José Vega Varón como gravemente culposa.

En consecuencia, la Subsección negará las suplicas de la demanda, al no haberse acreditado el elemento subjetivo requerido para la procedencia de la acción de repetición. IV. COSTAS PROCESALES El artículo 361 del Código General del Proceso (CGP) prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del 41 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación No. 15001-23-31-000- 2001-00354-01 (0319-08). 42 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. No. interno. 0883-08. 43 Ver: (i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 6 de diciembre de 2013, Rad. 27.835; (ii) Subsección C. Sentencia del 19 de diciembre de 2017, Rad. 49.194; sentencia del 9 de julio de 2018, Rad. 51.271 y sentencia del 1 de octubre de 2018, Rad. 56.401. 44 Así como el Decreto 1227 de 2005, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto- ley 1567 de 1998”.

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 11 proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.145 y 36646 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)47, prescriben que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el proceso en primera o única instancia, sin embargo, en este escenario corresponde la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-, pues fue la parte vencida en este proceso. Para tal efecto, la Secretaría de la Sección deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, para lo cual deberá considerar tanto los gastos judiciales hechos por el señor Arturo Enrique José Vega Varón, correspondientes a las actuaciones autorizadas por la ley —siempre que aparezcan comprobados—, como las agencias en derecho que esta Corporación procede a fijar por el 1% del valor de las pretensiones, de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura48.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con los motivos expuestos en el presente proveído.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. FÍJESE, por Secretaría, como agencias en derecho el monto equivalente al 1% del valor de las pretensiones de la demanda. 45 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 46 CGP. “Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 47 CPACA.

“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 48 Acuerdo 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.1. prescribe que para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en única instancia en los asuntos con cuantía será “[h]asta el quince por ciento (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”.

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00161-00 (58210) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 12 TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES PRESIDENTE DE LA SALA Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF JAMVG