25000232600019951170402 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: JORGE HUMBERTO VANEGAS RAMÍREZ Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Asunto: INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS – ACCIÓN CONTRACTUAL Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto dictado el 6 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, que resolvió el incidente de regulación de perjuicios igualmente promovido por el actor, en los siguientes términos:

PRIMERO: LIQUIDAR LA CONDENA EN ABSTRACTO establecida en los numerales tercero (3) y cuarto (4) de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de julio de 2015 dentro del proceso de reparación directa formulado por la parte actora contra la EAAB- E.S.P., así: ‘CONDENAR a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.S.P. a pagar a favor del señor JORGE HUMBERTO VANEGAS RAMÍREZ la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS M/CTE ($43’852.970), correspondientes a los perjuicios por lucro cesante que le fueron ocasionados’.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones del incidente, de conformidad con la parte motiva de esta providencia (…). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 13 de diciembre de 1995, el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (en adelante, EAAB), a efectos Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 2 de que se declarara la existencia del contrato de obra Nº 363 de 1992, la nulidad de las Resoluciones 0237 y 0315 de 1994 –en las que la demandada declaró la caducidad de dicho acuerdo de voluntades- y la nulidad de las Resoluciones 0136 y 0311 de 1995 – relativas a la ocurrencia del riesgo de incumplimiento y la efectividad de la respectiva garantía-.

Asimismo, el demandante reclamó el consecuencial pago de “los perjuicios de todo orden (morales y materiales) que se le han causado, por razón de la indebida terminación unilateral e intempestiva del contrato y por las actuaciones administrativas irregulares cumplidas dentro de la ejecución del mismo (anteriores y posteriores a la declaratoria de caducidad) (…)”.

En la fundamentación fáctica de tales pretensiones se expuso, en síntesis, que el 5 de octubre de 1992, la EAAB celebró con el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez el contrato de obra pública N° 363, con el objeto de construir las “redes de acueducto y alcantarillado pluvial y alcantarillado sanitario en barrios subnormales de (…) Bogotá”.

Las obras pactadas se distribuyeron en dos grupos, de suerte que el primero de éstos debía completarse en un plazo de 180 días, mientras que la ejecución del segundo tendría un término de 270 días, todos contados desde la respectiva orden de inicio, impartida por la contratante. La parte actora le endilgó a la EAAB múltiples retrasos, arbitrariedades e incumplimientos en varias materias -tales como pago del anticipo, designación del interventor, reconocimientos económicos, aprobación del programa de actividades y el suministro de la tubería e insumos- y denunció que, para las aprobaciones establecidas, la EAAB le exigió al contratista elementos no previstos en el contrato ni en el pliego de condiciones.

Manifestó que, si bien “el adendo N° 3” del contrato amplió su plazo con el fin de corregir los errores de la EAAB, ello no era suficiente para que las obras pudieran adelantarse en debida forma, en particular porque varias fallas de la entidad quedaron sin enmienda alguna, lo que obró en contra del demandante, pese a lo cual la entidad estatal declaró la caducidad del contrato mediante Resolución N° 0237 del 20 de junio de 1994, confirmada en Resolución N° 0315 del 5 de agosto del mismo año. Recalcó que, en virtud de la indicada declaratoria de caducidad del contrato N° 363 de 1992, el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez quedó incurso en inhabilidad sobreviniente, y no se le permitió la cesión de otros dos contratos que venía Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 3 ejecutando de manera oportuna, lo que hizo forzosa su renuncia a tales negocios jurídicos. 2.

Sentencia de primera instancia Surtido el trámite correspondiente, el 3 de noviembre de 2004 (fls. 401-425, c. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia en la que declaró la nulidad de las Resoluciones 0237 del 20 de junio de 1994 y 0315 del 15 de agosto de 1994 - relativas a la caducidad del contrato materia de pleito- y denegó las demás pretensiones de la demanda.

El Tribunal consideró que era contraria a la ley la indicada declaratoria de caducidad del contrato 363 de 1992, por vulnerar el debido proceso, aunque, por lo demás, no estaba probado el incumplimiento de la entidad contratante, ni desvirtuadas las inobservancias del contratista, plasmadas en los actos que declararon la ocurrencia del siniestro relativo al buen manejo de los materiales.

En lo atinente a la indemnización de perjuicios, el sentenciador de primer grado guardó silencio, aunque en el acápite resolutivo de la providencia, se reitera, dispuso “negar las demás pretensiones de la demanda”. 3. Sentencia de segunda instancia La parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo mencionado, impugnación que fue desatada por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 29 de julio de 2015, con las siguientes decisiones:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2004 por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, en consecuencia, en su parte resolutiva quedará así: 1.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. 2.- DECLARAR la nulidad de las resoluciones 0237 del 20 de junio de 1994 y 0315 del 15 de agosto de 1994, por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato 363 de 1992. 3.- Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, a pagar a favor del señor JORGE HUMBERTO VANEGAS RAMIREZ el valor equivalente al 6% del valor total del contrato 365 de 1992, o, en caso de haber recibido alguna parte de la utilidad, a la parte que le hubiere faltado percibir en relación con ese porcentaje.

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 4 4.- CONDENAR en abstracto a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, a pagar a favor del señor JORGE HUMBERTO VANEGAS RAMIREZ, a título de pérdida de oportunidad, la suma que resulte liquidada mediante trámite incidental, en los términos y bajo las pautas que se dejaron sentadas en la parte considerativa de la presente providencia. 5.- NO DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0136 del 2 de mayo de 1995 y de la Resolución No. 0311 del 9 de agosto de 1995, proferidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. 6.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…).

Consideró el juzgador de segunda instancia que las imputaciones de incumplimiento que el actor hizo contra la EAAB carecían de vocación para invalidar los actos de declaratoria de siniestro reprochados en la demanda, por cuanto el propio contratista incurrió también en inobservancias que afectaron el cabal desarrollo de las obras pactadas.

No obstante, en lo relativo a la indemnización de los perjuicios derivados de la declaratoria de caducidad del contrato, señaló que era palmario el daño consistente en el lucro cesante sufrido por el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez, al no poder terminar el contrato N° 363 de 1992 -a pesar de los incumplimientos del propio demandante-, ni el contrato N° 365 de 1993 -igualmente celebrado con la EAAB-, con ocasión de la mencionada caducidad.

Para el cálculo de este perjuicio respecto del contrato N° 365 de 1993, la Corporación acudió al criterio auxiliar de la equidad y estableció que, dado que su objeto era similar al del negocio jurídico sometido a juicio, procedía establecer el mismo porcentaje de utilidad estimado para éste último, es decir, el 6% del valor total pactado por las partes.

En lo atinente a la pérdida de oportunidad derivada de la misma declaratoria de caducidad del contrato N° 363 de 1992, señaló que se encontraba plenamente acreditada, puesto que por virtud de la inhabilidad prevista en el artículo 8, literal c) de la Ley 80 de 1993, el demandante quedó imposibilitado automáticamente para contratar con el Estado por un término de cinco años, y obtener el beneficio económico “proveniente de tal actividad”.

Habiendo encontrado méritos para prescindir del dictamen pericial sobre perjuicios que fue rendido en el proceso, el Consejo de Estado dispuso imponer condena en abstracto en relación con la pérdida de oportunidad, para lo cual señaló los siguientes parámetros, que habrían de aplicarse en caso de que la parte interesada Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 5 iniciara el respectivo incidente de liquidación de perjuicios ante el Tribunal de primer grado: La parte actora deberá allegar la documentación contentiva de la información que se describe a continuación, para cada uno de los cinco (5) años anteriores a la fecha de ejecutoria del acto administrativo a través del cual se declaró la caducidad del contrato: 1.1.

Estados de resultados, firmados por profesional idóneo (Contador Público con tarjeta profesional vigente ante la Junta Central de Contadores), en los cuales se deberá evidenciar la siguiente información: i) Ai = Ingresos operacionales; ii) Bi = costos y gastos operacionales; iii) Ci =Utilidad operacional, la cual se obtiene de la diferencia entre Ai y Bi (Ci=Ai-Bi).

El subíndice i varía entre 1 y 5 y corresponde a cada uno de los años en estudio. 1.2. Facturas, cuentas de cobro o certificaciones expedidas por las entidades estatales, con las cuales se acredite el monto de la contratación con el Estado para cada uno de los años mencionados. - Bases para el cálculo. A continuación indicará la Sala las bases que se deben tener en cuenta por el Tribunal, a efectos de determinar: i) el monto de la contratación estatal, ii) las posibles utilidades derivadas de la misma y con base en la información arrojada de tales aspectos calcular iii) el costo de la pérdida de oportunidad.

A través de un método estadístico apropiado se deberá proyectar la pérdida de oportunidad en relación con la contratación estatal durante los cinco (5) años en los cuales tuvo efecto la inhabilidad derivada de la declaratoria de caducidad, a la cual alude el artículo octavo, letra c, de la Ley 80 de 1993, lo cual se hará con base en el comportamiento de la actividad contractual con el Estado de la demandante, durante el mismo número de años, inmediatamente anteriores a la entrada en vigencia de tal inhabilidad.

Comoquiera que la pérdida de oportunidad se debe calcular de manera proporcional al beneficio que se esperaba percibir, con base en la contratación estatal de los cinco (5) años anteriores a la declaratoria de caducidad, se deberá proyectar la utilidad de los cinco (5) años en los que permaneció vigente la inhabilidad. La proyección se deberá realizar con base las siguientes pautas: a) Se debe obtener la suma de los contratos celebrados por el demandante con el Estado dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha en que quedó en firme la declaratoria de caducidad administrativa del contrato 363 de 1992. b) Con base en el método contable que se considere apropiado, se deberá calcular el porcentaje de las utilidades derivadas de los contratos celebrados por el demandante dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha en que quedó en firme la declaratoria de caducidad administrativa del contrato 363 de 1992. c) Con base en el método estadístico que se considere adecuado y teniendo en cuenta la información obtenida según lo indicado en el punto a), se deberá proyectar el valor correspondiente a los contratos que hubiera podido celebrar el demandante durante los cinco (5) años en los cuales permaneció vigente la inhabilidad para contratar con el Estado.

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 6 d) Al valor que resulte después de desarrollar el punto anterior, se deberá aplicar el porcentaje de utilidad hallado según lo indicado en la letra b).

Así entonces, a partir de los valores contratados en los cinco (5) años anteriores a la declaratoria de caducidad, será posible predecir los valores de los contratos que corresponderían a los cinco (5) años posteriores a dicha declaratoria, sin embargo, como no se cuenta con la certeza absoluta de que efectivamente los hubiera contratado, toda vez que en la vida cotidiana la posibilidad real de recibir tales sumas se encuentra sometida a una serie de contingencias, resultará necesario ajustar tales valores en función de una interpretación probabilística que permita vislumbrar cómo puede ser afectado el resultado por diversas circunstancias externa, por tanto: e) Al valor que resulte después de desarrollar el punto d), con base en un método estadístico que se considere adecuado, se le deberá aplicar la probabilidad que hubiere tenido la demandante para obtener las utilidades anteriormente proyectadas. f) La probabilidad aplicada a la proyección de la utilidad constituirá el valor que ha de indemnizarse por concepto de la pérdida de oportunidad que sufrió el demandante para contratar con el Estado a causa de la declaratoria de caducidad del contrato 363 de 1992.

El Consejo de Estado precisó que, si bien los cálculos y estimaciones indicadas se hacían bajo la hipótesis de que el actor era contratista habitual del Estado, debía considerarse la posibilidad contraria, o bien, fijar directrices para el evento en que el interesado no lograra acreditar la celebración de más de un contrato estatal, caso en el cual se debía estimar el monto de la indemnización atendiendo a los parámetros expuestos por la Sección Tercera de la misma Corporación en sentencia del 12 de julio de 2012 –expediente Nº 15.024-, en la que se acudió al criterio auxiliar de la equidad estimándose que “el contratista podía ejecutar un contrato igual a aquel cuya caducidad le fue declarada, por cada uno de los cinco (5) años de vigencia de la inhabilidad”, por lo que la indemnización de la utilidad se debía reconocer sobre cada una de tales anualidades.

