20001233300020180000701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 20001-23-33-000-2018-00007-01 (0311-2020) Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Demandado: E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 26 de septiembre de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Jhon Elvin Villegas Martínez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio sin número, de fecha 9 de junio de 2017, expedido por la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego (Cesar), por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la existencia de una relación laboral entre aquel y la E.S.E. demandada, desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2015; ii) reconocer y pagar las prestaciones sociales correspondientes para los empleados públicos del nivel territorial (auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, compensación de vacaciones y auxilio de transporte); iii) devolver los pagos realizados por concepto de aportes al sistema 2 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales); iv) ordenar el pago de los intereses moratorios y la indexación de las sumas solicitadas; v) condenar en costas y agencias de derecho a la parte demandada; y, vi) ordenar el cumplimento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Jhon Elvin Villegas Martínez estuvo vinculado como conductor de ambulancia en la E.S.E. Hospital El Socorro, de manera ininterrumpida, desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2015, por medio de contratos de prestación de servicios. ii) Durante el periodo de vinculación contractual, el señor Villegas fue sujeto de subordinación por parte de la jefe de personal, Rocío del Carmen Díaz Navarro, la cual le exigía el cumplimiento de un horario y disponibilidad permanente, de lunes a viernes, las 24 horas del día. iii) Adicionalmente, al señor Villegas le realizaron llamados de atención, le impusieron los reglamentos de la entidad y le dieron órdenes sobre el modo, tiempo y lugar para llevar a cabo su labor. iv) El 31 de mayo de 2017, mediante derecho de petición, el señor Villegas Martínez solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. v) El 9 de junio de 2017, a través de oficio sin número, la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 13, 25, 53, 122 y 125 de la Constitución; 32 de la Ley 80 de 1993; 7 del Decreto 1950 de 1973; y el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo se encuentra viciado de nulidad «por cuanto infringe el ordenamiento jurídico al que debe estar sujeto»; particularmente, en lo relacionado con el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas que consagra el artículo 53 constitucional. ii) De igual manera es nulo el acto demandado por incurrir en falsa motivación, toda vez que «es incuestionable la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes]», puesto que «las funciones de la actora (sic) en la ESE (sic) son consustanciales al objeto social de la entidad estatal ( ) y no revisten las características de temporalidad y transitoriedad ( )». 3 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En definitiva, los contratos de prestación de servicios «esconde[n] una verdadera relación laboral entre el señor ( ) Villegas Martínez y la E.S.E. Hospital El Socorro», por lo que hay lugar al reconocimiento y pago de los derechos y prestaciones laborales que corresponden a esa realidad. 1.2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital El Socorro, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) Los extremos temporales de la presunta relación laboral, reseñados en la demanda, son falsos, toda vez que no concuerdan con el principio de anualidad de las vigencias fiscales que maneja la E.S.E. ii) Los vínculos contractuales entre la E.S.E. y el señor Villegas Martínez carecían de continuidad, permanencia y subordinación; además, las funciones que este último desarrolló se le asignaron en virtud del objeto pactado en cada contrato, y no porque ejerciera algún cargo en la entidad. iii) En ese tipo de contratos, la entidad que contrata no está obligada a cancelar al contratista prestaciones sociales, como tampoco seguridad social integral, ya que la relación existente es meramente contractual, regida por la Ley 80 de 1993. iv) Entre el demandante y la demandada solo hubo una relación de simple coordinación de actividades, la cual le permitía al primero suficiente autonomía y, a la segunda, la debida ejecución del contrato; por ello, sí hubo una programación de horarios, esta se llevó a cabo para lograr una adecuada distribución del servicio de conducción de ambulancia contratado. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de i) falta de causa para pedir; ii) inexistencia de la relación legal y reglamentaria y de relación laboral subordinada; iii) falta de legitimidad para reclamar los factores salariales deprecados; y, iv) prescripción. 1.3.

La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 26 de septiembre de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) Para que proceda el reconocimiento y pago de esta clase de indemnizaciones, es deber de la parte demandante acreditar, en debida forma, «la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo al ejecutar la labor contratada». ii) Está demostrado que el demandante suscribió un total de once contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego (Cesar), entre el 1 de febrero de 2012 y el 6 de noviembre de 2015. iii) Conforme al material probatorio, la entidad demandada «canceló mes a mes las sumas 1 Folios 124 al 138. 2 Folios 244 al 250. 4 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pactadas con el señor ( ) Villegas Martínez, por la prestación de sus servicios como conductor de ambulancia ( ), de lo cual se concluye que el actor prestó de manera personal el servicio pactado ( )». iv) Al plenario solo se aportan los registros de turnos del demandante para el periodo comprendido entre el 5 de mayo y el 10 de noviembre de 2015, los cuales son insuficientes para determinar «la materialización de órdenes por parte del director de la E.S.E o de quien haga sus veces». v) De acuerdo con las declaraciones de los testigos (señoras Liliana del Rosario Martínez Dangond, enfermera, y Rocío del Carmen Díaz Navarro, jefe de presupuesto, de personal y almacenista de la E.S.E.), no es posible determinar con precisión de parte de quién provenían las directrices que recibía el señor Villegas Martínez para el traslado de los pacientes ( ); [tampoco] permiten inferir que laborara en un horario diurno y nocturno ( )». vi) En definitiva, si bien el Consejo de Estado ha declarado la configuración del contrato realidad para conductores de ambulancia, esta ha dependido de la existencia de dicho cargo en la planta de personal y de la plena acreditación del elemento de la subordinación por parte del demandante, todo lo cual no ha sucedido en el presente caso. 1.4.

El recurso de apelación3 El señor Jhon Elvin Villegas Martínez, por conducto de apoderado, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla para acceder a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) El Tribunal Administrativo del Cesar no tuvo en consideración lo expresado en las declaraciones de los testigos, pues de ellas es posible inferir, con precisión, de quién provenían las ordenes que recibía el demandante: la jefe de personal, Rocío del Carmen Navarro. ii) De igual manera, contrario a la conclusión del tribunal, todos los testigos coinciden en afirmar que el señor Villegas debía estar disponible las 24 horas del día; que la ambulancia era propiedad de la E.S.E.; y que los turnos, al serle asignados, no tenía posibilidad de modificarlos. iii) En definitiva, de las pruebas documentales y testimoniales se puede colegir «que durante la prestación de los servicios del accionante como conductor: i) estuvo sometido a disponibilidad para atender el llamado en caso de necesitarse un traslado; ii) no pudo delegar el ejercicio de sus actividades a terceras personas, ya que son necesarias unas calidades especiales para el ejercicio de dicha actividad; iii) ejerció sus funciones en las instalaciones y con los instrumentos, materiales, insumos y equipos de la accionada». iv) Por todo ello, en el presente caso está demostrada la configuración de una relación laboral entre las partes, «durante el periodo 1 de febrero de 2012 a 30 de diciembre de 2015, corroborando la subordinación». 3 Folios 402 al 414. 5 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia En esta instancia, las partes, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.4 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver si entre el señor Jhon Elvin Villegas Martínez y la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) existió una relación laboral encubierta o subyacente, entre el 1 de febrero de 2012 y el 30 de diciembre de 2015.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, previo análisis del fenómeno prescriptivo. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; 4 Según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación, visible en el folio 425. 6 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 8 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 10 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.17 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

De la figura del simple intermediario En la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, la Sección Segunda, en relación con los denominados intermediarios, estableció lo siguiente: ( ) la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. [ ] Adicionalmente, en casos como el presente, donde la figura del empleador está representada por la Administración Pública, es cuando menos justificable que el tercer inciso del artículo 35 del CST no se aplique para el intermediario, pues, a diferencia de los empleadores privados, la Administración está regida por los principios de la función pública18 y, además, tiene a su alcance una pluralidad de instrumentos jurídicos para vincular personal de manera temporal.

De ahí que deba exigírsele una mayor diligencia a la hora de vincular al personal en sus entidades. En especial a los contratistas por prestación de servicios, a quienes no puede, bajo ningún pretexto, imponerles el mismo tratamiento laboral que a sus empleados. De hacerlo, deberá estar dispuesta a asumir las consecuencias plenas de su actuación, sin que medie una responsabilidad compartida o solidaria, como pretende la demandada al amparo de la precitada norma del Código Sustantivo del Trabajo.

Es claro entonces que, para la jurisprudencia unificada de esta corporación, la Administración no puede alegar la existencia de un contrato de prestación de servicios en favor de un tercero, como fundamento de su exoneración frente a la responsabilidad jurídica que acarrea la configuración de los elementos de la relación laboral, cuando fueron, precisamente, las entidades estatales las destinatarias directas del servicio contratado. 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 18 Artículo 2 de la Ley 909 de 2004: 1.

La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. 13 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) Entre el 1 de febrero de 2012 y el 6 de noviembre de 2015, el señor Jhon Elvin Villegas Martínez tuvo las siguientes vinculaciones contractuales con la E.S.E. Hospital El Socorro del municipio de San Diego (Cesar): Contrato núm. Inicio Finalización Duración Objeto 043 [fs. 30-40; 302- 303] 01-02-12 01-04-12 2 meses «CONDUCTOR TAB DE LA ESE HOSPITAL EL SOCORRO DEL MUNICIPIO DE SAN DIEGO, CESAR.» 017 [fs. 41-44; 304- 207 ] 11-04-12 11-07-12 3 meses «PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO CONDUCTOR TAB EN LA E.S.E. HOSPITAL EL SOCORRO DEL MUNICIPIO DE SAN DIEGO, CESAR.» 008 [fs. 51-54; 314- 317] 10-01-13 10-04-13 3 meses «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN AUXILIAR CONTABLE PARA LA ESE-HES DE SAN DIEGO, CESAR.» 081 [fs. 55-88; 318- 321] 14-04-13 14-07-13 3 meses «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN AUXILIAR CONTABLE (sic) PARA LA ESE-HES DE SAN DIEGO, CESAR.» 138 [fs. 59-62; 322- 325] 22-07-13 22-10-13 3 meses «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN AUXILIAR CONTABLE (sic) PARA LA ESE-HES DE SAN DIEGO, CESAR.» 181 [fs. 63-66; 326- 329] 28-10-13 30-12-13 2 meses y 2 días «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN AUXILIAR CONTABLE (sic) PARA LA ESE-HES DE SAN DIEGO, CESAR.» 021 [fs. 47-50; 310- 313] 10-01-14 10-05-14 4 meses «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN CONDUCTOR PARA LA AMBULANCIA DE LA ESE-HES DE SAN DIEGO, CESAR.» 094 [fs. 26-29; 289- 292] 12-05-14 12-09-14 4 meses «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN CONDUCTOR PARA LA AMBULANCIA DE LA ESE-HES DE SAN DIEGO, CESAR.» 185 [fs. 30-31; 293- 294] 15-09-14 31-12-14 3 meses y 16 días «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN CONDUCTOR PARA LA AMBULANCIA DE LA ESE-HES DE SAN DIEGO, CESAR.» 089 [fs. 32-35; 295- 298] 07-05-15 07-11-15 6 meses «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN CONDUCTOR PARA LA AMBULANCIA DE LA ESE-HES DE SAN DIEGO, CESAR.» ii) Con la sociedad Empleos Temporales Ltda., desde el 22 de agosto de 2012 hasta fecha incierta, cuyo objeto fue «( ) la prestación de servicios como conductor TAB necesaria para reemplazar al trabajador permanente».

Este contrato no tiene la firma del contratista.19 iii) Para el periodo comprendido entre el 5 de mayo y el 10 de noviembre de 2015, se aportan registros simples de recibo y entrega de turnos para «el servicio de conductor de ambulancia», firmados por los señores Rafael Iseda (conductor) y Jhon Elvin Villegas Martínez (conductor). No obstante, no se observa ningún logo, sello o firma de funcionario de la E.S.E. demandada.20 19 Folios 45-46; 308-309. 20 Folios 68 al 102. 14 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 15 de diciembre de 2015, la técnico operativo de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego, Rocío del Carmen Díaz Navarro certificó que el señor Jhon Elvin Villegas Martínez «laboró en esta institución desempeñándose como conductor de ambulancia, a través de contratos que se relacionan a continuación»: 043, 017, 008, 081, 138, 181, 021, 094, 185, 031 y 089.21 v) Se aporta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la E.S.E. Hospital El Socorro, de fecha 21 de diciembre de 2005, en el cual no aparece el cargo de conductor de ambulancia o similares.22 vi) El 30 de noviembre de 2018, la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego presentó informe de «las funciones detalladas» que realizó el señor Jhon Elvin Villegas Martínez «desde el año 2012 hasta el año 2015» en esa entidad, con las siguientes: 1.

Traslado de pacientes graves a clínicas y hospitales de segundo nivel de complejidad con la debida autorización del director de la E.S.E. en el caso de los conductores de salud. 2. Llegar hasta las veredas y lugares donde no haya puesto de salud. 3. Velar por el funcionamiento adecuado del vehículo y brindarle oportunamente el mantenimiento requerido. 4.

Rendir los informes solicitados por el alcalde municipal y el director del E.S.E. de los trabajos que se están realizando con los respectivos vehículos de salud. 5. Responder por los vehículos asignados y a su cargo. 6. Responder por el uso y buen manejo de los vehículos asignados, con sus accesorios, repuestos y suministros. 7. Llevar a mantenimiento preventivo y correctivo los respectivos vehículos, de acuerdo con la programación establecida o cuando sea el caso. 8.

Realizar labores de aseo y mantenimiento, como de las pequeñas reparaciones a que haya lugar. 9. Controlar e informar sobre el consumo de combustible. 10. Atender las sugerencias del superior inmediato. 11. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente. vii) El 26 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar llevó a cabo la diligencia de recepción de los testimonios propuestos, en donde fueron recibidas las declaraciones de las señoras Liliana del Rosario Martínez Dangond y Rocío del Carmen Díaz Navarro, quienes afirmaron, en lo relevante, lo siguiente: a) Liliana del Rosario Martínez Dangond: Ingresó en el año 2012 y «volvió a iniciar en el Hospital El socorro hasta el 2015».

En la actualidad se encuentra trabajando en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela. Pregunta ¿cómo opera el sistema de conducción de ambulancias en el hospital El Socorro, desde su vinculación? Respuesta: Ellos (el señor John Villegas) brindaban servicios de ambulancia las 24 horas, hacían turnos, entraban a las 7:00 a.m. y salían al día siguiente a las 7:00 a.m.; también quedaban disponibles para cualquier eventualidad que se presentará. Pregunta ¿cómo tiene conocimiento de que esa era la disponibilidad que se requería? Respuesta: porque fuimos compañeros y casi siempre nos veíamos y, la gran mayoría de las veces, mis turnos coincidían con él. Pregunta: ¿durante el turno, qué actividades desarrollaba el demandante? Respuesta: conductor de ambulancia; hacía lo que le pedía al Hospital de San Diego; cubría turnos. Pregunta: ¿qué le pedían en el hospital, aparte de conducir? Respuesta: si había alguna brigada de salud o si tenía que desplazar personal médico de un lugar a otro, también cubría la parte de San Diego a Media Luna.

Pregunta: ¿qué tan usual era el traslado de pacientes 21 Folio 67. 22 Folios 144 al 189. 15 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de San Diego a otras ciudades, o desde el corregimiento de Media Luna a San Diego? Respuesta: siempre era usual, siempre había pacientes que trasladar.

Pregunta: ¿existía una autoridad en el hospital que impartiera las órdenes de traslado? Respuesta: la señora Rocío del Carmen Navarro, que es actualmente la jefe de Recursos Humanos en el hospital. Pregunta: ¿ella siempre estuvo presente en las distintas vinculaciones que tuvo usted con el hospital? Respuesta: sí o si no, dejaba a alguien delegado.

Pregunta ¿en qué consistían las funciones exactas que desarrollaba el señor Villegas? Respuesta: conductor de ambulancia. Pregunta: ¿él le tenía que pedir permiso a alguien si tenía que ausentarse? Respuesta: a la señora Rocío Navarro. Pregunta: ¿dónde permanecía la ambulancia y el señor Villegas en el ejercicio de sus funciones? Respuesta: la ambulancia en el parqueadero del hospital, y él en el hospital.

Pregunta ¿le consta a usted el cumplimiento de las órdenes que le impartía la señora Rocío? Respuesta: sí. Pregunta: ¿de qué manera le remuneraban? Respuesta: mensual. Pregunta ¿cuál es la fecha de iniciación y finalización del vínculo entre el señor Villegas Martínez y el hospital? Respuesta: inició en el 2012 y terminó en el 2016 o 2015.

Pregunta: ¿debía firmar al señor Villegas Martínez alguna planilla mientras hacía las remisiones? Respuesta: «yo lo escuchaba a él que tenía que llenar las planillas. Pregunta ¿había otro conductor? Respuesta: otro más. Pregunta: ¿cómo se turnaban? Respuesta: eran turnos de 24 horas. Pregunta ¿por qué le consta que recibió órdenes del entonces jefe de personal del hospital? Respuesta: en algunas ocasiones estuve presente.

Pregunta ¿en qué mes de 2012 ingresó el accionante al hospital? Respuesta: en el mes de enero. Pregunta: ¿ha presentado usted alguna demanda contra del hospital por su forma de vinculación? Respuesta: Sí. Pregunta: ¿quién es su apoderado? Respuesta: «la doctora acá presente» (sic). En este punto, el apoderado judicial del Hospital El Socorro de San Diego formuló incidente de tacha del testigo, por tener esta una relación de dependencia con el apoderado del demandante. b) Rocío del Carmen Díaz Navarro: Afirma ser administradora pública con especialización en gerencia de servicios sociales.

Ha trabajado como técnico operativo en la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego «13 años voy a cumplir en julio, iba a cumplir, porque ya no estoy allí». Pregunta ¿qué funciones realiza usted como técnico operativo? Respuesta: ejercía funciones como jefe de presupuesto, almacenista, jefe de personal e interventora supervisora de contratistas.

Pregunta ¿desde el 1 de febrero de 2012 hasta diciembre de 2015, cómo estaba integrada la planta de personal? Respuesta: un gerente, un técnico operativo, un celador, un técnico asistencial y los profesionales del área de la salud, 3 médicos, un bacteriólogo, 2 odontólogos y 2 enfermeras, 2 auxiliares de higiene, 2 promotoras de salud y 2 auxiliares de enfermería. Pregunta: ¿el hospital contaba con ambulancias? Respuesta: Claro que sí, en estos momentos hay 3; en febrero de 2012 había 2.

Pregunta: ¿que labor realizaba el contratista? Respuesta: solamente conducción de ambulancias. Pregunta ¿tenía horario asignado? Respuesta: no; allá siempre ha habido 3 conductores que se les asignan unas actividades en el contrato, entre ellos tres responden con las actividades. Lo importante era que el servicio se prestará a las 24 horas.

Pregunta ¿existía alguien en el hospital que se encargará de coordinar las actividades de los conductores de ambulancia? Respuesta: no, ellos (los conductores) siempre han tenido la facultad de coordinar su horario de trabajo. Pregunta: ¿cómo se desarrolla la actividad de recorrido de los corregimientos? Respuesta: cuando se amerita la necesidad de las ambulancias; solo se mueven cuando se necesita el traslado de San Diego a Valledupar.

En muchas ocasiones ellos ni siquiera están en el hospital, sino que se llaman cuando es necesario. Pregunta ¿el servicio de ambulancias es sustancial para el cumplimiento del 16 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto social del hospital el socorro? Respuesta: así como lo son los médicos y las enfermeras.

Pregunta: ¿durante su vínculo contractual con el hospital El Socorro, se ha dejado de prestar el servicio de ambulancias? Respuesta: no, porque son 24 horas de servicio que se le presta a la comunidad. Pregunta ¿diga los nombres de los tres conductores de ambulancia? Respuesta: no los preciso porque han pasado muchos. Pregunta: ¿los conductores se turnaban de la manera en que aparece registrado en el expediente? Respuesta: no, porque nunca intervine en ese horario, lo acordaban entre ellos mismos, nunca les maneje el horario (sic).

Pregunta ¿quién llama a la ambulancia cuando se necesita un traslado? Respuesta: no necesariamente la jefe de urgencias, puede ser una auxiliar de enfermería. Pregunta ¿si el conductor de ambulancia no está sujeto a disponibilidad ni tiene turno, si no responde al llamado que le hacen para trasladar pacientes graves, cómo logra el hospital El Socorro no poner en riesgo la vida de las personas? Respuesta: cuando llega una persona, los médicos miran el estado de la persona y llaman a quien tengan que llamar en su momento.

Las ambulancias siempre están en la urgencia, si los conductores no están, ellos llaman ambulancias, siempre están en la urgencia. Pregunta: ¿solicitó al señor Jhon Villegas permiso para ausentarse? Respuesta: yo, como jefe personal, no tengo la supervisión inmediata de los supervisores y contratistas. Hay áreas que coordinan. Pregunta: ¿cómo da visto bueno a las actividades desarrolladas por un personal, sino la supervisa? Respuesta: porque hay coordinadores de áreas y los coordinadores de áreas me hacen la recomendación. Pregunta: ¿cómo era el informe de servicio de ambulancia autorizado por usted para solicitar el pago de honorarios? Respuesta: ellos presentan una cuenta de cobro con el informe de actividades, y yo autorizo el pago.

Pregunta: ¿cómo verificó usted que estas actividades se realizaron? Respuesta: lo que nos interesa es que el servicio esté cubierto por el que tenga que prestar el servicio, que al usuario se le presta el servicio. 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 31 de mayo de 2017, mediante derecho de petición, el señor Villegas Martínez solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral; y, como consecuencia de ello, reconocerle y pagarle las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras peticiones.23 ii) El 9 de junio de 2017, mediante oficio sin número, la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego negó las pretensiones del peticionario, por carecer de fundamento legal.24 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 26 de septiembre de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio sin número, de fecha 9 de junio de 2017, expedido por la gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego, que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta. 23 Folio 20. 24 Folios 22 al 25. 17 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los motivos de inconformidad de la parte apelante se circunscriben a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia de primer grado, en el expediente sí están acreditados los tres elementos del contrato de trabajo y, por lo tanto, debe accederse a las pretensiones de la demanda.

En ese sentido, se pasará al estudio de tales elementos como eje central de la presente controversia jurídica. Así las cosas, para resolver la alzada, se debe dar respuesta a los siguientes interrogantes. 2.5.1. Primero: ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el señor Jhon Elvin Villegas Martínez estuvo vinculado con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios, celebrados en un periodo de más de tres años (indicio del carácter permanente de sus funciones),25 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos26 y, además, recibió una remuneración económica por sus labores.

No obstante lo anterior, al examinarse los contratos 008, 081, 138 y 181, suscritos en el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2013, el objeto del contrato es distinto de todos los demás, pues aparece que el demandante fue contratado para prestar sus servicios como «auxiliar contable», y no como conductor de ambulancia. Al margen de lo anterior, la Sala procederá con el análisis de los elementos del contrato laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada), a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1.

Prestación personal del servicio: se encuentra acreditado dentro del plenario a partir de los distintos contratos de prestación de servicios, cuyo objeto precisa que la labor efectuada por el demandante era la de conductor de ambulancias. De igual manera, los testimonios recibidos corroboran que su actividad fue personal, y no por interpuesta persona. 2.5.1.2.

Remuneración: por la labor contratada, el señor Villegas Martínez recibía una contraprestación económica mensual (honorarios) por los servicios efectivamente prestados. Así da cuenta la documental analizada en el hecho probado tercero y los testimonios recibidos, en especial el de la señora Díaz Navarro, que autorizaba tales pagos. 2.5.1.3.

Subordinación continuada Son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los testimonios recibidos, así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios, eran las instalaciones físicas de la E.S.E. Hospital 25 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 26 Ibídem. 18 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Socorro de San Diego (Cesar), así como la unidad de ambulancia que conducía el demandante, propiedad de la E.S.E. ii) El horario de labores.

Conforme a los testimonios recibidos, este era de 24 horas diarias, divididas en turnos de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. No obstante, dentro del plenario no existe prueba suficiente que indique su obligatoriedad o exigencia, pues, conforme a la declaración de la testigo Rocío del Carmen Díaz, quien era la supervisora de los contratistas y del personal de la E.S.E., eran los propios conductores los que elaboraban los horarios y se dividían los turnos. Además, los documentos consignados en el hecho probado tercero no pueden tenerse como pruebas conducentes o pertinentes, en tanto se observa una elaboración propia, sin ningún tipo de logo, sello o firma por parte de algún funcionario de la E.S.E. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

En cuanto a las condiciones en que el demandante ejecutaba sus labores como conductor de ambulancia, las declaraciones de los testigos no son coincidentes. En cambio, resultan contradictorias, pues si bien la señora Martínez Dangond afirma que el señor Villegas recibía órdenes de la señora Díaz Navarro, esta, por el contrario, sostiene que no le impartía órdenes ni directrices.

Asimismo, en el plenario no reposa ningún documento que corrobore lo dicho por la primera o desvirtúe lo asegurado por la segunda, como memorandos, llamados de atención o cualquier otro que ofrezca claridad respecto del ejercicio del poder disciplinario por parte de la entidad demandada. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

A este respecto, ninguno de los testigos logra identificar o siquiera señalar que dentro de la planta de personal de la E.S.E. demandada existiera un cargo con idénticas o similares funciones que las desarrolladas por el señor Villegas Martínez. Por el contrario, al examinarse el Manual de Funciones de la entidad, la Sala no encuentra un cargo de «conductor de ambulancia» o su respectivo equivalente, que permita comparar las actividades desarrolladas por el demandante con uno fijo en la planta de personal del Hospital El Socorro. 2.5.1.2.

En ese orden de ideas, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre las partes, aunado a las declaraciones de los testigos, la Sala no encuentra material probatorio suficiente para poder determinar la presunta sujeción del señor Villegas Martínez a las directrices de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego; sobre todo, porque la información respecto de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debía prestar sus servicios de conductor a dicha entidad no brinda la claridad necesaria para llegar a un convencimiento razonable sobre el particular.

Una carencia probatoria que se suma al hecho de que el objeto de algunos contratos (auxiliar contable) sea totalmente diferente a las labores que el demandante afirma haber desempeñado en la institución sanitaria. Así las cosas, esta Sala, al realizar una valoración probatoria bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que no es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada y continuada entre las partes, pues resulta cuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear, de modo permanente y continuo, los servicios del señor Villegas Martínez. 19 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a todo anterior, se evidencia que la relación contractual tuvo carácter temporal, en la medida en que si bien se desarrolló por cerca de 3 años, fue de forma descontinua, ya que existen amplios periodos de interregno entre ellos y, además, se pactaron por un especio no superior a 3 o 6 meses.

Por consiguiente, no queda demostrada la necesidad permanente o misional del servicio que requería la entidad contratante. En definitiva, al no poder establecerse la existencia de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada, la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar debe ser confirmada. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,27 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,28 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandante resultó vencida en su apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo.29 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 28 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 29 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 20 Radicado: 2001-23-33-000-2018-00007-01 Demandante: Jhon Elvin Villegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 26 de septiembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jhon Elvin Villegas Martínez contra la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales deben ser liquidadas por el a quo.

Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT