Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 17001-23-33-000-2021-00209-01 Nº Interno: 1299-2023[1] Demandante: Álvaro Arias Torres Demandada: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de pensión por aportes – docente vinculado posterior a la Ley 812 de 2003- La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda.[2] 1.1. Pretensiones. El señor Álvaro Arias Torres, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo configurado frente a la petición del 15 de diciembre de 2020, referente al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, a partir del 7 de junio de 2015, por completar las mil semanas de aportes y 60 años de edad, sin la exigencia del retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación. 1.2.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Que el actor nació el 10 de mayo de 1956 y aportó al Instituto de los Seguros Sociales - ISS, hoy Colpensiones, un total de 1.056,46. Arguye que, fue nombrado en propiedad y vinculado a la docencia oficial el 25 de agosto de 2008 y hasta la fecha de presentación de la demanda se desempeña como docente oficial.

Que, si se aplica la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, 1.300 semanas de cotización; pero que se le exige el retiro del cargo como docente oficial, para que sea efectiva la cancelación de la pensión, lo que considera ilegal, pues al decretarse la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo se le debe reconocer la pensión de jubilación por aportes, en compatibilidad con el salario de docente oficial.

Que solicitó el reconocimiento pensional, pero que, a través del acto ficto demandado, se le negó la pensión de jubilación por aportes. Destaca que en su actividad como docente oficial posee más de 1.000 semanas de cotización, más 60 años de edad, realizando aportes antes del 23 de junio de 2003, asistiéndole derecho a una pensión de jubilación por aportes, en los términos de la Ley 812 de 2003 y Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. De la Ley 71 de 1988, el artículo 7° De la Ley 91 de 1989, el artículo 15 numerales 1° y 2° De la Ley 60 de 1993, artículo 6° De la Ley 115 de 1993, artículo 115 De la Ley 100 de 1993, artículo 279 De la Ley 812 de 2003, artículo 81 Del Decreto 3752 de 2003, artículos 1° y 2°. Como concepto de violación hace un análisis de la normatividad aplicable a los docentes nacionalizados en la pensión ordinaria de jubilación y la pensión por aportes, concluyendo que, la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen ajustable para los docentes que se encontraban vinculados antes del 26 de junio de 2003 se extendió a los docentes que lograban acreditar aportes al antiguo Seguro Social, y que por tratarse de una disposición normativa aplicable claramente a los docentes que estuvieran vinculados o no al 26 de junio de 2003, que tuvieran la necesidad de acreditar semanas de cotización al sector privado. 2.

Contestación de la demanda. [3] La accionada no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia. [4] El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, hizo un recuento normativo del régimen pensional aplicable al demandante estableciendo el limite temporal contemplado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para los docentes, como lo es su vinculación al servicio educativo oficial antes o después de su entrada en vigencia; determinando que aquellos vinculados antes, se les aplica las disposiciones que regían en procedencia, y para los vinculados a partir de su vigencia deben ser afiliados al FOMAG y se les aplica lo establecido en lase Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con sus requisitos a excepción de la edad para la pensión, que será de 57 años para hombres y mujeres.

Lo anterior, señala el Tribunal, fue ratificado por la sección segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019: Sostiene el fallo que resultó necesario entonces, diferenciar cuál es el régimen pensional aplicable a cada docente con observancia de su fecha de vinculación o entrada al servicio público oficial educativo, pues la aplicación de cada uno de estos regímenes depende de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial.

Que, a pesar de lo anterior, la providencia solo definió los regímenes para los docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público, pero nada se dispuso cuando el docente tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS. Por lo que cita sentencia de esta Corporación del 18 de noviembre de 2020, M.P William Hernández Gómez, donde apunta la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Destaca que, para establecer la aplicación o no de dicha ley, que permite computar tiempo del sector público con el cotizado en el ISS, se debe establecer si el actor a pesar de haberse vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, debe recurrir a esta última.

Que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel nacional fue el 1º de abril de 1994 y en el nivel territorial en la fecha que dispusiera la respectiva autoridad y, en todo caso, no más allá del 30 de junio de 1995, que además, el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció la fecha máxima de vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010; exceptuando a los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a su entrada en vigencia, a los que se les mantendrá el régimen hasta el año 2014.

Así, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigor y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por los servidores del Estado que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados.

Descendiendo al caso concreto, precisa el fallo objeto de recurso que del acto administrativo de nombramiento provisional como docente del accionante del 22 de agosto de 2008, que modificó el del 27 de junio del mismo año, se vinculó al servicio público educativo oficial con posterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo que le sería aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Destaca que, a pesar de lo anterior, sus pretensiones están dirigidas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, pues cotizó en el sector privado del 19 de junio de 1978 hasta el 30 de septiembre de 2004 y como docente oficial desde el 25 de agosto de 2008 hasta la fecha de reclamación de la pensión, esto es el 15 de diciembre de 2020, y para establecer la aplicación de la Ley 71 de 1988, se debe determinar si es beneficiario o no del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; teniendo en cuenta que nació el 10 de mayo de 1956, por lo que a la entrada en vigencia del sistema -1º de abril de 1994 o el 30 de junio de 1995 – tenía más de 35 años, siendo destinatario del régimen de transición. Señala que la Ley 71 de 1988 establece los requisitos para el reconocimiento de la pensión como lo son veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, y sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Que el actor cumplió 60 años de edad el 10 de mayo de 2016, con posterioridad a la expiración del régimen de transición - 31 de diciembre de 2014, fecha máxima establecida por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el artículo 1º, parágrafo transitorio 4º, por lo que deniega las pretensiones. 4. El recurso de apelación. [5] La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, indicando que: «para determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y el acto legislativo 01 de 2005 se debe tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio, toda vez que si el maestro se vinculó con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se le aplicará el régimen vigente a su posesión, conforme al marco normativo es la ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.

Es así como: ( Los docentes que se encuentran amparados por la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la ley 91 de 1989; los cuales gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, como lo son ley 33 de 1985, ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968. ( Los docentes que se vinculan a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el de prima media establecidos en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión que será 57 años hombre y mujeres, conforme la ley 812 de 2003 y acto legislativo No. 1 de 2005.

Que tal y como se manifestó los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos la ley 33 y 62 de 1985, la ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso. Del artículo 11 de la ley 71 de 1988, se entiende que la ley 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo así las entidades públicas del orden nacional; siendo la ley 71 de 1988 aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional. … La ley 71 de 1988 posibilita a los trabajadores el obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.

Por lo que la pensión de jubilación por aportes, creada en la ley 71, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del mencionado régimen de transitoriedad. Es decir, la pensión de jubilación por aportes que trata la ley 71 de 1988 por virtud del acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1 es procedente reconocer en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003.

Para el presente caso, está demostrado que el docente ÁLVARO ARIAS TORRES, nació el 10 de MAYO 1956, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. Ha laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas de la siguiente manera: - COLPENSIONES: 1.052.48 semanas, que corresponden a 20 años y 2 meses, cotizados entre 19 de junio de 1978 a 30 de septiembre de 2004.

Por cumplir con los requisitos de ley, la docente fue vinculada en PROPIEDAD al Magisterio colombiano el 25 de agosto del 2008 hasta la fecha se desempeña como docente oficial en esta entidad, acumulando más de 16 años de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que a la fecha en que fueron presentados el recurso de apelación la docente sigue laborando y cotizando al Fondo Nacional De prestaciones Sociales del Magisterio bajo el nombramiento en propiedad desde el año 2003, fecha anterior al 26 de junio del 2003, es decir, que actualmente cuenta con 32 años 6 meses y 6 días. [pic] Así las cosas, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en la Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Dentro de esta contexto, si se observa su actividad como docente oficial y privada, el posee más de 1.000 semanas de cotización, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 27 de junio de 2003 se efectuaron a Colpensiones y FOMAG, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional.

(1.000 semanas de aportes y 55 años edad). […]» Esgrime que de conformidad con en el numeral 1° inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados después de 1990, en lo referente a las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, y dejando claro que si eran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, también serían aplicables a los docentes, situación en la que quedaban los educadores que realizaron o realizaran aportes al ISS, completando los años de cotización (semanas), en el sector publico oficial.

Anota que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, existe una unificación del régimen de prestaciones con los demás empleados públicos del orden nacional, aplicando todas las disposiciones destinadas a los empleados públicos de esta denominación, completando las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la ley 71 de 1988.

Que los docentes vinculados antes del año 2003, se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, como lo es la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, tratando de resguardar a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de la menciona fecha, les resultan aplicables todas las normas vigentes a la entrada en vigor.

Destaca que el actor por estar dentro de la transitoriedad del régimen del sector docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003, se le aplican disposiciones de la ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes. 5. Alegatos de conclusión[6] Mediante auto del 29 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y en aplicación a la Ley 2080 de 2021, advirtió a las partes que, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida Ley, desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de ese proveído, podrían pronunciarse sobre la alzada y, al Ministerio Público, que acorde con el numeral 6° del citado artículo 247, desde la notificación de esa providencia y hasta antes de que ingresara el expediente al despacho para proferir sentencia, podría rendir concepto.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, o si la norma que le resulta aplicable es la Ley 100 de 1993.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – sentencia de unificación, 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – sentencia de unificación La Ley 812 de 2003 en su artículo 81, estableció un límite temporal a partir de su entrada en vigencia para la aplicación del régimen prestacional de los docentes del sector público educativo nacional, nacionalizado y territorial, al prever que: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (Se destaca) Así las cosas, es claro el cuerpo normativo anterior, al indicar que a partir de su entrada en vigencia[7], los docentes que se vinculen no sólo serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que sus derechos pensionales estarán sujetos al régimen de prima media regulado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción a la edad para la pensión de vejez, que la sostuvo en 57 años tanto para hombres como para mujeres.

Esta interpretación ha sido objeto de unificación por parte de la sección segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2019[8], que estableció, con base en la vigencia de la Ley 812 de 2003, la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente de la Ley 91 de 1989, expuso: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Por lo precedente, el criterio unificador enunciado determinó el marco normativo que rige diferentes situaciones pensionales, y resulta esencial para establecer la pertinencia del régimen aplicable a los docentes del sector público. Es entonces que, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan de igual régimen pensional ordinario de jubilación que los servidores públicos nacionales, esto es, la Ley 33 de 1985, teniendo como factores aquellos sobre los que efectuó aportes de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por otro lado, estableció que, para aquellos docentes vinculados de forma posterior a la vigencia de la mencionada ley, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, atendiendo sus requisitos, excepto la edad, que será de 57 años para hombre y mujeres; siendo los factores que integran el ingreso base de liquidación los del Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales haya cotizado.

Ahora bien, respecto de aquellos vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que les resulta aplicable el régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la primera normatividad, en virtud del cual al cumplir con los mismos podría resultarle aplicable la norma anterior, como sería la Ley 71 de 1988, siempre que no se sobrepase el límite temporal de que trata el artículo 1°, parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 1 de 2005,[9] conforme al cual el régimen de transición feneció el 31 de julio de 2010, conservándose hasta el 31 de diciembre de 2014 sólo para quienes acrediten 750 semanas cotizadas el 25 de julio de 2005, con su entrada en vigencia. 2.2.

Hechos probados[10]. i) Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del demandante nació el 10 de mayo de 1956. ii) Según información suministrada por Colpensiones, estuvo afiliado al ISS entre el 19 de junio de 1978 y el 30 de septiembre de 2004 con empleadores privados, para un total de 1.052,46 semanas cotizadas. iii) Según certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la vinculación del actor al servicio docente se dio mediante el Decreto 947 del 22 de agosto de 2008 y se posesionó en el cargo el 25 del mismo mes y año, hasta el 30 de septiembre de 2010, reingresando al servicio mediante Resolución 1586 de abril 12 de 2011, posesionándose el 26 del mismo mes y año, estando en servicio activo hasta la fecha de la certificación, 24 de diciembre de 2020. iv) Según constancia de Colpensiones del 12 de noviembre de 2020, el demandante no recibe pensión por parte de la entidad a la fecha. 2.3.

Caso concreto. De lo probado en el proceso, resalta que el demandante se vinculó al servicio público educativo a partir de su posesión el 25 de agosto de 2008, lo que en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo ubica en aquellos docentes del sector público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio posterior al 27 de junio de 2003, a quienes sin lugar a equívocos se les aplica el régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por lo que en este sentido no le asiste razón al apelante al manifestar que los tiempos cotizados al ISS, en el sector privado, antes de su ingreso al sector educativo oficial, el 25 de agosto de 2008, son relevantes para verse inmerso en el régimen pensional ordinario anterior, Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, pues la aplicación de cualquier normatividad, lo restringe el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, con la vinculación a su vigencia como docente oficial afiliado al FOMAG; resultando claro que en su caso concreto la norma que cobija su derecho pensional es la Ley 100 de 1993, asistiendo razón en este trasegar al Tribunal del instancia. Ahora bien, es del caso verificar si a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable al demandante la Ley 71 de 1988 que permite computar tiempos públicos y cotizados al ISS.

El artículo 36 de la mencionada ley, establece que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema (1° de abril de 1994 – 30 de junio de 1995) tengan 35 años de edad si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o mas de servicios cotizados, tendrán derecho a acceder a la pensión de vejez con la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecida en el régimen anterior al que se encuentren afiliados.

Para establecer lo anterior, encuentra la Sala que al 1° de abril de 1994, incluso al 30 de junio de 1995, el demandante no alcanzaba los 40 años de edad, pues contaba con 39 años, 1 mes y 20 días de edad y según certificación de semanas cotizadas emitido por Colpensiones, al 30 de junio de 1995 el accionante tenía cotizados 13 años, 6 meses y 19 días. [pic] Por lo que, en tal sentido, no le asiste razón al Tribunal cuando en el fallo apelado indica que el demandante cumple con los requisitos establecidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Siendo así, tampoco es viable la aplicación de la Ley 71 de 1988 deprecada en la demanda por vía de la transición analizada. Es por lo precedente, que se confirma el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, sin que sea procedente para la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión en virtud del régimen que le es aplicable al accionante, Ley 100 de 1993, pues no fue solicitado en vía administrativa ni judicial.

En estas condiciones, se abre la posibilidad de provocar de la Administración un pronunciamiento conforme la normatividad que rige su situación pensional.[11] 2.4. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Expediente digital disponible en: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1700123 33000202100209011100103 [2] Expediente digital índice 2 de Samai [3] Expediente digital índice 2 de Samai [4] Ibidem [5] Expediente digital índice 2 de Samai [6] Índice 4 del expediente electrónico de Samai [7] Artículo 137 de la mencionada ley estableció que rige a partir de su promulgación, 27 de junio de 2003. [8] Consejo de Estado, sección segunda, M.P César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17) [9] "…Parágrafo transitorio 4o.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". [10] Expediente digital, índice 2 de Samai [11] Sobre este punto basta remitirnos a lo indicado el dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023), Sección Segunda - Subsección A, C.P.: Jorge Iván Duque Gutiérrez, 66001-23-33-000-2019-00181-01 (2077-2022), Demandante: Luis Alfonso Granada Granada, Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en un asunto con iguales contornos al aquí expuesto dijo: “…Lo anterior sin que sea del caso verificar la situación particular de aquel de acuerdo con las previsiones de la Ley 100 de 1993, toda vez que, en primer lugar, lo propio no fue instado de manera subsidiaria en la demanda, y aun así, lo cierto es que se afirma que el docente todavía se encuentra activo al servicio del Estado en la referida calidad, por lo que debe percibir salario, prestaciones de la protección social que no la ubican en un estado de indefensión o posible vulneración de su derecho al mínimo vital, lo cual le permite esperar la respuesta formal a su petición, o bien radicar una nueva con base en la normativa realmente aplicable a su contexto fáctico y jurídico, ello en garantía igualmente del pronunciamiento previo de la administración.”