CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.
No aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Confirmar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. La parte demandante solicitó la nulidad parcial de la Resolución 0018 de 31 de enero de 2019 por medio de la cual la secretaria de educación del municipio de Malambo, negó el reconocimiento y pago de una pensión jubilación por aportes. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, lo que ocurrió el 13 de mayo de 2014, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 60 años de vida, debidamente reajustados; y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188, 192, 195-4 del CPACA. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 4. El señor Orlando Manuel Bolívar Bolívar manifestó que nació el 13 de mayo de 1954, por tanto, cumplió 60 años el 13 de mayo de 2014; que fue vinculado como empleado público en la alcaldía municipal de Malambo desde el 31 de octubre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1992; y que luego fue vinculado a la docencia oficial desde el 22 de diciembre de 2003 hasta por lo menos la fecha de presentación de la demanda. 5.
Señaló que realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy 1 Folios 1 al 13 del expediente físico Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Colpensiones, para un total de 264.43 semanas. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación 6. Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 7° de la Ley 71 de 1988; artículo 15, numerales 1° y 2°, de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003. 7.
En resumen, después de relacionar las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan la pensión de jubilación por aportes, expone que la entidad demandada desconoce que se cumple con los presupuestos de la Ley 812 de 2003, la cual exige únicamente 1000 semanas de cotización, sin atender el retiro definitivo del cargo para gozar de dicha prestación. 1.4.
Contestación de la demanda 8. El Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ejerció su derecho de defensa2 tal y como se dispuso en el auto de 16 de octubre de 20203. 1.5. Sentencia de primera instancia4 9. El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 20 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas por no encontrarlas probadas. 10.
Lo anterior, teniendo en cuenta que no es posible aplicar al actor el régimen pensional previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que dicha norma únicamente resulta aplicable a los docentes oficiales que acrediten al menos veinte (20) años de servicios prestados exclusivamente en el sector público. En ese orden, sostuvo que el demandante no cumple con esta condición, pues, al momento de presentar su reclamación administrativa no alcanzaba los veinte años de labores en el sector público, tal como se demostró con el acervo probatorio. 11.
Precisó que, aunque el demandante continuaba ejerciendo funciones como docente oficial al momento de la solicitud (27 de agosto de 2018), el tiempo laborado con posterioridad a dicha fecha no puede ser considerado para efectos del reconocimiento pensional debido a la ausencia de una decisión previa por parte de la entidad competente. 12.
Asimismo, se estableció que el señor Bolívar Bolívar no puede ser considerado beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto obedece a que, al momento de entrada en vigencia de dicha ley, el actor tenía 39 años de edad y solo acreditaba 3 años y 2 meses de servicio público, desempeñándose como secretario de asuntos agropecuarios en la alcaldía 2 La demanda se presentó el 26 de abril de 2019, y fue admitida el 13 de junio de 2019 3 Folio 88 del expediente físico 4 Folios 105 a 112 del expediente físico Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia municipal de Malambo (Atlántico).
Por ende, el reconocimiento de su derecho pensional resulta improcedente conforme a lo dispuesto por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 13. Finalmente agregó que, si bien el demandante contaba con 62 años de edad al momento de agotar la reclamación administrativa, lo cierto es que, no acreditaba el mínimo de 1.300 semanas de cotización exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
En efecto, solo se probó un tiempo total de servicios equivalente a 24 años, 6 meses y 1 día. Por tanto, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, dado que el demandante no cumplía con el número mínimo de semanas exigido para acceder a la prestación, y dentro del expediente no se aportó prueba alguna que desvirtúe dicha conclusión al momento de la solicitud pensional. 1.6.
Recurso de apelación5 14. El accionante solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones. Para el efecto, adujo que el despacho de primera instancia parte de una interpretación restrictiva de la norma, desconociendo que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al presente asunto debe aplicarse la Ley 71 de 1988, que está en concordancia con lo dispuesto en las Leyes 33 y 85 de 1985, que contemplan una pensión equivalente al 75% de ingreso base de cotización, conformada por todos los factores del último año de servicios. 15.
Explicó que se desempeñó como secretario de Asuntos Agropecuarios del Municipio de Malambo desde el 31 de octubre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1992, con aportes a la Caja Nacional de Previsión Social; posteriormente, entre el 31 de diciembre de 1994 y el 29 de febrero de 2000, estuvo vinculado a Colpensiones, donde completó 264 semanas de cotización, equivalentes a más de 5 años de servicio.
Y desde el 22 de diciembre de 2003 hasta la fecha, ha laborado como docente oficial adscrito al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), completando así 15 años y 4 meses adicionales de servicio. 16. Afirmó que al haber consolidado más de 23 años de servicios y aportes a diferentes entidades del sistema pensional, estima que cumple con el tiempo mínimo exigido de 20 años previsto por la Ley 71 de 1988, para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes, derecho que la propia ley considera procedente aun cuando los tiempos provengan de diferentes entidades de previsión social. 17.
Alegó que aplicar de manera automática el régimen pensional contemplado en la Ley 812 de 2003 a docentes que ya tenían tiempo de servicio cotizado y derechos adquiridos con anterioridad, contraviene principios constitucionales como el de la favorabilidad, la progresividad y el respeto por los derechos adquiridos. Esto se refuerza con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que 5 Folios 117 a 123 del expediente físico Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia garantiza el respeto por la estabilidad laboral, la igualdad y la no regresividad en materia de derechos laborales y pensionales. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia 18. Mediante auto de 05 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. En el curso del trámite de segunda instancia el apoderado de la parte actora allegó memorial solicitando la determinación de la situación pensional del docente, conforme al régimen jurídico que le resulte aplicable6. 19.
Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 20. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7. 21.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.
Problema jurídico 22. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el señor Orlando Manuel Bolívar Bolívar, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional. 2.3.
Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 23. La Ley 812 de 20039 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon 6 Índice 11 del aplicativo SAMAI 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 9 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.
Se destaca: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 24. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 25.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 26. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.
Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado10, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 27. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 28.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 198911, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 29.
Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 30.
En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 31.
Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que 10 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 11 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia los antecedentes legislativos12 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio13.
A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 202314 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada15, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 32.
Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 33.
Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 33.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 33.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 33.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en 12 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 13 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite.” 14 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 15 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63316 y 634 de 200717, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 33.4Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 34. Da cuenta el material probatorio que el actor, el 27 de agosto de 2013 a través de apoderado solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG del municipio de Malambo – Secretaría de Educación Municipal de Malambo el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, la cual fue resuelta desfavorablemente con la Resolución 0018 del 31 de enero de 2019, sustentada en que ingresó al magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto el régimen aplicable era la Ley 100 de 1993, y para el año 2018 no cumplía con el número mínimo de semanas cotizadas que exige dicha normativa, pues solo tenía 1213 semanas. 35.
Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación del demandante, atendiendo a la su fecha de ingreso al servicio docente oficial. 36. Veáse entonces que, el material probatorio da cuenta que el jefe de la división de personal de la alcaldía de Malambo certificó el 31 de agosto de 199418 que el actor laboró como secretario de asuntos agropecuarios de dicho ente territorial desde el 31 de octubre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1992. 37.
Ahora bien, con base en el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones actualizado a 16 de julio de 201819, se tiene que el señor Bolívar Bolívar acredita un total de 264,43 semanas. Por su parte, la secretaria de educación municipal de Malambo en formato único para la expedición de historial laboral, con consecutivo 2627 expedido el 18 de junio de 201820, señaló que aquél se vinculó al magisterio mediante Decreto 000872 de 15 de diciembre de 2003. 16 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 17 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial. 18 Folio 35 del expediente físico 19 Folios 47 a 51 del expediente físico 20 Folios 27 a 29 del expediente físico Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38.
Lo anterior permite concluir, como lo dispuso el tribunal de instancia, que al señor Orlando Manuel Bolívar no le es aplicable la Ley 71 de 1988, en tanto su vinculación al servicio docente no se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que como se expuso, ocurrió el 27 de junio de esa anualidad. Por el contrario, está acreditado que se vinculó el 15 de diciembre de 2003. 39.
En ese orden, la situación jurídica del señor Bolívar Bolívar se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tal como lo dispuso la entidad en el acto administrativo objeto de censura; y como también lo analizó el a quem, lo cual guarda coherencia con lo señalado en la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2 del 25 de abril de 2019, en la que se indicó que la determinación del régimen prestacional aplicable a los docentes debe partir de la fecha en que se produjo su vinculación al servicio educativo oficial, por lo que i) a quienes ingresaron antes del 27 de junio de 2003 —fecha en la que entró en vigencia la Ley 812— les resultan aplicables las normas que regulaban el régimen de los servidores públicos del orden nacional; mientras que ii) para quienes se incorporaron con posterioridad a dicha data, los cobija el régimen de prima media con prestación definida previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, exceptuando únicamente el requisito de edad. 40.
Por lo tanto, no le asiste razón al apelante cuando en el recurso señala que, para beneficiarse de la mencionada norma, es suficiente acreditar una vinculación o aportes con anterioridad al límite temporal establecido en la Ley 812, pues, omite aquél que no se trata de cualquier vinculación, sino que esta fue cualificada de manera expresa por el legislador, esto es, debe ser al servicio educativo oficial, lo cual no fue acreditado en el sub judice. 41.
De otro lado, se advierte que en esta instancia el apoderado de la parte actora allegó memorial con el que solicita se revise el derecho pensional del señor Bolívar Bolívar bajo la normativa que corresponda, alegando que cuando presentó la demanda existía precedente jurisprudencial que daba cuenta que no se debía analizar si el ingresó al servicio docente era antes o después de la Ley 812 de 2003, y que incluso se reconoció pensión por aportes cuyo ingreso había sido posterior a la vigencia de la disposición mencionada. 42.
En torno a lo anterior, observa la Sala, primero, que con la reclamación administrativa presentada el 27 de agosto de 2013, el actor solicitó el reconocimiento de una pensión por aportes, oportunidad en la que de manera clara afirmó tener derecho a la misma, en la medida en que había prestado servicios docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; inclusive, destaca que quienes hubieren ingresado con posterioridad a dicha data, les sería aplicable la Ley 100 de 1993.21 Posteriormente presentó la demanda de la referencia, en la cual insistió en el reconocimiento bajo la misma Ley 71 de 1988; y emitida la sentencia por el a quo, presentó recurso de apelación nuevamente alegando que si tiene derecho a la pensión por aportes; advirtiéndose inclusive que, aun cuando el tribunal analizó el asunto también bajo la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, y concluyó que tampoco 21 Folios 16 a 19 del expediente Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia acreditaba tales requisitos, la parte actora no presentó argumento alguno con el recurso con miras a oponerse a dicha decisión. 43.
En vista de lo anterior, en virtud del respeto al principio de congruencia, no le es posible a la Sala entrar a revisar el asunto en los términos planteados por el recurrente en el escrito anteriormente mencionado, que por demás es extemporáneo, pues, se itera, no presentó cargos concretos en el recurso de apelación frente al estudio efectuado por el tribunal respecto a la negativa de la prestación al tenor de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. 2.6.
Conclusión 44. Por lo anterior, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones del demandante, esto por cuanto no logró acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para que su derecho pensional sea analizado bajo lo contemplado en la Ley 71 de 1988, dado que la vinculación al servicio docente ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.7.
Condena en costas 45. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la existencia de carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la entidad con el recurso, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se estima que se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se impondrá dicha condena. 46.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 20 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Radicado: 08001 23 33 000 2019 00268 01 (2404-2022) Demandante: Orlando Manuel Bolívar Bolívar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.