A continuación, y con base en lo anterior, dispuso: Luego, siguiendo las pautas descritas anteriormente se deberá: ii) Calcular el valor de utilidad con base en el método contable que se considere apropiado. iii) Calcular la probabilidad que hubiere tenido la demandante para obtener tales utilidades. iv) La probabilidad aplicada a la utilidad constituirá el valor que ha de indemnizarse por concepto de la pérdida de oportunidad que sufrió la demandante para contratar con el Estado a causa de la declaratoria de caducidad del contrato 363 de 1992.

Finalmente, denegó el reconocimiento de perjuicios morales, por no evidenciar prueba alguna de su ocurrencia. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 7 4.

El incidente de liquidación de perjuicios y su trámite La parte actora, mediante escrito presentado el 15 de mayo de 2015 (fl. 1 a 37, c. incidente), promovió oportunamente el incidente de liquidación de perjuicios, el que acompañó con varias pruebas tendientes a demostrar el valor de la indemnización, entre ellas, las certificaciones de los contratos celebrados con el Estado entre 1988 y 1993, libros de balance, documentos tributarios y un dictamen pericial rendido por el profesional Antonio José Sánchez Zambrano, como representante legal de la firma “Dictámenes Periciales Especializados S.A.S.” En providencia del 18 de julio de 2017, dictada después de haberse cumplido el traslado previsto en el artículo 137 del CPC, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó el valor probatorio del dictamen pericial aportado por el actor, por no haberse allegado al expediente en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, y por considerar que, en todo caso, el cálculo de los perjuicios no se ciñó a las directrices impartidas por el Consejo de Estado en el fallo de cierre, en particular, al no cuantificarse la pérdida de oportunidad sobre la utilidad esperada por el contratista en los negocios por él certificados, sino sobre el valor total de los mismos, incluidos todos los componentes del AIU.

Como consecuencia de lo anterior, decretó de oficio la práctica de una nueva experticia, en la que se cuantificara “(i) la utilidad dejada de percibir por el contratista dentro del Contrato de Obra Nº 365 de 1992 (…), calculada en un 6%, y ii) la pérdida de oportunidad percibida por el contratista, correspondiente a los cinco (5) años que duró inhabilitado para celebrar y ejecutar contratos con éste (…)” (fl. 731, c.1).

Respecto de segundo punto, recalcó que el dictamen decretado debía estimar, entre otros ítems, el valor de la utilidad recibida por el demandante en cada uno de los contratos que celebró con el Estado dentro de los cinco años anteriores a la declaratoria de caducidad reprochada en el juicio; y que al calcular la utilidad esperada en el contrato de obra Nº 363 de 1992, debía hacer una proyección que cobijara únicamente la utilidad proveniente de los contratos anteriores, y no el valor total de éstos; para todo lo cual debían tenerse en cuenta, además, “las declaraciones de renta del demandante (…), así como los balances generales aportados, suscritos por contador público” (fl. 732, c.1).

El 7 de diciembre de 2017, el perito designado, Orlando Moreno Herrera, rindió la prueba pericial decretada en el incidente (fls. 759-775), la cual fue objeto de Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 8 aclaración y complementación el 28 de junio de 2018, por solicitud del actor y de la EAAB, quienes, en todo caso, formularon objeción por error grave contra tal experticia. En auto del 5 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la práctica de otro dictamen, “con el fin de demostrar” las objeciones formuladas por las partes (fl. 956, c.1).

Dicha experticia fue rendida por el perito Antonio José Sánchez Zambrano, y objetada por la EAAB. El contenido de los dictámenes obrantes en el proceso y los argumentos de las objeciones antes mencionadas serán expuestos y analizados por la Sala, más adelante. 5. El auto apelado y su aclaración 5.1. En proveído del 6 de octubre de 2021, el Tribunal de primera instancia resolvió el aludido incidente de liquidación de perjuicios, condenando a la EAAB al pago de $43.852.970 por concepto de lucro cesante.

Las demás solicitudes de la parte demandante fueron denegadas por el a quo, en particular por considerar que la suma propuesta para indemnizar la “pérdida de oportunidad” no había sido acreditada en el trámite incidental. Con respecto a esta última categoría de daño, el Tribunal refirió que el dictamen rendido por el perito Orlando Moreno Herrera adolecía de errores graves que imposibilitaban su valoración probatoria y la acogida de sus conclusiones sobre el valor del perjuicio calculado.

Así, señaló que, en primer término, el cálculo de los ingresos derivados de los contratos estatales celebrados por el actor debió hacerse sobre el valor de la facturación de los negocios jurídicos y no sobre el valor total de los mismos, como se hizo en la experticia con varios contratos, pues sólo la facturación reflejaba los montos efectivamente ejecutados, siendo éstos la única base para obtener las utilidades realmente percibidas por el contratista.

En punto de ello, reprochó que, a pesar de que la sentencia de cierre señaló que el estudio estadístico que debía hacerse con base en el valor facturado de la Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 9 contratación, y no en el valor contratado, la experticia plasmó éste último en algunos de los negocios jurídicos aducidos por el actor, particularmente, en los casos en que no se allegaron las facturas correspondientes, y si bien, en determinados anexos al dictamen se indicó el supuesto “valor facturado” de los contratos, no se acompañaron los soportes de tal información, dado que el dato provino del propio demandante, por lo cual el dictamen no podía ser tenido como prueba del perjuicio reclamado.

Expresó: Tal es el caso, por ejemplo, del contrato de obra No. 072 de 1988 donde se indicó que el valor facturado del mismo ascendía a la suma de $27.722.576 (1.6), pero no existe documental alguna que permita comprobar esa información. Por el contrario, obra certificación del IDU al respecto donde indica que el valor inicial del contrato de obra fue de $48.945.431, el valor de la obra ejecutada $44.477.592,02, el valor de los reajustes causados $10.967.560,19 y el de la obra más ajustes $55.445.152,21 (fl. 42, c. 23).

Además, existen casos donde únicamente obra el valor contratado y es dicha suma la que se proyecta en los cálculos estadísticos como es el caso del contrato No. 058 de 1991 celebrado con el IDU por un valor inicial de $51.203.9005 (1.2), el contrato No. 460 de 1991 celebrado con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia por un valor inicial de $19.978.400 (1.2), el contrato No. UAI.0032 de 1989 celebrado con TELECOM por el valor inicial de $18.472.907 (1.2), entre otros.

También se evidenció que en el contrato GO-415-02-95 suscrito con las Empresas Municipales de Cali - EMCALI se indicó que el demandante tuvo participación del 100%, cuando lo cierto es que fue a través de figura consorcial donde el señor Vanegas Ramírez tuvo el 33.33% de la participación (1.2). Estimó que tampoco fue correcta la proyección de utilidad hecha en el indicado dictamen por cuanto en ese ejercicio se empleó únicamente la utilidad operacional reportada en 1993, sin explicarse con argumentos técnicos y estadísticos por qué sólo se tuvo en cuenta ese valor y no los reportados en los cuatro años anteriores.

Asimismo, destacó que no se había calculado la probabilidad que el demandante tuvo de obtener las utilidades proyectadas, porque si bien se explicó el método empleado para hacer la proyección, no se advirtió el uso de un modelo probabilístico que indicara cuál era el verdadero chance que habría tenido el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez de obtener esas sumas proyectadas.

En lo atinente al segundo dictamen pericial decretado y rendido en el incidente, el a quo concluyó que también adolecía de yerros en los cálculos estadísticos y no atendía a los parámetros fijados por el Consejo de Estado, toda vez que: i) el perito incurrió en el mismo error de calcular el monto de la contratación con base en el “valor contratado” y no en el facturado por el demandante, lo que a juicio del Tribunal Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 10 provino de las falencias probatorias de éste e implicó fallas en todo el modelo estadístico desde su premisa inicial; ii) no se explicó el uso del ICCP para la proyección de utilidades, pese a que dicho índice sólo se refiere al cambio de precios de los insumos y no guarda relación con las utilidades que recibe el contratista, ya que éstas se calculan precisamente después de descontar los costos de los insumos y otros rubros operacionales del objeto contractual; iii) no se evidenció que se hubiera aplicado la probabilidad de obtención de las utilidades proyectadas, pues si bien se indicó que el modelo estadístico contemplaba los riesgos de no contratar con el Estado, “no se especificó en cuál de las variables se expresaba dicha probabilidad o cómo se había calculado el porcentaje de pérdida o ausencia de celebración de contratos a efectos de determinar qué tan probable era que el señor Vanegas Ramírez obtuviera, como utilidad de los años 1995-1999, $34.746.702.889”.

Con base en tales consideraciones, concluyó el Tribunal: Así entonces, para la Sala no se probaron en debida forma los perjuicios ocasionados al señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez a título de pérdida de oportunidad por los cinco (5) años que perduró la inhabilidad para contratar con el Estado, proveniente de la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 363 de 1992 (…).

Cabe resaltarse que dicha imposibilidad de liquidar el valor de los perjuicios devino del incumplimiento de la carga de la prueba que le correspondía a la parte actora pues, como se reitera, no allegó las documentales necesarias para probar su derecho y que le fueron exigidas por el Consejo de Estado (…), aunado que el perito economista Antonio José Sánchez Zambrano tampoco cumplió con los parámetros indicados por el Consejo de Estado para acreditar el monto de los perjuicios (…). 7.2.

La parte actora solicitó la corrección y aclaración de la mencionada providencia, por evidenciar que los Índices de Precios al Consumidor empleados en el cálculo del lucro cesante no correspondían a los reportados por el DANE en los períodos liquidados, y por estimar dudosas las conclusiones del Tribunal respecto de la falta de prueba de la pérdida de oportunidad, la no idoneidad de los dictámenes rendidos en el incidente y el empleo de los valores contratados en lugar de los facturados, en el cálculo y proyección de las utilidades del contratista sancionado.

La solicitud fue resuelta por el a quo el 4 de noviembre de 2021, en providencia en la que corrigió el monto reconocido por concepto del lucro cesante -cuya suma final fue entonces de $62’901.551-, pero negó la aclaración en lo referente al análisis de la pérdida de oportunidad, estableciendo que el auto cuestionado no contenía puntos o aspectos que pudieran ofrecer duda alguna sobre el sentido de la decisión Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 11 definitiva. 8.

Recurso de apelación Inconforme con lo resuelto, la parte actora presentó recurso de apelación en el que expuso que, contrario a lo afirmado por el a quo, se aportaron oportunamente pruebas documentales y periciales suficientes para demostrar la cuantía de la pérdida de oportunidad, bajo las directrices impartidas por el Consejo de Estado.

Recalcó que en el incidente se había demostrado, con certificaciones legalmente expedidas y aportadas, toda la contratación adelantada por el demandante entre 1988 y 1993, lo que incluía el hecho de que, durante los cinco años anteriores a la declaratoria de caducidad, el actor celebró 31 negocios jurídicos con el Estado, de los cuales 4 tuvieron que ser cedidos o terminados por la inhabilidad generada.

Asimismo, destacó la idoneidad probatoria de los estados de resultados, balances, declaraciones de renta y demás instrumentos presentados como prueba, aduciendo que con todos esos elementos se habían cumplido las exigencias del juzgador de cierre. En punto de ello, centró su censura en el hecho de que el Tribunal se abstuviera de valorar toda la documentación indicada y sí adujera “la ausencia de las facturas”, desconociendo de esa manera, en sentir del apelante, que la pauta señalada por el Consejo de Estado fue alternativa, al establecer que podrían emplearse como soportes dichas facturas, o bien, las certificaciones expedidas por las entidades estatales contratantes “en las que se acredite el monto de la contratación con el Estado para cada uno de los años mencionados”, certificaciones que, adujo, sí obraron en el plenario con la indicación de los valores “de cada uno de los contratos”, sin que en el auto impugnado se señalaran las razones por las que no se examinaron tales instrumentos, mientras que sí se echó de menos el “valor facturado” de los contratos, cuando tal requisito no se impuso en la sentencia definitiva ni era el que podía reflejar, en realidad, la utilidad obtenida por el contratista.

Planteó: [E]l Tribunal de manera abiertamente errada, asegura que es el valor facturado el que refleja la utilidad; afirmación que carece de fundamento pues las facturas o el valor facturado per se, no son indicativos ni tienen la posibilidad de establecer el valor de la utilidad obtenida por el contratista. Si bien es cierto, en contratos de obra, para efectos impositivos, se debe indicar el valor correspondiente al AIU, dicho valor no corresponde con el valor de la utilidad Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 12 recibida por el contratista.

En otras palabras, el valor facturado no supone ni siquiera que el contratista hubiera percibido utilidades, porque bien puede suceder que sus costos hubieran sobrepasado el valor facturado y como consecuencia no hubiera obtenido utilidades sino pérdidas. Nótese cómo, para el Consejo de Estado, sí es claro que el valor facturado no es indicativo de las utilidades, pues menciona en la sentencia que el Tribunal deberá obtener la suma de los contratos celebrados y luego, con base en un método contable, calcular el porcentaje de utilidades.

Agregó que, en todo caso, los valores de los contratos celebrados por el demandante fueron debidamente certificados por las entidades públicas competentes y contrastados por los peritos con los instrumentos contables, financieros y tributarios obrantes en la causa, arrojando como “valor de contratación” la suma de $5.089’305.686, y como “valor de contratación facturada”, $3.444.146.607.

Defendió el valor probatorio de los dos dictámenes desestimados por el Tribunal y señaló que su rechazo no se dispuso de manera razonada ni con la debida justificación, en particular porque el criterio del a quo no se ajustó a lo señalado por el Consejo de Estado, en cuanto a que “…a partir de los valores contratados en los cinco (5) años anteriores a la declaratoria de caducidad, será posible predecir los valores de los contratos que corresponderían a los cinco (5) años posteriores a dicha declaratoria”, de suerte que no podía concluirse que sólo con las facturas fuera posible demostrar la cuantía del mencionado ítem, y menos podía ser plausible tal razonamiento si además se construyó el mismo sobre la base de no valorar las restantes pruebas del trámite incidental.

Manifestó que, contrario a lo sostenido por el a quo, la tasación del valor de las utilidades no requería en forma excluyente el conjunto de facturas, ya que la operación debía efectuarse con base en los estados financieros del contratista, determinando contablemente, “al final de cada ejercicio”, si tales utilidades se obtuvieron o no; y que tan cierta era dicha circunstancia, que el propio Consejo de Estado advirtió que el cálculo del porcentaje de utilidades debía hacerse con el “método contable que se considerara apropiado”.

Cuestionó los reparos del Tribunal a los cálculos efectuados por los peritos, por considerar que en el auto apelado se desconoció que el valor contratado suele ser distinto al valor facturado, y que asimismo, el valor facturado del contrato es distinto a la suma que factura cada integrante de un “contratista plural”, dada su parcial participación en las utilidades recibidas por todo el grupo.

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 13 Señaló que el Tribunal se había limitado a reprochar los dictámenes sin esgrimir una razón técnica que lo llevara a apartarse de ellos, en particular al censurar el no uso del ICCP en uno de los dictámenes y desestimar el otro en que sí se empleó tal indicador, no precisando en ningún caso cuál era el método válido para hacer la estimación respectiva; procediendo el Tribunal, además, a simplemente rechazar las experticias a pesar de contener éstas los cálculos de probabilidad, sin exponer ningún argumento “financiero, estadístico o probabilístico” demostrativo del error endilgado a los peritos.

Agregó que, de cualquier manera, si el desacuerdo del Tribunal con las conclusiones de los peritos era insalvable, debió acudir al principio de la sana crítica y administrar justicia eficazmente, estimando por su cuenta el perjuicio reclamado, con fundamento en las demás pruebas existentes. Tras recalcar otros pretendidos errores del a quo en el examen y análisis de las pruebas referentes a la pérdida de oportunidad -lo que detallará el despacho más adelante-, el actor concluyó: Se desprende de todo lo antes mencionado que, en efecto, el Tribunal no valoró en debida forma y conforme las reglas de la sana crítica, los dictámenes periciales decretados y practicados dentro del trámite incidental (…).

Por todo lo antes expuesto, respetuosamente solicito al H. Consejo de Estado revocar el numeral segundo del auto del 4 de noviembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar liquide los perjuicios que a título de pérdida de oportunidad, debe pagar la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a favor del señor JORGE HUMBERTO VANEGAS RAMÍREZ, para lo cual solicito sean valoradas en su integridad la solicitud de liquidación y las pruebas documentales y periciales que integran el incidente de liquidación. Igualmente solicitó que, de desestimarse los dictámenes periciales, se liquide la pérdida de oportunidad con las demás pruebas obrantes en el incidente y siguiendo los criterios del fallo de segunda instancia. 9.

Trámite del recurso de apelación 9.1. En auto del 6 de junio de 2022 (fl. 1042, c. incid.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia ya referida. Este despacho, por su parte, admitió el indicado recurso mediante auto del 10 de octubre de 2022 y dejó a disposición de la parte contraria el memorial que lo sustenta. 9.1.

Durante el traslado respectivo, la EAAB solicitó que fuera confirmado el auto impugnado por considerar que el incidente de regulación de perjuicios fue resuelto Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 14 conforme a derecho, toda vez que eran palmarios los errores del dictamen rendido por el experto Orlando Moreno Herrera, en particular por haber cambiado en el escrito de aclaración los valores tasados, y no exponer los cómputos que soportaran en detalle las estimaciones de las utilidades.

Señaló que los profesionales encargaros de rendir dictámenes contables debían examinar toda la información comercial, correspondencia y facturación respectiva para poder tener como ciertas sus conclusiones, y que asimismo, el experto debía explicar su método de verificación o confrontación de información, ya que el hecho de limitarse a indicar las premisas básicas de las que partió para elaborar la experticia, sin determinar los pormenores tenidos en cuenta, impedía que su dictamen fuera valorado como prueba.

Concluyó que, al no haberse probado el perjuicio relativo a la pérdida de oportunidad, era claro que la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debía confirmarse. 9.3. Mediante proveído del 3 de mayo de 2023, el Despacho advirtió que el expediente no se encontraba completo cuando arribó a esta Corporación y, en consecuencia, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara los anexos respectivos.

Las pruebas solicitadas fueron recibidas en esta Corporación el 7 de junio de 2023. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Legislación aplicable De conformidad con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los procesos promovidos ante esta Jurisdicción, antes del 2 de julio de 2012 se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, contenido en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente, como la demanda de controversias contractuales se presentó en 1995, al presente asunto le resultan aplicables estas últimas disposiciones normativas. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 15 2.

Procedencia de la apelación y competencia del Despacho para su decisión De conformidad con lo previsto en los artículos 1291, 146A2 y el numeral 4 del artículo 1813 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de los autos que liquidan las condenas en abstracto, proferidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia. 3.

Caso concreto La controversia suscitada en el presente asunto se contrae a determinar si, a partir del material probatorio que obra en el proceso, es posible realizar la liquidación de la condena en abstracto que, por concepto de la “pérdida de oportunidad”, fue impuesta a favor de la parte actora en sentencia del 29 de julio de 2015.

Para ello, es pertinente reiterar que, de conformidad con los parámetros y argumentos centrales de la condena impuesta en el fallo antes citado, se debían allegar al proceso los estados de resultados, balances y demás documentos comerciales que evidenciaran los ingresos operacionales, gastos, costos y utilidades reportadas por el demandante dentro de los cinco años anteriores a la ejecutoria del acto que declaró la caducidad del contrato sometido a pleito.

Asimismo, debían allegarse facturas, “cuentas de cobro o certificaciones expedidas por las entidades estatales”, que acreditaran “el monto de la contratación” con el Estado para cada uno de los años mencionados. Es decir que, para el Consejo de Estado, tanto las facturas como las certificaciones de las entidades estatales o las cuentas de cobro eran idóneas para acreditar el monto de la contratación, y se podían arribar al plenario unos u otros instrumentos, y siendo ello así, al exigir prueba del “monto de la contratación” se refería al valor 1 “Artículo 129.

Modificado por el art. 38, Ley 446 de 1998. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”. 2 “Artículo 146-A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

“Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. 3 “Artículo 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos (…)”.

“4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas (…)” (se destaca). Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 16 final de los negocios jurídicos, esto es, el ejecutado, facturado o pagado, pues sólo de ahí pudo el demandante obtener las utilidades incluidas en sus documentos contables y mercantiles.

Anotadas las pruebas pertinentes para el incidente de regulación del perjuicio, el juzgador de cierre impartió las siguientes directrices: A continuación indicará la Sala las bases que se deben tener en cuenta por el Tribunal, a efectos de determinar: i) el monto de la contratación estatal, ii) las posibles utilidades derivadas de la misma; y con base en la información arrojada de tales aspectos, calcular: iii) el costo de la pérdida de oportunidad.

Así entonces, a partir de los valores contratados en los cinco (5) años anteriores a la declaratoria de caducidad, será posible predecir los valores de los contratos que corresponderían a los cinco (5) años posteriores a dicha declaratoria, sin embargo, como no se cuenta con la certeza absoluta de que efectivamente los hubiera contratado, toda vez que en la vida cotidiana la posibilidad real de recibir tales sumas se encuentra sometida a una serie de contingencias, resultará necesario ajustar tales valores en función de una interpretación probabilística que permita vislumbrar cómo puede ser afectado el resultado por diversas circunstancias externas, por tanto: Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 17 e) Al valor que resulte después de desarrollar el punto d), con base en un método estadístico que se considere adecuado, se le deberá aplicar la probabilidad que hubiere tenido la demandante para obtener las utilidades anteriormente proyectadas. f) La probabilidad aplicada a la proyección de la utilidad constituirá el valor que ha de indemnizarse por concepto de la pérdida de oportunidad que sufrió el demandante para contratar con el Estado a causa de la declaratoria de caducidad del contrato 363 de 1992.

Para acreditar la pérdida de oportunidad en el incidente de regulación de perjuicios, la parte actora aportó las certificaciones de 30 contratos estatales celebrados por el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez -como persona natural o como miembro de consorcio- con varias entidades del Estado, así como la copia de algunos de tales negocios jurídicos.

Adicionalmente, aportó las declaraciones de renta, balances, estados de resultados y certificaciones de retención en la fuente de dicho comerciante, correspondientes a las vigencias causadas entre 1989 y 1993 (cuadernos 23-24 del trámite incidental). Como antes se anotó, si bien tales instrumentos se acompañaron con una experticia elaborada por la firma “Dictámenes especializados”, tal elemento fue rechazado por el Tribunal de primera instancia el 18 de julio de 2017, por evidenciar que no cumplía los requisitos señalados en el artículo 137 del CPC, en particular, al no tratarse de una prueba pericial decretada en el juicio y practicada por perito designado en providencia judicial.

Así entonces, en la misma decisión se decretó el dictamen pericial que finalmente fue rendido por el auxiliar de la justicia Orlando Moreno Herrera, y luego objetado por las partes, por lo cual fue decretada la práctica de una nueva experticia, rendida por el profesional Antonio José Sánchez Zambrano, cuyas conclusiones también recibieron objeciones de ambas partes.

Toda vez que la parte actora solicitó en su apelación tener por válidas las dos pruebas periciales, en el presente análisis sólo se hará referencia a las objeciones formuladas por la EAAB. Sin perjuicio de ello, es de anotar que la parte actora únicamente objetó el primero de los dictámenes rendidos en el incidente, y que su principal punto de inconformidad con dicha prueba fue el hecho de haberse calculado el monto de la contratación demostrada con base en el valor facturado y no en el valor contratado, cuestión a la cual ya se ha referido el despacho en el presente análisis, por corresponder a la censura expuesta en el recurso de apelación. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 18 3.1.1.

Análisis de los dictámenes periciales y sus objeciones por error grave Como punto preliminar al examen de los dictámenes periciales, y a efectos de facilitar su comparación con las pruebas más pertinentes en las que se debieron fundamentar, el despacho referirá los ingresos y utilidades operacionales plasmados en los balances y estados de resultados que el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez reportó entre 1989 y 1994, tanto individualmente como en calidad de miembro de consorcios.

Tales conceptos y cifras, de acuerdo con los indicados documentos comerciales aportados al incidente4, se pueden resumir como sigue: Tabla 1 ESTADOS DE RESULTADOS DE JORGE HUMBERTO VANEGAS RAMÍREZ, PRESENTADOS EN FORMA INDIVIDUAL AÑO INGRESOS OPERACIONALES UTILIDAD OPERACIONAL PORCENTAJE UTILIDAD FRENTE A INGRESOS 1989 $ 580.056.188 $ 32.331.188 5,57 1990 $ 702.256.038 $ 129.393.309 18,43 1991 $ 293.475.000 $ 93.240.000 31,77 1992 $ 101.903.000 $ 39.439.000 38,70 1993 $ 129.389.000 $ 61.098.000 47,22 TOTALES $ 355.501.497 28,34 Tabla 2 ESTADOS DE RESULTADOS DE JORGE HUMBERTO VANEGAS R. CON CONSORCIOS AÑO INGRESOS OPERACIONALES UTILIDAD OPERACIONAL PORCENTAJE UTILIDAD FRENTE A INGRESOS CONSORCIO 1989 $600.545.004 $35.404.510 5,90 C. IDU 1992 $163.679.502 $51.644.300 31,55 C. EMCALI 1993 $654.712.852 $166.162.770 25,38 EMCALI Y GUAJIRA TOTALES $ 253.211.580 20,94 3.1.1.1 Dictamen pericial de Orlando Moreno Herrera5. -.

En lo atinente a la pérdida de oportunidad -único punto de reproche de la apelación por haber sido denegado en el auto impugnado-, el indicado profesional comenzó por establecer el “valor facturado” de los contratos estatales celebrados por el actor en cada uno de los cinco años anteriores a la declaratoria de caducidad materia de 4 Obrantes en el cuaderno 24 del incidente de regulación de perjuicios. 5 Fls. 759-775, cuaderno 2 del incidente.

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 19 juicio. Para ello, refirió los valores finales de dichos negocios jurídicos o bien, los “facturados” por el actor, de acuerdo con lo certificado por las respectivas autoridades contratantes.

El perito consolidó esa información en cinco tablas correspondientes a cada una de las indicadas anualidades, y en el caso de los contratos cuya ejecución se extendió por más de un año, efectuó cálculos proporcionales; todo ello, como sigue: Tabla 3 CONTRATACIÓN DE AGOSTO DE 1989 A JULIO DE 1990 Fecha de inicio, según dictamen Contrato Entidad contratante (de acuerdo con las pruebas del proceso6) "Valor facturado" Participación del contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez 1/08/1989 0-72 IDU $ 27.722.576 100% 1/08/1989 0-78 IDU $ 47.810.871 100% 1/08/1989 0-79 IDU $ 43.674.551 100% 1/08/1989 0-80 IDU $ 31.962.395 100% 1/08/1989 0-81 IDU $ 40.057.541 100% 1/08/1989 0-82 IDU $ 10.844.907 100% 19/12/1989 UAI-0032 Telecom $ 18.472.815 100% 19/12/1989 119 Fondo Acueductos Cundinamarca $ 18.250.344 100% 29/01/1990 0-74 EAAB $ 27.825.796 100% 2/02/1989 0-86 EAAB $ 44.060.331 100% 19/04/1990 PCS-89-05 BCH Ciudad Salitre $ 132.370.216 100% 11/06/1990 0-20 IDU $ 58.533.575 100% 19/06/1990 0-21 IDU $ 30.525.944 100% TOTAL CALCULADO POR EL PERITO: $ 532.111.862 Tabla 4 CONTRATACIÓN DE AGOSTO DE 1990 A JULIO DE 1991 Fecha de inicio según dictamen Contrato Entidad contratante (conforme a las pruebas del proceso) "Valor Facturado" Participación del contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez 1/08/1990 0-86 EAAB $ 22.030.166 100% 1/08/1990 PCS89-05 BCH Ciudad Salitre $ 132.370.216 100% 1/08/1990 0-20 IDU $ 117.067.149 100% 1/08/1990 0-21 IDU $ 115.998.589 100% 6 El perito no incluyó en las tablas ni en el dictamen ninguna información sobre las autoridades contratantes.

Sin embargo, se expone ese ítem en el presente análisis con base en lo demostrado en el proceso, para brindar mayor contexto y claridad sobre los hechos probados y los datos suministrados en la prueba pericial. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 20 26/11/1990 200 EAAB $ 63.457.525 100% 23/01/1991 00-5 IDU $ 74.195.649 100% 5/07/1991 0-16 IDU $ 8.079.743 100% TOTAL CALCULADO POR EL PERITO $ 533.199.037 Tabla 5 CONTRATACIÓN DE AGOSTO DE 1991 A JULIO DE 1992 Fecha de inicio según dictamen Contrato Entidad contratante (conforme a las pruebas del proceso) "Valor Facturado" Participación del contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez 1/08/1991 0-16 IDU $ 45.785.212 100% 1/08/1991 0-17 IDU $ 35.329.859 100% 10/08/1991 “CAJA VIV POP” Caja de Vivienda Popular $ 4.995.838 100% 10/08/1991 ST-10 Fondo Departamental de Valorización C/marca $ 42.596.257 100% 31/12/1991 459 INPEC. $ 11.932.109 100% 31/12/1991 460 Inpec - Fondo Rotatorio Minjusticia $ 19.978.400 100% 31/12/1991 461 Inpec - Fondo Rotatorio Minjusticia $ 19.969.100 100% 18/03/1992 0-27 Inpec - Fondo Rotatorio Minjusticia $ 19.994.500 100% TOTAL CALCULADO POR EL PERITO $ 200.581.275 Tabla 6 CONTRATACIÓN DE AGOSTO DE 1992 A JULIO DE 1993 Fecha de inicio según dictamen Contrato Entidad contratante (conforme a las pruebas del proceso) "Valor Facturado" Participación del contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez 1/08/1992 GO-410-01-91 OC-ALC Emcali $ 123.553.005 33% 1/03/1992 0-58 IDU $ 51.203.905 100% 5/02/1992 GO-415-02-92 Emcali $ 54.061.404 33% TOTAL CALCULADO POR EL PERITO $ 228.818.314 Tabla 7 CONTRATACIÓN DE AGOSTO DE 1993 A JULIO DE 1994 Fecha de inicio según dictamen Contrato Entidad contratante (conforme a las pruebas del proceso) "Valor Facturado" Participación del contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez 1/08/1993 GO-415-02-92 Emcali $ 27.030.702 33% 9/08/1993 363 EAAB $ 164.257.362 100% 1/08/1993 365 EAAB. $ 146.694.513 100% 1/09/1993 0-63 Departamento de La Guajira $ 1.288.810.068 70% 31/01/1994 401 EAAB $ 54.405.532 100% Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 21 1/02/1994 0-48 IDU $245.945.000,00 100% TOTAL CALCULADO POR EL PERITO $ 1.927.143.177 A continuación, refirió el cálculo de las utilidades obtenidas por el actor entre agosto de 1989 y julio de 1994, sin indicar la fuente directa de esa operación ni el método para efectuarla.

Para los interregnos de agosto de 1992 a julio de 1993 y de agosto de 1993 a julio de 1994, fueron modificados los valores facturados de los contratos del actor, sin exposición de razón alguna para dicho cambio. El resultado, expresado en pesos, fue el siguiente: Tabla 8 ANUALIDAD CONSOLIDADO DE “VALORES FACTURADOS” UTILIDAD REFERIDA POR EL PERITO Ago 89 - Jul 90 $532’111.862 $44´829.510 Ago 90- Jul 91 $ 533’199.037 $136´465.309 Ago 91-Jul 92 $200’581.275 $169´380.000 Ago 92 - Jul 93 “$1.206’766.237” $107’479.300 Ago 93 - Jul 94 “$1.315’840.770” $170’168.770 Seguidamente, procedió a proyectar y determinar la probabilidad de las utilidades que habría podido recibir el demandante durante el tiempo de vigencia de la inhabilidad, para lo cual: i) Estableció como porcentaje promedio de las utilidades reportadas por el actor, el 28%.

No explicó el método contable empleado para esa operación, y expuso su resultado por anualidades que, como en el ejercicio previo, se expresaron iniciando por agosto del primer año y finalizando con julio del año siguiente, de suerte que no fue posible establecer cómo desarrolló el punto a partir los balances y la contabilidad anual del contratista. ii) Estableció como promedio anual de la contratación reportada entre 1989 y 1993, la suma de $757'699,836 (con fundamento en los que denominó “valores facturados”). iii) Proyectó como valor promedio a contratar entre 1995 y 1999, la suma de "$6.829'849.529".

Ello, actualizando el monto promedio de la contratación demostrada -$757'699.836-, con base en el IPC. iv) Proyectó las utilidades para el tiempo transcurrido entre agosto de 1994 y julio de 1999, y luego indexó su valor a julio de 2017, como se aprecia en la siguiente Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 22 tabla (N° 9).

No especificó en este punto, los métodos estadísticos ni probabilísticos empleados. Tabla 9 Año (A) Período (B) “Utilidad operacional con consorcio” según IPC (C) Porcentaje IPC (D) Indexación del total de utilidades, desde cada fecha final de columna (A) hasta julio de 2017 aplicando sus respectivos IPC iniciales y finales Ago 94 - Jul 95 6 $203.698.939,74 22,59% $937.768.481,59 Ago 95- Jul96 7 $243.338.753,42 19,46% $929.096.303,87 Ago 96-Jul 97 8 $295.972.925,78 21,63% $958.607.502,93 Ago 97 - Jul 98 9 $348.300.939,06 17,68% $937.950.334,05 Ago 98 - Jul 99 10 $406.467.195,88 16,70% $1.006.237.160,38 TOTAL, UTILIDAD PROYECTADA $1.497.778.753,88 $4.769.659.782,82 Luego de concluir, de este modo, que el valor actualizado de las utilidades que se le debían reconocer al demandante era de $4.769’659.782,82, expresó (fl. 774, c.2 incidental): El método aplicado para efectos de calcular la utilidad es el método de media proporcional, que en su acepción matemática entendemos por proporción la igualdad de dos razones (proporción aritmética y geométrica); así hablamos de la proporción de una persona, de si un trabajo está proporcionalmente pagado según el esfuerzo realizado, etc.

En estos casos estamos estableciendo comparaciones entre dos magnitudes. -. La EAAB solicitó la aclaración del dictamen; respecto de la pérdida de oportunidad, en los puntos c) y d) de su petición, señaló: c. No presentó cómputos que soporten en detalle los resultados de la utilidad total recibida ni la utilidad en smlmv (…). d. Para calcular el valor de los contratos que hubiera podido celebrar el actor después de la caducidad, en los soportes lo que se hace es tomar los valores contratados entre 1989 y 1993, sumarlos y dividir entre cinco; estos valores no son coincidentes con los nuestros para 1992 y 1993 (…).

Adicionalmente no se cuenta con un método estadístico que determine la probabilidad del contratista para acceder a dichos contratos 5 años después de la caducidad (…). No se presenta detalle de los cómputos matemáticos para llegar a los resultados de la utilidad operacional proyectada año a año hacia adelante después de la caducidad del contrato 363 de 1992 (…).

El perito debe explicar, por último, los cálculos para traer a valor presente los valores que de la utilidad operacional se hicieron, no son coherentes las apreciaciones procedimentalmente. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 23 -.

El 28 de junio de 2018, el perito Orlando Moreno Herrera aclaró su dictamen pericial (fls. 819-902 c.3 incidental). En primer término, modificó el cálculo del “valor facturado” de la contratación adelantada entre agosto de 1992 y julio de 1994, incluyendo en tales estimaciones lo concerniente a los contratos 363 y 365 de 1992, que habían sido materia de juicio en el sub judice7.

Por ello, en este punto, consolidó la siguiente información. Tabla 10 CONTRATACIÓN DESDE AGOSTO DE 1992 HASTA JULIO DE 1993 Año ejecución Contrato "Valor facturado" Participación del contratista 1992 GO-410-01-91 OC-ALC $ 123.553.005 33% 1992 0-58 $ 51.203.905 100% 1992 363-92 $ 670.277.477 100% 1992 365-92 $ 307.670.446 100% 1992 GO-415-02-92 $ 54.061.404 100% TOTAL, CALCULADO POR EL PERITO: $ 1.206.766.237 Tabla 11 CONTRATACIÓN DESDE AGOSTO DE 1992 HASTA JULIO DE 1993 Año ejecución Contrato "Valor facturado" Participación del contratista 1992-1993 GO-415-02-92-OC- ALC $ 27.030.702 33% 1992-1993 363 $ 21.310.034 100% 1992-1993 365 $ 5.176.230 100% 1993 0-63 $ 1.288.810.068 70% 1994 401 $ 278.013.119 100% 1994 0-48 $ 996.307.122 100% TOTAL, CALCULADO POR EL PERITO: $ 2.616.647.275 En lo atinente a la proyección de las utilidades, precisó que tal ejercicio se hacía con base en la utilidad operacional demostrada, por lo que procedió a exponer, en primer lugar, las siguientes cifras (para los años de renta 1989 y 1992, el perito empleó la utilidad operacional reportada por el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez con consorcios, mientras que para los años restantes utilizó únicamente la utilidad operacional individual del contratista8): 7 En el proceso se demandó únicamente la declaratoria de caducidad y del siniestro de incumplimiento del contrato 363 de 1992.

Sin embargo, uno de los puntos del debate relativo a los perjuicios fue el hecho de no haberse podido seguir con la ejecución del contrato N° 365 de 1992, que el actor también había celebrado con la EAAB y cuya ejecución se venía dando de manera simultánea con el primer negocio jurídico. 8 Se infiere que el propósito de esa selección fue emplear la mayor utilidad operacional de las dos que el demandante reportó en cada anualidad.

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 24 Tabla 12 Año calculado Valor "facturado" Año de renta Utilidad operacional Ago 89 - Jul 90 $53.211.862,00 1989 $35.404.510,00 Ago 90- Jul 91 $533.199.037,00 1990 $129.393.309,00 Ago 91-Jul 92 $200.581.275,00 1991 $93.240.000,00 Ago 92 - Jul 93 “$288.818.314,00”9 1992 $51.644.300,00 Ago 93 - Jul 94 “$1.927.143.177,00” 1993 $166.162.770,00 Los métodos estadísticos para efectuar la proyección de las utilidades en los años subsiguientes a la declaratoria de caducidad, y para aplicar la probabilidad solicitada por el Consejo de Estado, fueron explicados por el perito en los siguientes términos: [S]e establecieron 6 categorías [o alternativas] posibles para determinar la decisión en el caso de que no se hubiese presentado la inhabilidad, y de esta forma determinar la probabilidad y el método estadístico para la proyección de utilidad operacional.

La matriz de decisiones tiene una sola columna, dado que se conoce el estado natural que se presentará. Por lo tanto, a cada alternativa factible se le asigna un solo resultado posible. El criterio de decisión de problemas bajo certeza consiste en elegir simplemente la alternativa de mayor beneficio o menor pérdida. Agregó que, para ese efecto, se empleó en el presente caso el “principio Maximin y Minimax (Abraham Wald), que representaba una “filosofía pesimista” en el alcance de resultados, de suerte que en su aplicación se asignaba o aseguraba una ganancia o pérdida “conservadora”.

Según el profesional, el criterio del principio Maximin y Minimax identificaba los peores resultados entre el grupo de alternativas, y entre esos peores escenarios, seleccionaba el mejor. Dijo: La alternativa correspondiente será la elegida, es decir: MAX [Min A] para ganancias, o, MIN [Max A] para pérdidas. Expuso que, en forma adicional, era pertinente aplicar también el “criterio de Laplace” conforme al cual, partiendo del hecho de que no son conocidas las probabilidades exactas de ocurrencia de cada uno de los “estados de la naturaleza”, se fija la premisa de que tales probabilidades son las mismas para cada alternativa. 9 En este punto, el perito volvió a indicar los valores facturados que, respecto de las dos últimas anualidades calculadas, había expuesto en el dictamen inicial.

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 25 Continuó: De acuerdo a esto se tiene: Número de alternativas: 6. Probabilidad de alternativas (criterio Laplace): 16,6667%, todas tienen la misma probabilidad de ocurrir.

De las 6 alternativas se tiene: - Más optimistas: C y F (categorías 5 y 6 respectivamente) - Más pesimistas: D, E, A, B (categorías 1, 2, 3, 4, respectivamente). En aplicación de lo anterior, el perito elaboró el siguiente cuadro: Tabla 13 Alternativa Riesgos Descripción Categoría asignada Probabilidad (Criterio de Laplace) A -.

Incumplimiento de contratos // -. Pérdida de capacidad de contratación // -. Baja utilidad operacional BAJA UTILIDAD OPERACIONAL // INCUMPLIMIENTO CONTRATOS 3 16,6667% B* -. Cumplimiento de contratos. // -. Utilidad operacional de acuerdo con el IPC // -. Habilitado para contratación pública // -. Tiempo ejecución contrato no mayor a un año // -.

Capacidad de contratación de acuerdo con el IPC CONTRATACIÓN // UTILIDAD SEGÚN IPC 4 16,6667% C -. Cumplimiento de contratos // -. Utilidad operacional de acuerdo al promedio de los últimos 5 años y teniendo en cuenta las declaraciones de renta // -. Habilitado para contratación pública. // -. Tiempo ejecución contrato no mayor a un año // -.

Capacidad de contratación de acuerdo a lo declarado en los últimos 5 años y declaración de renta CONTRATACIÓN UTILIDAD ÚLTIMOS 5 AÑOS Y DECLARACIONES DE RENTA 5 16,6667% D -. No contratar con el Estado // -. No hacer nada NO CONTRATAR 1 16,6667% E -. Inhabilitación para contratación pública INHABILITADO PARA CONTRATAR 2 16,6667% F -.

Cumplimiento de contratos // -. Utilidad operacional anual mayor al 30% // -. Habilitado para contratación pública // -. Tiempo ejecución contrato no mayor a un año // -. Capacidad de contratación crecimiento mayor al 30% anual // Contratación privada. ALTA UTILIDAD OPERACIONAL CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS 6 16,6667% Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 26 Así entonces, según el auxiliar de la justicia, siendo C y F las alternativas más optimistas, y D, E, A y B las más pesimistas, se debía seleccionar entre éstas últimas la alternativa B, por ser la mejor entre las pesimistas (Maximin y Minimax de Wald).

A continuación, el perito estimó el valor de las utilidades proyectadas para los cinco años siguientes a la declaratoria de caducidad, partiendo de actualizar la utilidad operacional de 1993 ($166.162.770,00) con el IPC; por último, indexó a la fecha del dictamen el resultado obtenido para cada anualidad, igualmente con base en el respectivo IPC, como se expresa en la tabla 14: Tabla 14 Año Período Porcentaje de incremento del IPC Utilidad operacional, según porcentaje incremento del IPC Indexación desde fecha final hasta julio de 2017 Ago 94 - Jul 95 6 22,59% $203.698.939,74 $937.768.481,59 Ago 95- Jul96 7 19,46% $243.338.753,42 $929.096.303,87 Ago 96 - Jul 97 8 21,63% $295.972.925,78 $958.607.502,93 Ago 97 - Jul 98 9 17,68% $348.300.939,06 $937.950.334,05 Ago 98 - Jul 99 10 16,70% $406.467.195,88 $1.006.237.160,38 $1.497.778.753,88 $4.769.659.782,82 Con fundamento en lo anterior, el perito Orlando Moreno Herrera reiteró que el valor actualizado que se le debía reconocer al demandante por concepto de pérdida de oportunidad (en términos de utilidades dejadas de percibir) era de $4.769’659.782,82. -.

La EAAB objetó por error grave el dictamen pericial referido, manifestando en primer término que el perito había modificado las cifras referentes a los “valores facturados” señalados en la primera experticia, y que “[e]n el cálculo de porcentajes de utilidades (…) no se presenta[n] cómputos que soporten en detalle los resultados de la utilidad total recibida ni la utilidad en SMMLV”.

Igualmente, cuestionó que, según su dicho, no se hubiera tenido en cuenta en el cálculo del valor facturado, el porcentaje de participación del demandante en el consorcio con el que se celebró el contrato GO-410. Es de anotar, en este punto, que ninguna de las indicadas inconformidades podría prosperar, no sólo porque no fue cierto que el perito hubiera modificado las cifras referentes a los “valores facturados”10 ni que hubiera ignorado el porcentaje de 10 Al confrontar la objeción formulada por la EAAB con el dictamen pericial, se infiere que la entidad leyó equivocadamente la columna indicativa del valor general de los contratos, como si hubiera correspondido al “valor facturado” por el actor, incluso en proporción a su porcentaje de participación Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 27 participación del señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez en el consorcio contratista de Emcali para el contrato GO-410, sino también porque el cálculo de la utilidad en salarios mínimos legales mensuales vigentes no fue una operación exigida por el Consejo de Estado al imponer la condena en abstracto en el fallo de cierre.

Ahora bien, en lo atinente a los métodos, fórmulas y categorías establecidas por el perito en la aclaración al dictamen, señaló la EAAB: A este respecto esta EAAB ESP no presenta objeción sobre método (sic) estadístico aplicado para proyectar la utilidad operacional, sea el IPC, sobre los valores de la utilidad operacional presentada de los últimos cinco años (…).

Pero SÍ PRESENTAMOS OBJECIÓN sobre las cifras presentadas, dado que no compartimos el procedimiento de tomar, para efectos del cálculo de la utilidad operacional, el valor de la última utilidad presentada por el consorcio ($166’162.770)11, por ese valor sesgaría (sic) los resultados porque si se analizan muy bien las utilidades de los años anteriores, esa utilidad es más del doble del promedio (77 millones aproximadamente) que traía el consorcio del año 93 hacia atrás. Por lo anterior, la manera ajustada matemáticamente sería que el cálculo de la utilidad operacional se tomaría como base el promedio (sic) de la utilidad operacional reportada por el consorcio en los últimos cinco años, lo que arrojaría como resultado $95’168.978.

(Negrillas fuera de texto). Partiendo del promedio mencionado en la objeción ($95’168.978), la EAAB procedió a estimar su incremento año por año, entre 1995 y 1999, con base en los porcentajes de variación del IPC empleados por el perito, luego de lo cual indexó cada resultado a la fecha de presentación de la experticia12, para sumar a continuación todos los subtotales, obteniendo la suma de $1.922’624.881.

Con base en ello, concluyó: De esa manera, trabajando con los valores reportados y con la metodología presentada se tendría que un posible valor esperado indexado a octubre de 2017 sería de $1.922’624.881 (…)”. -. En providencia del 5 de marzo de 2019 fue decretado un nuevo dictamen pericial, a efectos de demostrar las objeciones esbozadas por las partes.

Dictamen de Antonio José Sánchez Zambrano en consorcios, datos todos que fueron correctamente ingresados por el perito en su experticia, en columna distinta a la que, se infiere, leyó la EAAB. 11 Es decir, la utilidad operacional reportada por el demandante y el consorcio en el año 1993. 12 Octubre de 2017. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 28 Dicho dictamen fue rendido el 17 de julio de 2019, por el perito Antonio José Sánchez Zambrano (cuaderno 25 del incidente, tomos I y II).

Frente a la prueba pericial a cuyas objeciones daba respuesta, el auxiliar de la justicia señaló que la misma no había seguido las directrices del Consejo de Estado ni los lineamientos establecidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el momento de decretarla. De manera particular, cuestionó el hecho de que se hubiera empleado información del DANE para hacer los cálculos exigidos, pese a que los índices reportados periódicamente por esa entidad constituían información “promedial” y no probabilística.

Con todo, al adentrarse en la elaboración de la experticia, estableció el monto de la contratación en la misma forma que el perito Orlando Moreno Herrera, es decir, con base en el “valor facturado” o valor final, y no en el valor contratado por el demandante –aunque le dio esa denominación-, así: Tabla 15 “MONTO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL” Año o período N° de período “Suma valor contratado” Ago 89 - Jul 90 1 $ 532.111.862,00 Ago 90 - Jul 91 2 $ 533.199.037,00 Ago 91 - Jul 92 3 $ 200.581.275,00 Ago 92 - Jul 93 4 $ 1.206.766.237,00 Ago 93 - Jul 94 5 $ 2.616.647.275,00 Asimismo, elaboró el consolidado de los ingresos y las utilidades operacionales reportadas por el actor, combinando las individuales con las obtenidas como miembro de consorcios13, así: Tabla 16 UTILIDAD OPERACIONAL Y TASA DE PARTICIPACIÓN SOBRE INGRESOS Consolidado por anualidad Períodos Ingresos operacionales Utilidad operacional Tasa de participación sobre los ingresos 1989 1 $ 600.545.004,00 $ 35.404.510,00 5,8954% 1990 2 $ 702.256.038,00 $ 129.393.309,00 18,42540% 1991 3 $ 293.475.000,00 $ 93.240.000,00 31,7710% 1992 4 $ 163.679.502,00 $ 51.644.300,00 31,5521% 13 En efecto, las cifras indicadas para los años 1989, 1992 y 1993 corresponden a los estados de resultados del señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez “con consorcios”, mientras que las de los años 1990 y 1991 coinciden con los estados de resultados del mismo contratista, reportados en forma individual.

Ver tablas 1 y 2 de esta providencia. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 29 1993 5 $ 654.712.852,00 $ 166.162.770,00 25,3795% Con apoyo en tales cifras anunció que, luego de hacer los indicados cálculos valoraría "la utilidad operacional sobre el monto de la contratación estatal".

Para ello, tomó los valores del recuadro "Suma valor contratado" (tabla Nº 15) y les aplicó los porcentajes de la "tasa de participación sobre los ingresos" de la tabla 16, de lo cual obtuvo lo siguiente: Tabla 17 UTILIDAD OPERACIONAL SOBRE VALOR CONTRATADO Año o período N° de período “Suma Valor Contratado” Ago 89 - Jul 90 1 $ 31.370.105,00 Ago 90 - Jul 91 2 $ 98.243.922,00 Ago 91 - Jul 92 3 $ 63.726.716,00 Ago 92 - Jul 93 4 $ 380.759.941,00 Ago 93 - Jul 94 5 $ 664.091.682,00 Estas utilidades operacionales obtenidas "sobre valor contratado", fueron calculadas en salarios mínimos legales, como sigue: Tabla 18 Año o período N° de período Utilidad operacional sobre “valor contratado” SMMLV Utilidad expresada en SMMLV Ago 89 - Jul 90 1 $ 31.370.105,00 $ 32.560,00 963 Ago 90 - Jul 91 2 $ 98.243.922,00 $ 41.025,00 2395 Ago 91 - Jul 92 3 $ 63.726.716,00 $ 51.720,00 1232 Ago 92 - Jul 93 4 $ 380.759.941,00 $ 65.190,00 5841 Ago 93 - Jul 94 5 $ 664.091.682,00 $ 81.510,00 8147 Con fundamento en la información de la tabla anterior indicó que, para hacer la proyección estadística de las utilidades se debía definir la curva que mejor se ajustara a los datos proporcionados “de manera que al final del procedimiento se defina el ‘mejor modelo’.

Se inicia la exploración con los siguientes modelos”. En efecto, las alternativas estadísticas expuestas por el perito fueron las que se resumen a continuación: a) Modelo de regresión N° 1, denominado “exponencial”, con coeficiente de determinación R2 de 0.8628. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 30 b) Modelo de regresión N° 2, denominado “lineal”, con coeficiente de determinación R2 de 0.8005 (expresado en el dictamen, así: y = -1628.6 + 1781.4x)14. c) Modelo de regresión N° 3, “cuadrático”, con coeficiente de determinación R2 igualmente de 0.8005 (expresado en el dictamen, así: y = -1628.6 + 1781.4x2). d) Modelo de regresión N° 4, “radical”, con coeficiente de determinación R2 de 0.7305; y e) Modelo de regresión N° 5, “Ling-long”, con coeficiente de determinación R2 de 0.645.

Con base en concepto emitido por el ingeniero industrial y profesional en estadística Hugo Adrián Cañón Celis15, el perito seleccionó el modelo de regresión lineal y anunció que su aplicación sería la siguiente: 𝑈𝑡𝑖𝑙𝑖𝑑𝑎𝑑 𝑆𝑀𝑀𝐿𝑉= −5477,41028921 + 351,687989524 ∗𝐼𝐶𝐶𝑃 El perito no expuso el origen de las cifras señaladas ni la operación efectuada para obtenerlas.

Sólo defendió el uso del ICCP en la ecuación, y por lo demás, plasmó el resultado obtenido en la siguiente tabla: Tabla 19 AÑO UTILIDAD EN SMLMV jul-95 9.462,30 jul-96 11.442,30 jul-97 13.890,30 jul-98 16.186,57 jul-99 18.265,05 Sobre la base de dicha información, proyectó las utilidades de los cinco años posteriores a la declaratoria de la caducidad, así: Tabla 20 AÑO UTILIDAD EN SMMLV SMMLV UTILIDAD EN PESOS 1995 9.462,30 $ 98.700,00 $ 933.928.566,00 14 Según el dictamen, en dichos modelos el guarismo y representa la utilidad para el período x (fl. 63 del cuaderno pericial). 15 Según los anexos del dictamen, el señor Hugo Adrián Celis es magister en Profundización Estadística e Investigación de Operaciones y Finanzas de la Universidad de los Andes (tomo II del cuaderno pericial).

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 31 1996 11.442,30 $ 118.934,00 $ 1.360.878.376,00 1997 13.890,30 $ 142.125,00 $ 1.974.122.972,00 1998 16.186,57 $ 172.005,00 $ 2.784.170.950,00 1999 18.265,05 $ 203.826,00 $ 3.722.891.242,00 Finalmente, como último paso, procedió a indexar las utilidades previamente proyectadas, a la fecha de elaboración del dictamen pericial, como se transcribe a continuación: Tabla 21 Año proyectado Utilidad histórica operacional Índice de precios al consumidor Factor actualización Valor indexado Junio de 2019 Mes y año Valor IPC (IPC Jun 2019/ IPC año proyectado) Ag 94 - Jul 95 $ 933.928.566,00 102,71 07 - 1995 20,93 4,9063 $ 4.582.194.288,00 Ag 95 - Jul 96 $ 1.360.878.376,00 102,71 07 - 1996 25,24 4,0691 $ 5.537.602.061,00 Ag 96 - Jul 97 $ 1.974.122.972,00 102,71 07 - 1997 29,76 3,4517 $ 6.814.217.904,00 Ag 97 - Jul 98 $ 2.784.170.950,00 102,71 07 - 1998 35,79 2,8699 $ 7.990.502.129,00 Ag 98 - Jul 99 $ 3.722.891.242,00 102,71 07 - 1999 38,93 2,6383 $ 9.822.186.507,00 Total, utilidad histórica $10.775.992.106,00 Total, valor indexado a junio del año 2019 $34.746.702.889,00 De esta manera, el perito Antonio José Sánchez Zambrano estableció como valor de las utilidades para reconocer al demandante, a título de pérdida de oportunidad, la suma de $34.746’702.889,00.

El auxiliar de la justicia señaló que la probabilidad exigida por el Consejo de Estado no debía ser aplicada en el cálculo del perjuicio. Expuso las siguientes razones (fls. 68-69, tomo I): [E]s menester alertar sobre una falacia en la que se puede caer al acatar este punto de manera desprevenida. La falacia lógica en la que se puede estar incurriendo corresponde a un sesgo de selección conocido como el sesgo de supervivencia, un tipo de sesgo de selección al momento de realizar estimaciones estadísticas.

Este sesgo consiste en que al intentar cuantificar o explicar un fenómeno donde el interés es identificar una situación de éxito, se omitan los individuos considerados como fracasos en la explicación de las causas que pueden generar un mayor éxito o supervivencia (…). [E]l sesgo de selección consiste en considerar incorrectamente la muestra sobre la cual realizar observaciones e inferencias.

En el caso de la situación que se me planteó, la inferencia que se está realizando incorrectamente al tomar Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 32 literalmente el mandato proferido en sentencia en cuanto a usar una probabilidad, consiste en estimar la utilidad proyectada para la demandante (sic) y a éste aplicarle un valor esperado (multiplicar por la probabilidad).

La falacia en este caso provendría de la forma en que se estimó la utilidad; esta proviene de una proporción de la utilidad registrada. Esta utilidad histórica que se reconstruyó proviene de valores ciertos (no probabilísticos) que ocurrieron como consecuencia de la asignación de los contratos y licitaciones en los que la demandante participó y que quedaron registrados en su contabilidad.

De esta manera, estos ingresos ya eran la realización de la probabilidad –es decir, los resultados exitosos o la realización de la supervivencia- y no el conjunto completo de observaciones sobre el cual se debe hacer la inferencia. Una manera alternativa de entender cómo el sesgo de supervivencia está afectando la inferencia es pensar que de todos los procesos licitatorios a los que se presentó el demandante, los considerados como ingreso facturado fueron el resultado de aplicar la probabilidad a los potenciales contratos a los que se presentó. Es decir, asumiendo que se está siendo afectado por el sesgo de supervivencia, las utilidades a reconocer teniendo en cuenta la probabilidad que hubiere tenido la demandante para obtener las utilidades anteriormente proyectadas serían las obtenidas directamente del modelo de proyección. Éstas ya incorporarían correctamente el evento de encontrarse sometido a las posibles contingencias.

De esta manera, ‘la probabilidad aplicada a la proyección de la utilidad (…)’ ya estaría aplicada implícitamente en las proyecciones (…). -. La EAAB objetó por error grave el dictamen del perito Antonio José Sánchez Zambrano, por encontrar que los métodos empleados por dicho auxiliar de la justicia diferían ampliamente de los aplicados y usados por la entidad estatal, en particular porque, lejos de considerar que las utilidades del actor fueran a incrementarse cada año en número de salarios mínimos, se mantendrían constantes. 5.

Valoración de los dictámenes periciales y cuantificación del perjuicio El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece que, al apreciar el dictamen pericial, se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. La doctrina, por su parte, ha precisado que el dictamen pericial debe reunir una serie de requisitos para ser apreciado y valorado por el juez, entre ellos los que a continuación se transcriben16: Que el dictamen esté debidamente fundamentado.

Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes.

Corresponde al juez apreciar 16 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Editorial Temis, tomo segundo, Bogotá, 2002, págs. 321- 326. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 33 este aspecto del dictamen y ( ) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable ( ).

Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…).

Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles ( ) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión (…).

Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria.

En el presente caso, el Despacho comienza por advertir que los dos dictámenes presentan yerros en los cálculos indicados por el Consejo de Estado; sin embargo, se aprecia que en la estimación de la cuantía de la pérdida de oportunidad es dable tomar elementos de una y otra prueba pericial, para aplicarlos en la operación final de la manera más correcta posible, como se detallará más adelante.

Frente al dictamen que específicamente rindió el señor Orlando Moreno Herrera, se advierte que aunque estableció el porcentaje de las utilidades percibidas entre 1989 y 1993, sólo lo hizo con fundamento en el que denominó “valor contratado”, sin considerar en ese cálculo los ingresos operacionales del demandante durante esos años (tabla 12), ya que no se contaba con los porcentajes de AIU previstos para cada negocio jurídico.

Así, no era correcto equiparar las utilidades derivadas de los ingresos operacionales a las obtenidas de la contratación celebrada por el demandante, pues ésta, en cifras, fue menor a los ingresos operacionales, por lo que el valor de las utilidades no podía ser el mismo frente a una y otra fuente de la que podrían derivarse. Sin embargo, en lo restante, se aprecian adecuados los métodos estadísticos y de probabilidad que empleó el perito, cuya explicación fue detallada con suficiencia en la respectiva aclaración. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 34 Ahora bien, examinada la prueba pericial rendida por el auxiliar de la justicia Antonio José Sánchez Zambrano, se evidencian los siguientes desaciertos: 1) Si bien al exponer el método para las proyecciones expuso cinco modelos de regresión y seleccionó al final el modelo lineal, no fundamentó ni explicó las cifras con las que fue expresado inicialmente (y = -1628.6 + 1781.4x) ni el concepto del coeficiente R2, como tampoco las cantidades indicadas en la ecuación final (“Utilid.

SMMLV= -5477,41028921+351,687989524*ICCP”), excepto para señalar que el índice de costos de la producción pesada ICCP era el adecuado para efectuar las indicadas proyecciones. Igualmente se abstuvo de indicar y explicar el significado de las variables de dicha ecuación y los instrumentos contractuales o contables origen de todas esas operaciones, con todo lo cual incumplió el perito los requisitos establecidos en el CPC, que antes se señalaron. 2) Luego de simplemente señalar la ecuación “Utilidad SMMLV= - 5477,41028921+351,687989524*ICCP”, el perito plasmó a renglón seguido la información consignada en la tabla 19, haciendo evidente la falta de fundamentación técnica de los resultados obtenidos. 3) Cuestionó que se empleara el IPC en la proyección y cálculo de probabilidad de las utilidades, pero empleó dicho índice, así como el ICCP, en sus propios cálculos. 4) Por último, dispuso obrar en contra de lo indicado por el Consejo de Estado, absteniéndose de aplicar las probabilidades exigidas.

Si bien justificó tal conducta señalando que el componente probabilístico ya estaba presente al calcularse la utilidad entre 1989 y 1994, lo cierto es que la instrucción respectiva fue clara en señalar que, además de hacerse la proyección de las utilidades con base en la información sobre la realidad de los contratos celebrados por el actor en el aludido interregno, debía aplicarse un método estadístico y probabilístico que estableciera con la mayor certeza posible el verdadero chance que tenía el demandante, de que entre 1995 y 1999 pudiera obtener las utilidades así proyectadas.

En esa medida, más allá de que la estimación de las utilidades que el actor efectivamente pudo obtener con la contratación adelantada entre 1989 y 1994 partiera del valor final o “facturado” de los contratos, no podía asumirse per se que las contingencias que finalmente generaron esos montos finales se replicaran en el quinquenio siguiente Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 35 a la fecha de la caducidad, por lo que la estimación de la probabilidad que la sentencia requirió debía en todo caso efectuarse.

En cuanto a los puntos de acierto del dictamen del perito Sánchez Zambrano, se tiene que es correcta y adecuada la estimación del porcentaje de utilidades no sólo con fundamento en la contratación final sino también en la contabilidad del demandante (ingresos operacionales), ejercicio éste que será retomado por el despacho en la tasación de la cuantía de la pérdida de oportunidad.

Dicho lo anterior, se procederá a establecer el monto del indicado perjuicio, de acuerdo con las pautas fijadas por esta misma Corporación en la sentencia de segunda instancia, como sigue: 1) Se determinará el valor final de los contratos celebrados por el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez durante los cinco años anteriores a la fecha de la declaratoria de caducidad (en firme el 5 de agosto de 1994), con base en las pruebas aportadas al incidente, esto es: los contratos mismos y las certificaciones que de ellos expidieron las respectivas entidades contratantes, incluyendo en tales constancias la cuantía final de cada negocio jurídico.

En este punto se advierte que, por una parte, le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al señalar que la cuantía de la contratación adelantada por el actor entre 1989 y 1994 debía establecerse a partir del “valor facturado” de los contratos, esto es, el valor final de cada uno de éstos, por corresponder a los ingresos que realmente percibió el contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez y de los que pudo materialmente derivar las utilidades respectivas; pero por otro lado, no debió desestimar el valor probatorio de los documentos que obraron en el plenario y que fueron empleados por los auxiliares de la justicia al elaborar los dictámenes periciales.

En lo que respecta al valor final de los contratos, el Despacho recuerda que, tal como lo subrayó el Consejo de Estado al esbozar apartes jurisprudenciales en el fallo de cierre, “la forma más adecuada de hacer una aproximación a ese porcentaje de pérdida, es el análisis de las circunstancias fácticas presentadas y avaladas por el acervo probatorio17, por lo que, de entrada, resultaba claro que las utilidades percibidas por el actor entre 1989 y 1994 con ocasión de los contratos estatales 17 Cita original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 25869.

Sentencia de 24 de octubre de 2013. M.P.: Enrique Gil Botero”. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 36 sólo podía derivarse de las sumas efectivamente causadas a su favor, y no de las que se establecieron como monto inicial de los acuerdos de voluntades, pero que no llegaron a ejecutarse en su totalidad; por ello, la instrucción impartida por el sentenciador de segunda instancia en cuanto a la cuantificación del valor de los contratos, se refería al monto final de los mismos, ya que sólo a partir de éste podían determinarse las utilidades que el actor recibió y reportó en su contabilidad.

Adicionalmente, esto último se advierte sin perjuicio de que, en todo caso, se demostró en el proceso que el valor final de algunos contratos fue superior al inicial, de modo que ante tal variabilidad de posibilidades, debían los peritos y el Tribunal, atenerse a lo demostrado en el proceso, en términos de ingresos y utilidades, real y efectivamente obtenidos por el contratista.

Ahora bien, dicho esto se advierte que, de cara a la prueba de ese valor de la contratación, y como lo anota el censor, el Consejo de Estado admitió como ejercicio probatorio la alternativa de presentar las certificaciones de los contratos o la facturación de los mismos; y habiéndose aportado lo primero para demostrar íntegramente las cifras de todos los contratos invocados por el demandante, estaban dados los elementos para, al menos, cumplir con el primer paso señalado por el juzgador de cierre.

Por consiguiente, reitera el Despacho que el primer punto del procedimiento señalado por el Consejo de Estado será resuelto con base en el valor final de los contratos allegados al incidente de regulación de perjuicios, valor que en todos los casos fue certificado por cada una de las autoridades públicas contratantes, como ya se anotó. Con todo, el monto de la contratación, así se refiera a valores finales, se clasificará por años calendario, atendiendo a la fecha de celebración e inicio de cada negocio jurídico. 2) En segundo término, se determinará el porcentaje de las utilidades obtenidas por el actor en ese mismo quinquenio, con fundamento en los estados de resultados (ingresos operacionales) y en el valor de la contratación, previamente establecido.

En este punto se seguirá el mismo procedimiento empleado por el perito Antonio José Sánchez Zambrano, pero con las cifras correctas. 3) Una vez obtenidos los porcentajes de las utilidades derivadas de la contratación adelantada por el demandante entre agosto de 1989 y julio de 1994, se hará la Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 37 proyección de las utilidades para el lapso entre 1995 y 1999, con base en el IPC.

De esta manera se sigue el método estadístico utilizado por el perito Orlando Moreno Herrera, esto es, el principio Maximin y Minimax de Wald, en cuya aplicación se escogió el escenario en que las posibles utilidades se incrementarían a la par con el IPC, por ser dicha alternativa la más cercana al riesgo medio, entre las posibilidades más pesimistas y las más optimistas. 4) En lo que respecta a la probabilidad de obtención de las utilidades proyectadas, se fundará el ejercicio en el criterio Laplace, utilizado por el auxiliar de la justicia Orlando Moreno Herrera.

En ese sentido, al hacerse la proyección respectiva se asumirá que la obtención de su resultado tendrá el mismo grado de probabilidad de ocurrencia que los otros cinco escenarios descritos por el perito en la aclaración de su dictamen inicial. En suma, en lo atinente a los métodos de proyección y probabilidad de las utilidades dejadas de percibir por el actor entre 1995 y 1999, se aplicarán los que fueron expuestos por el perito Orlando Moreno Herrera, toda vez que con ellos se procuró dar cumplimiento, de la manera más fidedigna posible, a las directrices de la sentencia; adicionalmente, tales elementos fueron explicados en la aclaración del dictamen y no lograron ser desvirtuados en la prueba pericial rendida por el señor Antonio José Sánchez Zambrano, además de lo cual debe subrayarse que si bien la EAAB formuló objeción contra esa primera experticia, precisó justamente que no se oponía a los métodos estadísticos y probabilísticos utilizados por el señor Moreno Herrera.

Pasa entonces el Despacho a hacer los indicados cálculos: i) - Valor de la contratación Tabla 22 CONTRATACIÓN DE 1989 (a partir de agosto) Contrato Entidad contratante Participación del contratista Valor inicial del contrato según pruebas Valor final del contrato según pruebas 0.72 IDU 100% $ 48,945,431.00 $55,445,152.21 0-78 IDU 100% $ 56,721,680.90 $71,716,309.79 0-79 IDU 100% $ 47,586,496.73 $54,593,189.09 0-80 IDU 100% $ 52,229,945.84 $42,616,527.27 0-81 IDU 100% $ 40,573,448.19 $53,410,054.04 0-82 IDU 100% $ 43,379,629.12 $43,379,629.12 UAI-0032 Telecom 100% $18,472,815.57 $18,472,815.57 Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 38 119 Fondo Acueductos Cundinamarca 100% $18,250,344.00 $18,250,344.00 0-74 EAAB 100% $27,825,796.00 $27,825,796.00 0-86 EAAB 100% $41,152,427.00 $66,090,497.09 PCS-89-05 BCH Ciudad Salitre 100% $275,274,672.00 $264,740,432.00 0-20 IDU 100% $128,479,183.00 $175,600,724.62 0-21 IDU 100% $126,325,164.00 $146,524,533.57 TOTALES PROBADOS: $ 925,217,033.35 $773,925,572.37 Tabla 23 CONTRATACIÓN DE 1990 Contrato Entidad contratante Participación del contratista Valor inicial del contrato según pruebas Valor final del contrato según pruebas 200 EAAB 100% $63,457,525.00 $63,457,525.00 00-5 IDU 100% $ 71,935,295.00 $74,195,649.91 0-16 IDU 100% $59,258,906.00 $8,079,743.00 TOTALES PROBADOS: $ 194,651,726.00 $145,732,917.91 Tabla 24 CONTRATACIÓN DE 1991 Contrato Entidad contratante Participación del contratista Valor inicial del contrato según pruebas Valor final del contrato según pruebas 0-17 IDU 100% $35,329,859.94 $35,329,859.94 CAJA VIV POP Caja de Vivienda Popular 100% $4,995,838.00 $4,995,838.00 ST-10 Fondo Valorización Cundinamarca 100% $42,596,257.11 $42,596,257.11 459 INPEC. 100% $11,932,109.00 $11,932,109.00 460 Inpec - Fondo Rotatorio Minjusticia 100% $19,978,400.00 $19,978,400.00 461 Inpec - Fondo Rotatorio Minjusticia 100% $19,969,100.00 $19,969,100.00 0-27 Inpec - Fondo Rotatorio Minjusticia 100% $19,994,500.00 $19,994,500.00 TOTALES PROBADOS: $ 154,796,064.05 $200,581,276.05 Tabla 25 CONTRATACIÓN DE 1992 Contrato Entidad contratante Participación del contratista Valor inicial del contrato (proporcional a participación del contratista en consorcios) Valor final del contrato (proporcional a la participación del contratista en consorcios) GO-410-01-91 OC-ALC Emcali 33% $115,199,241.11 $123.553.005,00 0-58 IDU 100% $51,203,905.00 $51.203.905,00 GO-415-02-92* Emcali 33% $ 81,092,106.48 $ 81.092.106,48 Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 39 TOTALES PROBADOS: $ 247,495,252.59 $255’489.016,48 Tabla 26 CONTRATACIÓN DE 1993 Contrato Entidad contratante Participación del contratista Valor inicial del contrato (proporcional a participación del contratista en consorcios) Valor final del contrato (proporcional a la participación del contratista en consorcios) 363 EAAB 100% $ 670,277,477.50 $691,587,511.50 365 EAAB. 100% $ 307,670,446.50 $146,694,513.00 0-63 Depart. La Guajira 70% $ 875,729,068.20 $1,841,157,239.00 401 EAAB 100% $ 278,013,119.00 $54,405,532.21 0-48 IDU 100% $948,863,926.00 $245,945.00 TOTALES PROBADOS: $ 3,080,554,037.20 $2,734,090,740.71 A partir de la información indicada en las tablas 22 a 26 se tiene que, durante el quinquenio anterior a la declaratoria de caducidad, el valor total contratado con el Estado por el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez, incluyendo las proporciones de su participación en consorcios, ascendió al monto de $3.557’472.352,52; cifra que representa la sumatoria de los valores finales de los contratos celebrados por el demandante en cada año transcurrido entre agosto de 1989 y julio de 199418. ii) Porcentaje de las utilidades derivadas de la contratación del actor entre 1989 y 1993 ii-i) Se establecerá en primer lugar la utilidad obtenida de los ingresos operacionales, según los datos de los balances y estados de resultados (tablas 1 y 2 de esta providencia).

Para ello, se seguirán los siguientes pasos: a) relación de ingresos y utilidades operacionales individuales, b) cálculo del porcentaje de las utilidades operacionales individuales frente al ingreso operacional individual, c) relación de los ingresos y utilidades operaciones del actor como miembro de consorcio y, d) estimación del porcentaje de la utilidad derivada de los ingresos operacionales del actor como miembro de consorcios.

Se expone lo anterior en la siguiente tabla: Tabla 27 Año Ingresos operacionales individuales Utilidad operacional individual Porcentaje, utilidad frente a Ingresos operacionales con consorcio Utilidad operacional con consorcio Porcentaje, utilidad frente a 18 Es del caso advertir que durante el primer semestre de 1994, el actor no celebró contratos con el Estado pero sí ejecutó algunos de los que iniciaron en 1993.

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 40 ingresos individuales ingresos con consorcio 1989 $ 580,056,188 $ 32,331,188 5.57% $ 600,545,004 $ 35,404,510 5.90% 1990 $ 702,256,038 $ 129,393,309 18.43% -- -- -- 1991 $ 293,475,000 $ 93,240,000 31.77% -- -- -- 1992 $ 101,903,000 $ 39,439,000 38.70% $ 163,679,502 $ 51,644,300 31.55% 1993 $ 129,389,000 $ 61,098,000 47.22% $ 654,712,852 $ 166,162,770 25.38% Total, utilidades individuales: $355,501,497 Promedio del porcentaje: 28.34% Total, utilidades con consorcio: $253,211,580.00 Promedio del porcentaje: 20.94% ii-ii) Con base en la anterior información, el despacho establecerá el promedio de los porcentajes de utilidades obtenidos en los años en que el actor reportó ganancias tanto individualmente como en calidad de integrante de consorcios: Tabla 28 (I) Año (II) Utilidad operacional individual (III) Utilidad operacional con consorcio (IV) Promedio utilidades (Columnas II y III) (V) Porcentaje utilidad frente a ingresos individuales (Columna II) (VI) Porcentaje utilidad frente a ingresos con consorcio (Columna III) (VII) Promedio de porcentajes de utilidades frente a todos los ingresos operacionales (Columnas V y VI) 1989 $ 32,331,188 $ 35,404,510 $33,867,849.00 5.57% 5.90% 5.74% 1992 $ 39,439,000 $ 51,644,300 $45,541,650.00 38.70% 31.55% 35.13% 1993 $ 61,098,000 $ 166,162,770 $113,630,385.00 47.22% 25.38% 36.30% ii-iii) Se procede a consolidar, con fundamento en todo lo anterior, el porcentaje de utilidades logradas por el actor frente a sus ingresos operacionales en general, y se calculará el promedio alcanzado entre 1989 y 1993: Tabla 29 Año Porcentaje total de utilidades frente a ingresos operacionales del actor Concepto 1989 5.74% Promedio entre utilidades individuales y las obtenidas con consorcio (tabla 28) 1990 18.43% Únicamente utilidades individuales por haberse reportado sólo estas. 1991 31.77% Únicamente utilidades individuales por haberse reportado sólo estas 1992 35.13% Promedio entre utilidades individuales y las obtenidas con consorcio (tabla 28) 1993 36.30% Promedio entre utilidades individuales y las obtenidas con consorcio (tabla 28) Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 41 ii-iv) Si bien la información obtenida evidencia los porcentajes de utilidad que frente a sus ingresos operacionales obtuvo el demandante entre 1989 y 1993, no se emplearán esos mismos porcentajes para determinar la utilidad derivada de la contratación durante ese mismo interregno, pues no existe prueba de que la ganancia obtenida por el actor hubiera alcanzado, frente a los contratos efectivamente ejecutados, exactamente la misma proporción que la utilidad derivada de todos los ingresos operacionales.

Por consiguiente, a efectos de establecer la utilidad obtenida por la ejecución de los contratos se partirá del criterio establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, conforme al cual, cuando no existe prueba directa de la acredita la utilidad recibida o esperada por el contratista, es procedente establecer el valor del AIU a partir del promedio de ese ítem entre varios contratos de objeto similar; pero si no se cuenta tampoco con ese medio comparativo, es posible acudir a las reglas de la experiencia, que indican que, generalmente, y en promedio, el AIU suele estimarse en los contratos, en porcentajes de entre el 10% y el 25% del valor total pactado, y de ese AIU, la utilidad suele estimarse entre el 5% y el 10%19.

Tomando entonces el porcentaje (10%), como máximo establecido por la Corporación, se pasa a establecer con él las utilidades derivadas de la contratación final demostrada por el demandante: Tabla 30 Año Valor contratación Porcentaje a aplicar Estimado de utilidad obtenida por contratación Promedio: 1989 $773.925.572,37 10,00 $77.392.557,24 1990 $145.732.917,91 10,00 $14.573.291,79 19 Ver, al respecto: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 16 de agosto de 2018, exp.

N° 25000-23-26-000-2003-01082- 01(38339), C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. Bajo esa línea, en otras providencias la Corporación acudió a las reglas de la experiencia, destacando la utilidad fijada en distintos asuntos para los contratos de obra; como en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 1993, exp. 7959, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

En esa oportunidad, el A.I.U. del contrato de obra se calculó en el 21.5%, distribuido así el 8% de utilidad; el 9.5% de administración, y el 4% imprevistos; sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355, M.P. Alier Hernández Enríquez. En ese asunto, la utilidad se fijó en la propuesta en 7.45% para un contrato de obra de construcción de unas oficinas; en unos contratos de obra de canalización las utilidades se fijaron en 5%, en promedio, toda vez que se trataban de varias licitaciones, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13.683, M.P. Alier Hernández Enríquez.

Sobre el promedio de utilidad a reconocer en casos en los que no se ha demostrado el porcentaje de cada uno de los factores que componen el AIU, en casos de contratos de obra que no han sido completamente ejecutados por causas imputables a la entidad contratante, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de 30 de junio de 2016, M.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 33129 y de 30 de marzo de 2017, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, exp. 37500.

Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 42 1991 $200.581.276,05 10,00 $20.058.127,61 1992 $255.489.016,48 10,00 $25.548.901,65 1993 $2.181.743.569,71 10,00 $218.174.356,97 $355.747.235,25 $71.149.447,05 iii) Proyección de utilidades para los cinco años siguientes a la declaratoria de caducidad (agosto de 1994) y aplicación de probabilidad de obtención por el demandante.

Reitera el Despacho que, en este ejercicio, se seguirán los métodos estadísticos y probabilísticos utilizados por el perito Orlando Moreno Herrera: Para el caso de las proyecciones, se adopta por consiguiente el “principio Maximin y Minimax (Abraham Wald)”, en cuya aplicación se elige, entre las alternativas planteadas en el dictamen (tabla N° 13), la mejor de las opciones más pesimistas, es decir, el escenario B, en el que las utilidades varían de acuerdo con el IPC.

En cuanto a la probabilidad, debe advertirse que en la aplicación del anterior método va implícita la del criterio de probabilidad de Laplace, que asigna a cada una de las alternativas referidas, el mismo grado o porcentaje de probabilidad de ocurrencia. Para la proyección de las utilidades se estimará su incremento a partir del promedio señalado en la tabla 30 ($71’149.447,05), con base en los porcentajes de incremento del IPC durante los cinco años siguientes a la declaratoria de caducidad.

A continuación, se indexará cada utilidad anual proyectada, a la fecha de esta providencia, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula, establecida por la jurisprudencia del Consejo de Estado: Vp = Vh índice final índice inicial Donde: Vp: Valor actualizado de cada utilidad Vh: Valor histórico de cada utilidad Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 43 Índice final: El IPC registrado por el DANE en el mes inmediatamente anterior a la fecha de esta providencia (137,09).

Índice inicial: el IPC registrado por el DANE en cada mes de julio de los años 1995 a 1999. Se consolidan los resultados de todas estas operaciones, en la siguiente tabla: Tabla 31 Anualidad Porcentaje, incremento IPC Utilidad operacional proyectada, según porcentaje de variación del IPC Indexación del promedio, desde julio de 1999 hasta fecha de esta providencia Ago 94 - Jul 95 22,59% $ 87.158.072,64 20,93 Ago 95- Jul 96 19,46% $ 104.066.738,73 25,24 Ago 96 - Jul 97 21,63% $ 126.545.154,29 29,76 Ago 97 - Jul 98 17,68% $ 148.817.101,45 35,79 Ago 98 - Jul 99 16,70% $ 173.669.557,39 38,93 Promedio: $ 128.051.324,90 $ 450.926.178,54 En ese orden de ideas, se reconocerá a favor del demandante Jorge Humberto Vanegas Ramírez, por concepto de pérdida de oportunidad, la suma de cuatrocientos cincuenta millones novecientos veintiséis mil ciento setenta y nueve pesos ($450’926.179). 6.

Indexación del lucro cesante A continuación, se procede a actualizar a valor presente la cuantía del lucro cesante reconocida en el auto apelado -$62’901.551-, el cual fue objeto de aclaración en providencia del 4 de noviembre de 2021, fecha que, por consiguiente, se tomará como punto inicial de la indexación, como sigue: Vp = Vh índice final índice inicial20 Vp = $62’901.551 x 137,09 110,60 20 Vp: Valor actualizado del lucro cesante Vh: $62’901.551, como valor histórico del lucro cesante, reconocido en auto aclaratorio del 4 de noviembre de 2021.

Índice final: El IPC registrado por el DANE en el mes inmediatamente anterior a la fecha de esta providencia (137,09). Índice inicial: el IPC registrado por el DANE en noviembre de 2021. Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 44 Vp = $77.967.212 Por lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

MODIFICAR el auto proferido el 6 de octubre de 2021 -y corregido el 4 de noviembre del mismo año- por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el cual quedará así:

PRIMERO: LIQUDAR LA CONDENA EN ABSTRACTO establecida en los numerales tercero (3°) y cuarto (4°) de la parte resolutiva de la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de julio de 2015, en el proceso de controversias contractuales formulado por la parte actora contra la EAAB – E.S.P. Ello, en la forma establecida en los numerales siguientes.

SEGUNDO: CONDENAR a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A.– E.S.P. a pagar a favor del señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($77.967.212) correspondientes al valor actualizado de los perjuicios por lucro cesante que le fueron ocasionados.

TERCERO: CONDENAR a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A.– E.S.P. a pagar a favor del señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($450’926.179), como valor actualizado de las utilidades dejadas de percibir por el demandante, las que se reconocen a título de pérdida de oportunidad, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia del 29 de julio de 2015 y en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DÉSE cumplimiento a lo ordenado en los numerales anteriores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de Radicación Nº 25000-23-26-000-1995-11704-02 (68664) Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Asunto: Controversia contractual-incidente de liquidación de perjuicios 45 febrero de 1995, modificado por el Decreto 4689 de 2005.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoriaconsejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.ax

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada