Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura, ANI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI Demandado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR AUTOVIA BUCARAMANGA PAMPLONA SAS Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta para solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, que la Agencia Nacional de Infraestructura ANI consideró vulnerados por el Tribunal de Arbitramento convocado por Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. con los Autos 7 del 29 de diciembre de 2021 y 8 del 13 de enero de 2022, que decretaron la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio contractual iniciado contra el concesionario Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. (Expediente 20217070320700018E), hasta tanto se profiera el laudo que defina el proceso arbitral.1 En mi criterio, debió estudiarse de fondo la acción de tutela, como mecanismo de defensa transitorio, e incluso, accederse al amparo del derecho fundamental invocado, por configurarse los defectos alegados, y por la configuración de un perjuicio irremediable para la entidad pública tutelante, por las razones que paso a explicar: 1.

Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. Por tanto, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. 1 Proceso arbitral promovido por la sociedad Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá́ en contra de la ANI.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura, ANI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe probar que se agotaron y finalizaron los recursos que tenía a su disposición, pues de lo contrario la tutela deviene improcedente.

La tesis de la Sección expuesta en diversas sentencias2, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable.

Es por tal motivo, que la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente, o si, por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones.

La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 20153 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."4 2.

Respecto del caso examinado, en primer lugar, debe decirse que la ANI inició el respectivo procedimiento sancionatorio en contra del concesionario sociedad Autovía Bucaramanga Pamplona SAS por los presuntos incumplimientos graves de las obligaciones pactadas en el Contrato de Concesión 002 de 2016, que podían conducir a la parálisis del contrato, cuyo objeto consistió en la realización de los estudios y diseños definitivos, 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-15-000-2019-00429-01. M.P. Milton Chávez García; sentencia del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 20001-23-33-000-2019-00185-0. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00.

M.P. Julio Roberto Piza; Sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851- 00. M.P. Jorge Octavio Ramírez R. 3 Corte Constitucional. Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T- 1012 de 2003. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU- 263 de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura, ANI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la financiación, la gestión ambiental, predial y social, la construcción, el mejoramiento, la rehabilitación, la operación, mantenimiento y reversión del corredor vial Bucaramanga – Pamplona. 3.

El procedimiento sancionatorio inició mediante los radicados ANI 20217070217681 del 19 de julio de 2021 y 20217070236331 del 4 de agosto de 20212; la audiencia de instalación tuvo lugar el 15 de octubre de 2011; y luego de surtir las diferentes etapas, mediante la Resolución 20217070020325 del 15 de diciembre de 2021 la ANI declaró el incumplimiento grave del contrato, y ordenó continuar con el procedimiento previsto en la parte general del contrato de concesión 002 de 2016 para la eventual declaratoria de caducidad del contrato. 4.

El 15 de octubre de 2021, esto es, encontrándose en trámite el procedimiento sancionatorio contractual, la sociedad Autovía Bucaramanga Pamplona SAS promovió la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 12 de diciembre de 2021, la parte convocante radicó solicitud de medidas cautelares, y el 13 de diciembre de 2021, solicitó medidas cautelares de urgencia. 5.

Como se desprende del anterior recuento cronológico, puede concluirse que, la solicitud de medidas cautelares en el proceso arbitral tuvieron lugar una vez conocido el contenido de la Resolución 20217070020325 del 15 de diciembre de 2021 por la que se declaró el incumplimiento grave del contrato, y se ordenó continuar con el procedimiento previsto en la parte general del contrato de concesión 002 de 2016 para la caducidad.

Lo anterior, deja en evidencia que el propósito del contratista convocante del proceso arbitral era el de impedir que la entidad pública contratante ejerciera las facultades otorgadas por la ley y por el mismo contrato, que le permiten conminar al contratista para el cumplimiento del objeto contractual, pero sobre todo, con el fin de obstaculizar la continuación del procedimiento ordenado en la Resolución 20217070020325 del 15 de diciembre de 2021 para resolver sobre una eventual caducidad del contrato, en razón del incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte del concesionario, que ponen en riesgo la continuidad de las obras, afectan a la comunidad que debe ser beneficiada con el proyecto vial contratado, pero más grave aún, afectan la prestación de un servicio público del cual es garante el Estado.

Todo lo anterior, a mi juicio, desvirtúa la apariencia de buen derecho que debe motivar la solicitud de medidas cautelares. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura, ANI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6. Considero que el tribunal de arbitramento no efectuó una ponderación de derechos, a fin de determinar la viabilidad de la medida cautelar solicitada, teniendo en consideración que el asunto, no solo compromete una discusión de legalidad de una sanción impuesta al concesionario, por el grave incumplimiento de las obligaciones pactadas en el respectivo contrato, sino la potencial afectación del interés público que se ve reflejado en la imposibilidad de la ANI de ejercer los poderes exorbitantes con que cuenta, pues al impedírsele continuar con el proceso sancionatorio queda sin herramientas para auditar y verificar el cumplimiento del objeto del contrato estatal celebrado, para forzar al concesionario al cabal cumplimiento del mismo, y compromete seriamente el desarrollo de la infraestructura de transporte y el patrimonio público. 7.

Finalmente, considero que la interposición de un proceso arbitral no implica la pérdida de la competencia sancionatoria atribuida a la entidad estatal contratante, pues no existe norma que así lo disponga; máxime cuando el contrato se encuentra en ejecución, y es deber del Estado velar por su cabal cumplimiento y proteger el patrimonio público, todo lo cual garantiza el interés general.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO