Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) Demandante: Marbell Rocío Herrera Gaitán Demandado: Colpensiones y otro Tema: Reconocimiento pensional.
El tiempo del curso de formación como dragoneante no es computable para efectos pensionales. La situación administrativa denominada: servicio activo, genera las consecuentes obligaciones prestacionales en cabeza del empleador, siendo una de ellas el de la afiliación – y efectiva cotización- al fondo pensional. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Marbell Rocío Herrera Gaitán interpuso demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 267691 del 25 de julio de 2014, GNR 343227 del 1 de octubre de 2014 y VPB 25810 del 18 de marzo de 2015, por medio de las cuales Colpensiones negó el reconocimiento pensional.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) A título de restablecimiento del derecho, reconozca la pensión de jubilación como funcionaria del INPEC y se ordene el pago de las mesadas pensionales, indexadas dejadas de percibir desde los 3 años anteriores al momento en que se reclamó el reconocimiento, esto es, desde el 16 de diciembre de 2010.
Que el INPEC pague las cotizaciones correspondientes desde el 26 de julio de 1990 hasta el 20 de diciembre de 1990, lapso en el cual adelantó y aprobó el curso de dragoneante1.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que adelantó el curso de dragoneante desde el 26 de julio hasta el 20 de diciembre de 1990, el cual aprobó2. Que tomó posesión en el cargo de dragoneante código 4141 grado 11, el 20 de diciembre de 1990 y prestó sus servicios en la Cárcel de Neiva hasta el 7 de octubre de 2010 cuando fue retirada de la entidad.
Que cotizó a Cajanal entre el 20 de diciembre de 1990 hasta el 30 de junio de 2009 y a partir del 1 de julio de 2009 hasta el 7 de octubre de 2010 al ISS. Que prestó sus servicios 20 años, 2 meses y 1 día entre el tiempo laborado en la Escuela Penitenciaria Nacional y el INPEC. Que, el 16 de diciembre de 2013 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión, la cual fue negada a través de los actos administrativos acusados.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 90 de la Constitución Política, 96 de la Ley 32 de 1986, 126 y 181 del Decreto 407 de 1994, 40 de la Ley 48 de 1993, 137 y 138 del CPACA. Sostuvo que existe una doble razón de carácter legal para reconocer que el tiempo que estuvo en la escuela de formación del INPEC debe ser reconocido como tiempo de servicios para efectos pensionales: i) por mandato legal (artículo 126 del Decreto 407 de 1994) los alumnos del curso de guardianes integran el cuerpo de custodia y el régimen pensional excepcional de 20 años debe ser aplicado y, ii) la ley creó 1 Demanda folios 1 a 9 del expediente físico. 2 Certificado emitido por el INPEC visible a folios 55 del expediente físico.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) la posibilidad de prestar servicio militar obligatorio en el INPEC y lo asimiló en sus prerrogativas a los alumnos de la Escuela Penitenciaria Nacional. Que los alumnos están gobernados por el régimen interno del INPEC y durante el tiempo de su formación desempeñan actividades propias del servicio, adicionalmente, durante el tiempo que la demandante permaneció como alumna, mantuvo una relación de subordinación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 14 de abril de 2016.3 Colpensiones4 se opuso a las pretensiones indicando que los miembros del INPEC tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos al servicio sin tener en cuenta su edad, requisito que no cumple la demandante.
El INPEC5 indicó que para fecha en que la demandante adelantó el curso, ostentaba la calidad de alumna, es decir, no hacía parte de la planta de personal, toda vez que no había tomado posesión en el cargo de dragoneante, hecho que sucedió el 20 de diciembre de 1990, situación que no permite a la entidad realizar cotizaciones por dicho concepto.
Que los alumnos no pertenecen a los niveles jerárquicos, a la clasificación y al escalafón de la carrera penitenciaria, por cuanto para acceder a estas, los cursos de formación se constituyen en un requisito ineludible, conforme lo consagra el numeral 9 del artículo 119 y el 122 del Decreto 407 de 1994 que, una vez satisfecho, se materializa en un nombramiento por acto administrativo.
La audiencia inicial se celebró el 23 de septiembre de 20166 y las de pruebas se llevaron a cabo el 9 de febrero de 2017 y 30 de marzo de 2017.7 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Huila8 negó las pretensiones. Consideró que si bien es cierto el artículo 126 del Decreto 407 de 1994 señala que los alumnos de la EPN componen el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, no puede olvidarse que esa norma fue proferida con posterioridad al tiempo en que la 3 Folio 69. 4 Folios 85 a 90. 5 Folios 110 a 115. 6 Folios 128 a 131. 7 Folios 147, 148, 161 a 165. 8 Folios 209 a 217.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) demandante adelantó y aprobó el curso, luego, no se puede aplicar de manera retroactiva. Que, los alumnos de la EPN no hacían parte del cuerpo de custodia, carácter que no otorga la calidad de servidor público, pues solo los oficiales, suboficiales y guardianes lo tenían, tal como lo consagra el artículo 3 de la Ley 32 de 1986.
Que, el tiempo de formación no se considera como laboral sino de capacitación para el acceso al empleo público en el cargo de guardián (hoy dragoneante), por lo que no conlleva la prestación de servicios según lo prescribe el artículo 3 del Decreto 1522 de 1966 (estatuto orgánico de la EPN). Que, en la relación alumno-escuela, no existe una subordinación sino una sujeción, lo que resulta obvio en un proceso de formación. Que, si fuera procedente la aplicación del Decreto 407 de 1994, lo que se aprecia es que solo hay prestación del servicio en la medida en que se supere el curso de formación, lo que ratifica que el estudiante está en proceso de capacitación y no de ejercicio de funciones.
Que, aunque el auxiliar de guardia y el alumno de la EPN comparten el derecho a recibir una bonificación (artículo 181 Decreto 407 de 1994), no significa que tengan las mismas prerrogativas, especialmente en cuanto al tiempo computable para pensión, pues el legislador en su autonomía previó que el tiempo de servicio militar debía tenerse en cuenta para efectos prestacionales y pensionales y no hizo lo mismo con el tiempo de los alumnos de la EPN, ni antes ni después del Decreto 407 de 1994, pues el ingreso a la EPN es una forma de optar a un empleo dentro del INPEC.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que la postura del Tribunal de no aplicar el Decreto 407 de 1994, no garantiza la especial protección que el Estado debe brindar al trabajador, además, los artículos 126 y 127 de la referida norma son claros en señalar que el cuerpo de custodia y vigilancia está compuesto por los alumnos aspirantes a dragoneantes, por lo que el tiempo de permanencia en la escuela debe ser computado para efectos pensionales.
Que el legislador reconoció que los alumnos de la Escuela Penitenciaria Nacional integran el Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por ende, deben acceder a los beneficios, prestaciones y derechos a los cuales tienen derecho como es el cómputo del tiempo mientras adelantaron el curso de formación. Que, la Ley 32 de 1986 no regula el estatus jurídico de los alumnos de la escuela, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) lo que sí hace el Decreto 1522 de 1966, articulado que establece su situación jurídica y los equiparan a servidores públicos subordinados, sujetos al régimen disciplinario.
Que, es propio de la subordinación el cumplimiento de horarios, de órdenes, de los reglamentos, las atribuciones y competencias sancionatorias y todo esto está contenido en el régimen aplicable a los alumnos de la escuela penitenciaria. Que debe hacerse uso del principio de interpretación más favorable para la realización de derecho fundamental o pro homine, el cual implica que entre dos posibles interpretaciones debe privilegiarse la más garantista o favorable para el titular del derecho.
Que es cierto que la calidad de alumno de la EPN no otorgaba el carácter de servidor público, pero, igualmente, es claro que la demandante ingresó a una escuela de formación la cual tiene similares connotaciones de la Escuela de Formación de la Policía Nacional, por cuanto ambos cuerpos son organismos armados, de carácter civil, permanente, uniformados y que tienen a cargo un servicio esencial del Estado como lo define el artículo 2 de la Ley 32 de 1986.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso el 21 de junio de 2021.9 El INPEC10 y la parte demandante11 presentaron escritos reiterando los argumentos expuestos en la primera instancia. Colpensiones y el Ministerio Público guardaron silencio. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico La Sala debe determinar si el tiempo en que la señora Marbell Rocío Herrera Gaitán adelantó el curso de formación en su condición de alumna de la Escuela Penitenciaria Nacional, puede tenerse en cuenta como de servicio activo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en la Ley 32 de 1986. 9 Por el despacho del magistrado Gabriel Valbuena Hernández folio 125. 10 Índice 10 de SAMAI. 11 Índice 12 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) Del Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y su régimen de personal La ley 32 de 1986,12 tiene por objeto regular lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y es definido como el «(…) organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado»13.
En relación con el ingreso al servicio se determina que es necesario, para hacer parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional en calidad de guardián, la acreditación de, entre otros14, el requisito de haber aprobado el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, de conformidad con el numeral 8 del artículo 5.
Se dispuso también que son miembros del cuerpo de vigilancia quienes se encuentran dentro de una de las siguientes situaciones administrativas: en servicio activo, de licencia, en permiso, en comisión, de vacaciones, o en suspensión15, definiendo lo que se entiende por servicio activo, así: «(…)
ARTÍCULO 30. Servicio activo. El miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se encuentra en servicio activo, cuando ha tomado posesión del cargo y ejerce plenamente sus funciones. En el servicio activo los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, podrán ser trasladados, encargados y radicados»16.
(Subrayas de la Sala). La Ley 407 de 199417, por su parte, destacó que para el régimen de personal se entiende como empleado o funcionario a «(…) la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública18», cuyo ingreso requiere aceptar por escrito el nombramiento19 dentro de los 10 días siguientes a la notificación y posesionarse dentro de los 10 días siguientes a la aceptación, presentado los documentos que acrediten las calidades exigidas para el desempeño del cargo. 12 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. 13 Artículo 2 de la Ley 32 de 1986. 14 1) Ser colombiano, 2) 18 años y menos de 25, 3) título de bachiller, 4) definida situación militar, 5) demostrar antecedentes morales, 6) no condenado, 7) certificado aptitud psicofísica. 15 Artículo 28 de la Ley 32 de 1986. 16 Artículo 2 de la Ley 32 de 1986. 17 Por la cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 18 Subrayas de la Sala 19 Artículo 11 de la Ley 407 de 1994.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) Esta norma reitera lo estipulado en la Ley 32 de 1986, en lo que tiene que ver con la definición de las situaciones administrativas20 y lo que se entiende como servicio activo21, es decir, el ejercicio pleno de las funciones del empleo para el cual se ha tomado posesión. De los cursos de formación para el ingreso en la Escuela Penitenciaria Nacional Los artículos 6° y 7° de la Ley 32 de 1986, consagran que, una vez reunidos los requisitos señalados en los numerales del 1°. al 6°. del artículo 5°., el aspirante, previo concurso, ingresará a la Escuela Penitenciaria Nacional en calidad de alumno y se someterá al régimen interno de este establecimiento.
También que, una vez aprobado el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional, el alumno será nombrado en calidad de guardián y comenzará a prestar su servicio en el lugar que le asigne la Dirección General de Prisiones, por un período de prueba de seis (6) meses. Al definir la composición, clasificación y categorías del cuerpo de vigilancia, se indicó que sería de oficiales, suboficiales y guardianes.
Definió que serían guardianes los egresados de la Escuela que hubieran aprobado el curso respectivo, precisando, además, que serían destinados al respectivo establecimiento carcelario, una vez finalizado el curso correspondiente22. Sobre la duración de los cursos de formación, en el artículo 16, señala que, para los Oficiales, es de 12 meses; para Suboficiales, de 8 y para los Guardianes, 6 meses.
Con la expedición del Decreto 407 de 199423, se estableció que la carrera penitenciaria y carcelaria «(…) es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, conforme a lo establecido en este estatuto», cuyos cursos podrán ser de formación, orientación, complementación, capacitación, actualización y de especialización24.
Dicha normativa define el curso de formación, como aquel que prepara a los aspirantes a ingresar a cargos en el ramo penitenciario y carcelario para el correcto desempeño de los mismos, los cuales se adelantarán en la Escuela Penitenciaria 20 Artículo 21 de la Ley 407 de 1994. 21 Artículo 22 de la Ley 407 de 1994. 22 Artículo 28 de la Ley 32 de 1986. 23 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 24 En su artículo 93.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) Nacional en su sede central o en las regionales y serán de obligatorio cumplimiento para los empleados que ejerzan funciones de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.
A su vez, dispuso que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, organizará cursos de formación para ingresar a la carrera, debiendo referirse a las funciones propias de los empleos o a los servidores técnicos a cargo de los organismos. A través de estos cursos de formación los aspirantes tienen la posibilidad de ingresar a un empleo público, adquirir los derechos de carrera y ser inscrito en el escalafón. Serán nombrados como dragoneantes, una vez aprobado el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional, obtenido el certificado de aptitud médica y psicofísica, a solicitud de su director.
Por otro lado, el artículo 134 del Decreto 407 de 1994, define el empleo de dragoneante, en los siguientes términos: «(…) Son los egresados de la Escuela Penitenciaria Nacional, que hayan aprobado el curso de formación y hubieren sido propuestos por su Director para ejercer funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, los cuales tendrán la obligación de cumplir las órdenes relativas al servicio y a las funciones de los Directores Regionales del Instituto, Subdirectores de centros de reclusión, de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria»25.(Subrayas de la Sala).
Las citadas normas no consagran que el tiempo de los estudiantes -aspirantes- durante el período de cursos de formación deba incluirse en el cómputo del requisito legal de los 20 años necesarios para reconocer el derecho a la pensión de vejez, contrario a lo que ocurre con el personal de fuerza pública a quienes por ley sí se ha establecido expresamente26.
Régimen pensional de alto riesgo para miembros del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC En lo que respecta a la normativa en materia prestacional consagrada para el personal de vigilancia y custodia del INPEC, debe tenerse en cuenta que incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos funcionarios 25 Artículo 2 de la Ley 32 de 1986. 26 Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en su artículo 3, numeral 3.1 señaló: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
(Negrilla para resaltar). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) ya tenían consolidado un régimen especial desarrollado en la Ley 32 de 1986, la cual en su artículo 96 previó que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.
No obstante, con la expedición de la Ley 65 de 1993, el Legislador otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para dictar normas con fuerza de ley sobre la composición, clasificación y categoría del cuerpo de custodia y vigilancia, así como sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal que laboraba en tal calidad, ello en armonía con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, el Decreto Ley 407 de 1994, en su artículo 168, fijó un régimen especial en materia pensional para el personal de custodia y vigilancia del INPEC, el cual respetaba los preceptos de la Ley 32 de 1986 que cobijaba a quienes ejercían como tal antes del 21 de febrero de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, con posterioridad, se profirió el Decreto Ley 2090 de 2003 con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional en la Ley 797 del mismo año, a fin de regular en materia laboral y prestacional a los trabajadores que desempeñaran actividades de alto riesgo como lo era el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
Esta Corporación27 ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 prevé unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplica el régimen de alto riesgo allí establecido. Sin embargo, «(…) con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994». 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 2021, radicación: 17001-23-33-000-2016-00572-01(0614-20).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) En el parágrafo 5 del Acto legislativo 01 de 2005 se estableció, nuevamente, que (i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplica el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo y a (ii) quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplica el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas, por razón de los riesgos de su labor; esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.28 Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.
Resolución al caso concreto Se encuentra probado que la señora Marbell Rocío Herrera Gaitán adelantó y aprobó el curso de formación 97, realizado entre el 26 de julio al 21 de diciembre de 1990, según certificación expedida por el subdirector de la Secretaría Académica de la Escuela de Formación del INPEC.29 Que cotizó los siguientes tiempos de servicio:30 ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS ENTIDAD A LA CUAL SE REALIZARON APORTES INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO 19901220 20090630 6767 CAJANAL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO 20090701 20101007 463 I.S.S. Quiere decir que la demandante fue vinculada al servicio activo a partir del 20 de diciembre de 1990, en calidad de dragoneante, hasta el 07 de octubre de 2010, permaneciendo en dicha calidad por período de 19 años, 9 meses y 15 días.
Recuerda la Sala que, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 5 del Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional - Ley 32 de 1986-, para hacer parte de dicha entidad en calidad de guardián o dragoneante, es necesario que se acredite haber aprobado el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, lo que significa que los alumnos no tienen la calidad de vinculados, puesto que su nombramiento se hace, únicamente, cuando se tenga aprobado el curso de formación y, posterior a ello, se realiza su inscripción en la 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de mayo de 2023 radicado: 25000-23- 42-000-2013-06685-01 (1736-2017). 29 Folio 53. 30 Según el Certificado de información laboral visible en el folio 40 del expediente físico.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) carrera penitenciaria, una vez se haya vencido el período de prueba siguiente al nombramiento. A su vez, se destaca que son considerados como miembros del cuerpo de vigilancia quienes se encuentren dentro de una de las siguientes situaciones administrativas: en servicio activo, de licencia, en permiso, en comisión, de vacaciones, o en suspensión. Esto quiere decir que los alumnos de la escuela de formación no hacen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, pues no se encuentran en ninguna de las situaciones administrativas definidas en la Ley.
Dicha conclusión es reiterada en el artículo 30 al definir que se es miembro activo cuando se ha tomado posesión del cargo, razón por la que, -nuevamente-, no puede concluirse que, cuando se está en calidad de alumno de la escuela de formación, se es miembro activo del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. De esta forma, es claro que las citadas normas no consagran que el tiempo de los estudiantes -aspirantes-, durante el período de curso de formación deba incluirse en el cómputo del requisito legal de los 20 años necesarios para reconocer el derecho a la pensión de vejez, contrario a lo que ocurre con el personal de fuerza pública a quienes, por ley, sí se ha establecido expresamente.
Además, es importante resaltar que solo cuando se está en servicio activo se despliegan las consecuentes obligaciones prestacionales en cabeza del empleador, siendo una de ellas el de la afiliación – y efectiva cotización- al fondo pensional. Sobre el particular, esta Subsección, mediante providencia del 27 de febrero de 202531, expuso: «(…) Recuérdese que la relación jurídica es el vínculo normativo que une a dos o más personas o entidades, en torno a intereses o bienes.
Este vínculo está regulado por el derecho y permite que se realicen funciones sociales. La relación jurídica de afiliación es el acto que demarca el inicio o la inclusión en el Sistema de Seguridad Social y determina los parámetros de su aplicación. (…) De este modo, las situaciones de alta y baja se han denominado también como afiliado cotizante -activo laboralmente- y afiliado no cotizante -sin vínculo laboral vigente-.
Dicha calidad determina el derecho o no a una prestación. (…) Bajo el mismo supuesto, se resalta que, para que la pensión pueda ser reconocida, es necesario que hayan mediado cotizaciones efectivas, pues se recuerda que un afiliado es quien es miembro o socio de una sociedad o 31 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de febrero de 2025.
Exp. 11001-03- 25000-23-42-000-2013-05682-01 (4756-2018). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) corporación (…) es decir, quien es participante o aportante de aquella sociedad»32.(Subrayas de la Sala).
Ahora, en cuanto a la regulación interna de la Escuela Penitenciaria Nacional, de acuerdo con los elementos probatorios recaudados en primera instancia, según lo indicó la directora de la escuela en oficio del 25 de noviembre de 2016 (folio 139), para el año 1990 regía el Decreto 1522 de 1966 por el cual se dictó el estatuto orgánico de la EPN.
Sin embargo, de la revisión de su articulado no se advierte norma alguna que indique que el tiempo en el que se tiene la condición de alumno deba computarse para efectos pensionales, lo que se evidencia es una serie de disposiciones que regulan los derechos, obligaciones y directrices, entre otros, de los alumnos de la EPN, sin que, -se insiste-, exista artículo alguno que respalde la teoría del caso que propone la parte demandante.
En cuanto al punto de la subordinación que alega la recurrente, se trata del deber de sujeción que tienen los alumnos como miembros de una institución de formación, el cual no implica que el tiempo que se cumple como alumno involucre necesariamente la prestación del servicio como dragoneante que dé lugar a la inclusión para efectos pensionales.
Tampoco se acoge el argumento sobre la aplicación del principio pro homine por cuanto este criterio hermenéutico implica que se debe acudir a la norma más amplia, -o a la interpretación más extensiva-, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos,33 situación que no es la advertida en el caso bajo estudio.
Finalmente, esta Subsección advierte que en desarrollo de la libertad de configuración legislativa se expidieron normas como el artículo 45 de la Ley 1861 de 2017 que consagra que el tiempo de servicio militar será computado, entre otros, para efectos pensionales o, como la Ley 923 de 2004 artículo 3, desarrollado por el artículo 7.1 del Decreto 4433 de 2004 que permite para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobreviviente liquidar el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación como de servicio, en las cuales se reconocen ciertas prerrogativas para un sector específico, sin que ello conlleve el desconocimiento de derechos de raigambre constitucional.
Conforme a las razones anteriores, la Subsección confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. 32 Artículo 2 de la Ley 32 de 1986. 33 Definición traída de la providencia del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda, en el expediente 11001-03-25-000-2012-00386-00(1493-12). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) De la condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202134 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Se reconoce personería a la abogada Karla Viviana Díaz Lizarazo con tarjeta profesional 175.377 del CS de la J para que represente los intereses del INPEC.35 Cuarto: Se reconoce personería a la abogada Karina Vence Peláez con tarjeta profesional 81.621 del CS de la J, representante legal de la firma Vence Salamanca Lawyers Gruop SAS, para que defienda los intereses de Colpensiones.
Asimismo, se acepta la sustitución de poder hecha en la abogada Adriana María Chingaté Barbosa con tarjeta profesional 364.036 del CS de la J.36 Quinto: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 34 Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 35 Índice 9 de SAMAI. 36 Índice 31 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00865-01 (1561-2021) La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente