CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Édgar González López Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitres (2023) Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Referencia: conflicto negativo de competencias Partes: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), Ministerio de Defensa Nacional y Colfondos S.A. Asunto: autoridad competente para resolver de fondo una solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes a beneficiarios de un conscripto.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2° y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20211, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. El joven Juan Felipe Vargas Hernández, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1013690366, ingresó a prestar su servicio militar obligatorio como auxiliar del cuerpo de custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) desde el 18 de noviembre de 2019 hasta el 28 de enero de 2021, fecha en la que ocurrió su muerte. 2.
Según se extrae del informe de novedad del oficial a cargo de los auxiliares del cuerpo de custodia2, el 28 de enero de 2021, aproximadamente a las 7:40 a.m, mientras se encontraba en el alojamiento del instituto penitenciario donde prestaba su servicio militar obligatorio, el auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández fue herido por un proyectil de arma de fuego disparado presuntamente por uno de sus compañeros.
Los testigos aseveraron que el auxiliar señalado de disparar el arma se encontraba jugando con esta. Como consecuencia de la herida que sufrió el joven Vargas Hernández, falleció el mismo día3. 1 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 2 Samai, Archivo119_110010306000202200241007RECIBEMEMORIAL20221118163232, folio 1 3 Samai, Archivo 53_110010306000202200241002MemorialWeb2022102784232_TCZipDossier133146315647818811, folios 5-9.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 3. Durante el tiempo en el cual el auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández prestó su servicio militar obligatorio, estuvo afiliado a la administradora de fondos de pensiones Colfondos S.A. Los certificados allegados al expediente señalan que, entre mayo de 2019 y la fecha de su deceso, el joven Vargas Hernández cotizó un total de 81,86 semanas. 4.
El 28 de septiembre de 2021, la señora Luz Stella Hernández Leguizamón, madre del joven Vargas Hernández, mediante apoderado judicial, solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional que, en virtud del principio de favorabilidad y condición más beneficiosa, se dé aplicación a lo contenido en la Ley 100 de 1993 y sus normas concordantes, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, así como el retroactivo pensional, mesadas adicionales, rendimientos y los correspondientes aumentos de ley4. 5.
Ante la falta de respuesta por parte del Ministerio de Defensa Nacional, la señora Luz Stella Hernández Leguizamón interpuso una acción de tutela con el fin de que le fuese amparado su derecho fundamental de petición. La acción fue admitida el 24 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá5. 6. Durante el trámite procesal de la acción de tutela se estableció que el Ministerio de Defensa Nacional remitió el 1 de febrero de 2022, por competencia, la solicitud de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón a la Dirección de Prestaciones Sociales del INPEC, mediante oficio RS20211230058405 del 30 de diciembre de 20216. 7.
Por lo anterior, el juez de tutela, en Sentencia del 5 de abril de 2022, resolvió amparar el derecho de petición de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón y ordenó al INPEC dar respuesta a la peticionaria7. La Sentencia fue objeto de impugnación por parte del INPEC, la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, el 12 de mayo de 2022.
En dicha providencia se confirmó el amparo al derecho constitucional de la peticionaria8. 8. El INPEC, en cumplimiento de la referida orden judicial, dio respuesta a la petición de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón mediante oficio del 17 de mayo de 2022. En este señaló que no era competente para resolver la solicitud y dio traslado al Ministerio de Defensa Nacional: 4 Samai, Archivo 69_110010306000202200241007ALEGATOSDECON20221027120359, folios 3-18 5 Samai, Archivo 74_1100103060002022002410012ALEGATOSDECON20221027120359, Folios 1-3 6 Samai, Archivo 76_1100103060002022002410014ALEGATOSDECON20221027120359, folios 3-5 7 Samai, Archivo 83_1100103060002022002410021ALEGATOSDECON20221027120359, folios 1-9. 8 Samai, Archivo 90_1100103060002022002410028ALEGATOSDECON20221027120359, folios 4-19.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta que el Instituto Nacional Penitenciario - INPEC no es autoridad del Servicio de Reclutamiento y Movilización, como se expuso en precedencia, no tiene la competencia para decidir o resolver de fondo la solicitud impetrada por Luz Stella Hernández Leguizamón de: reconocimiento y pago la pensión de sobrevivientes, reconocimiento y pago del retroactivo pensional, reconocimiento y pago de mesadas adicionales, emolumentos de ley y rendimientos causados, toda vez que dicho asunto le corresponde a la Dirección de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional. […] en tal sentido me permito informarle que esta coordinación trasladó por competencia a la Dirección de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, su solicitud de acuerdo con la Ley 1437 de 2011, artículo 21, modificada por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, quien deberá dar respuesta en los términos establecidos por la Ley9. 9.
Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional, el 23 de agosto de 2022, resolvió devolver la petición de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón al INPEC, por considerar que esa entidad sí era la competente para dar respuesta de fondo: Lo anterior en atención a que este Grupo carece de competencia para pronunciarse al respecto, en atención a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.4.7.4 del Decreto 1069 de 2015, que señala: “ARTÍCULO 2.2.1.4.7.4 Prestaciones por muerte.
Los Auxiliares de Bachilleres del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, que fallezcan durante la prestación del Servicio Militar Obligatorio, tendrán derecho a las prestaciones señaladas en las normas que regulen las Fuerzas Militares y con cargo al presupuesto del Inpec.”. 10. La anterior situación provocó que la peticionaria adelantara un incidente de desacato, el cual fue resuelto por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá mediante providencia del 29 de septiembre de 2022, en la cual resolvió lo siguiente:
PRIMERO: En el marco del cumplimiento del fallo de 12 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda –Subsección E, ORDENAR al (Sic)Director de Prestaciones Sociales del INPEC dar cumplimiento al artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 para promover el correspondiente conflicto de competencia administrativa ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 11.
Mediante oficio del 5 de octubre de 2022, en cumplimiento de la orden judicial dada en el marco del incidente de desacato, el INPEC solicitó a la Sala de Consulta que dirima el presunto conflicto de competencias suscitado entre esta entidad y el Ministerio de Defensa Nacional, respecto a cuál autoridad es la competente para resolver de fondo la solicitud elevada por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón. 9 Samai, Archivo 76_1100103060002022002410014ALEGATOSDECON20221027120359, folios 7-9 Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 II.
ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, se comunicó la presentación del conflicto de competencias a las autoridades involucradas. Asimismo, se fijó un edicto por el término de cinco (5) días, contados desde el 20 hasta el 26 de octubre de 2022. Lo anterior con el objeto de que se presentaran los alegatos o consideraciones pertinentes dentro del conflicto de competencias planteado ante la Sala de Consulta y Servicio Civil.
Al respecto, obra en el expediente informe de la Secretaría de la Sala del 27 de octubre de 2022 que da cuenta del acatamiento del referido trámite. Dentro de este se señala que la comunicación se llevó a cabo a través de correo electrónico, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado10, en el sentido de que las actuaciones que competen a la Sala de Consulta y Servicio Civil pueden adelantarse por vía electrónica, aún en los periodos en que se encuentren suspendidos los términos judiciales, garantizando el derecho de intervención de los interesados.
Adicionalmente, en el referido informe secretarial se señaló que, dentro del término de fijación del edicto, el juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, allegó copias del expediente de una acción de tutela y su incidente de desacato. Durante el referido término también presentaron consideraciones el Ministerio de Defensa Nacional, el INPEC y el apoderado de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón. En los alegatos presentados ante esta Sala, el Ministerio de Defensa Nacional indicó que, ya que la peticionaria solicitó la aplicación de normas de la Ley 100 de 1993, por ser estas más favorables, la autoridad competente para reconocer la pensión de sobrevivientes bajo dicho régimen sería la administradora de fondos de pensiones a la cual se encontraba afiliado el auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández.
Por lo anterior, el consejero ponente decidió vincular a Colfondos S.A. al presente conflicto de competencias, mediante Auto del 10 de noviembre de 2022, con el fin de analizar su posible competencia sobre el asunto. Mediante informe de la Secretaría de la Sala del 23 de noviembre de 2022, se informó que Colfondos S.A. presentó sus consideraciones vía correo electrónico.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. Apoderado de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón 10 A través del Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020, el Consejo de Estado adicionó su Reglamento, con el fin de facilitar y agilizar los trámites relativos a las actuaciones de su competencia, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 El apoderado de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón manifestó en sus alegatos lo siguiente: Es del caso poner de presente que, la solicitud pensional elevada el 28 de septiembre de 2021 por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón, […], pretendiendo se le reconociera a ésta, pensión de sobreviviente, en atención a su calidad de madre del fallecido, puesto que para la calenda (sic) en que falleció el joven Juan Felipe Vargas Hernández (28 de enero de 2021), éste se encontraba prestando servicio militar obligatorio como auxiliar del cuerpo de custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- desde el 18 de noviembre de 2019, y estuvo asignado al Establecimiento Penitenciario la Esperanza, ubicado en el municipio de Guaduas - Cundinamarca, percibiendo una asignación básica mensual de $248.435.00.
Es de recalcar, que el 28 de enero de 2021, día en que falleció el joven Juan Felipe Vargas Hernández, este se encontraba en uno de los alojamientos del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Guaduas - Cundinamarca, donde fue mortalmente herido por un impacto de proyectil disparado por uno de sus compañeros de nombre Fabián Estiven Vivas Sora; así mismo, se destaca que el joven Juan Felipe prestó sus servicios como soldado regular durante 1 año, 2 meses y 13 días, y que además éste cotizó con la entidad Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías un total del 81,86 semanas al - SGSS.
Así mismo, se exalta […] que la señora Luz Stella tiene derecho a la aplicación del régimen de pensión de sobrevivientes previsto en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, en tanto que el régimen especial de prestaciones por muerte en simple actividad de los soldados regulares, no consagra dicha prestación. Así entonces, conforme lo expuesto, se solicita al Honorable ponente, que al momento de desatar el conflicto de competencia que motiva el asunto de la referencia, tenga en cuenta lo expuesto, a fin de determinar la entidad administrativa competente para resolver la solicitud pensional elevada por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón. 2.
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) El director jurídico del INPEC, en escrito con fecha del 25 de octubre de 2022, sostuvo que dicha entidad no es la competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes elevada por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón. En cambio, indicó que dicha competencia recae en el Ministerio de Defensa Nacional, por las razones que pasan a sintetizarse: En primer lugar, manifestó que su falta de competencia deriva de que esa entidad «[…] no tiene como función el recaudo de los aportes, ni cuenta con un fondo de administración de los mismos, ni siquiera para los funcionarios que conforman la planta global del Instituto […]», pues sus funciones se limitan a las indicadas en el Decreto 4151 de 2011.
Más adelante agregó «Que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, no tiene dentro de sus funciones el reconocimiento de pensiones, pensiones de sobrevivientes en torno a "conscriptos", ni de ninguna clase de funcionarios, pues ello es Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 de resorte de Fondos Públicos y Privados de Pensiones, y/o Ministerio de Defensa de conformidad con el Decreto 4433 de 2004».
Adicionalmente, señaló que aquellos que prestan su servicio militar obligatorio como auxiliares del Cuerpo de Custodia «[…]no ingresan como funcionarios a los cuales se les realicen aportes en pensión y sus coberturas se realizan mediante póliza, la cual se suscribe en riesgos totalmente diferentes a los pensionales […]». [Se resalta] En segundo lugar, puso de presente que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 1861 de 201711, el INPEC no hace parte de las autoridades que tienen a su cargo el manejo, administración y responsabilidad sobre el reclutamiento de personas que prestan el servicio militar obligatorio, sino que tales actividades se encuentran en cabeza del Ministerio de Defensa.
En ese sentido afirmó lo siguiente: En consecuencia de lo anterior es el Ministerio de Defensa quien deberá reconocer de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6º de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, en cuanto a aquellos miembros de la institución que se encontraban vinculados en razón del cumplimiento del servicio militar, en el artículo 34 reprodujo la preceptiva contenida en la Ley 447 de 1998, según la cual tendían derecho a una pensión equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, los beneficiarios de aquellos que hubieren fallecido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
(Decreto 4433 de 2004). Por lo expuesto, solicitó a la Sala «[…] dirimir el conflicto de competencia a favor del INPEC teniendo en cuenta las funciones y misionalidad de esta entidad, reiterando que no somos competentes para resolver la petición de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, reconocimiento y pago del retroactivo pensional, reconocimiento y pago de mesadas adicionales, emolumentos de ley y rendimientos causados, frente a petición formulada por la familiar de un auxiliar bachiller lamentablemente fallecido en prestación de su servicio militar obligatorio». 3.
Ministerio de Defensa Nacional El director jurídico del Ministerio de Defensa Nacional, dentro del término previsto para ello, presentó sus alegatos. En tal oportunidad indicó que, dado que la señora Luz Stella Hernández Leguizamón solicitó la aplicación del Régimen General de Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, por considerar que es la norma más favorable, debe tenerse en cuenta que, bajo tal régimen, las prestaciones pensionales se encuentran a 11 ARTÍCULO 9o.
AUTORIDADES DEL SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACIÓN. Son autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización; a) El Ministro de Defensa Nacional; b) El Comandante General de las Fuerzas Militares; c) El Comandante de cada Fuerza Militar; […]. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 cargo de las administradoras de pensiones a las cuales la persona fallecida estaba afiliada, en el presente caso Colfondos S.A. Así sostuvo lo siguiente: Como punto de partida, téngase en cuenta que lo solicitado por el apoderado de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón, tiene como finalidad la aplicación del principio de favorabilidad para que se le reconozca pensión de sobreviviente del Régimen General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, al que considera tener derecho por el fallecimiento de su hijo Juan Felipe Vargas Hernández, quien prestaba su servicio militar obligatorio como auxiliar del cuerpo de custodia en establecimiento carcelario a cargo del INPEC.
Tal solicitud la hace por considerar que le es más favorable atendiendo que el fallecido cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones haciendo aportes a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías con un total de 81.86 semanas. Y que de conformidad con lo establecido en la ley 100 de 1993, tal prestación está a cargo de las entidades de seguridad social, en este caso de la administradora de pensiones a la cual estaba afiliado el fallecido conscripto, según lo previsto en el literal c, del artículo 13 de la ley de seguridad social integral.
En ese sentido las prestaciones del régimen pensional consagrado en esta ley serán reconocidos y pagados por la Administradora de Pensiones a la cual se encontraba afiliado. Por otro lado, manifestó que «[…] la pensión de sobrevivientes se consagró de manera diferente para los miembros de las Fuerzas Militares, uno para los soldados voluntarios (Decreto 2728 de 1968, art 8 y ss y Decreto 1794 de 2000), otro para los oficiales y suboficiales (el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990) y otro para los que prestan su servicio militar obligatorio (Ley 447 de 1998)».
A lo anterior agregó: Así por ejemplo, en el Decreto 2728 de 1968, no se señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado beneficiario muerto. Para el caso de la muerte simplemente en actividad, solo se determinó una compensación por muerte. Para quienes prestan el servicio militar obligatorio, la Ley 447 de 1998 estableció entre otros beneficios el derecho a una pensión vitalicia a favor de familiares de conscriptos fallecidos en combate.
Luego, en el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, en la misma forma como se señaló en la Ley 447 de 1997, indicando que tendrían derecho a una pensión equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente. Frente a las prestaciones mencionadas en las normas citadas, indicó que le correspondería al Ministerio de Defensa reconocerlas, por cuanto el INPEC no tiene asignada competencia para reconocer, liquidar o pagar acreencias relacionadas con derechos pensionales: De tenerse derecho a estas prestaciones, correspondería entonces al Ministerio de Defensa Nacional en virtud de lo establecido en los artículos 4 y 19 del Decreto 4433 de 2004) atender las respectivas solicitudes, y por cuanto corresponde a dicha cartera ministerial la gestión de incorporación del personal que prestará el servicio militar obligatorio, aunado a ello que el INPEC, dentro de sus competencias asignadas legalmente (Ley 65 de 1993, Modificado por Decreto 2636 de 2004, Ley 1704 de 2014, Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Decreto 4151 de 2011) no tiene asignada función alguna relacionada con el reconocimiento, liquidación y pago de acreencias relacionadas con derechos pensionales de quienes cumplen su servicio militar obligatorio en los establecimientos carcelarios.
Finalmente, puso de presente que el Ministerio de Defensa y el INPEC suscribieron el Convenio 001 del 26 de febrero de 2016, con vigencia de cinco años, el cual se prorrogó por el periodo comprendido entre el 27 de febrero de 2021 y el 27 de febrero de 2026. En ese sentido, indicó que: En la cláusula Segunda, numeral 5 del mencionado convenio, se fijó como obligación del Ministerio de Defensa Nacional: “Liquidar y remitir al INPEC por intermedio de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional lo relativo a las prestaciones a que hay lugar con ocasión de lesiones o fallecimiento de un Auxiliar Bachiller, según los parámetros de indemnización establecidos en las normas que regula(sic) la materia, para que el INPEC haga efectiva(sic) el respectivo pago". […] Como se evidencia de lo acordado en el mencionado convenio, tanto el Ministerio de Defensa Nacional como el INPEC, tienen obligaciones específicas respecto de las solicitudes de pago de indemnizaciones por lesiones o fallecimiento de un auxiliar bachiller, correspondiéndole al Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de la dependencia Prestaciones Sociales del Ejercito, atender en primera instancia la solicitud, liquidar los (sic) correspondiente y remitir al INPEC, para que esta entidad proceda al pago. 4.
Administradora de fondos de pensiones – Colfondos S.A. La administradora de fondos de pensiones Colfondos S.A. fue vinculada al presente conflicto de competencias mediante Auto del 10 de noviembre de 2011. En escrito enviado a la Sala el 17 de noviembre de 2022, se pronunció sobre el asunto, con el fin de negar su competencia y solicitar que se declare competente para resolver de fondo la solicitud pensional de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) o, en su defecto, al Ministerio de Defensa.
Como fundamento de lo anterior, señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes tiene diferentes fuentes de financiación: i) los valores existentes en la cuenta de ahorro individual, ii) el valor del bono pensional si hay lugar a ello y, iii) la suma adicional a cargo de la aseguradora con la cual se contrató el seguro previsional.
Al respecto señaló que «Para el caso concreto del afiliado JUAN FELIPE VARGAS HERNÁNDEZ (q.e.p.d.), se observa que falleció el día 28 de febrero de 202112, año para 12 La fecha establecida de muerte del joven Juan Felipe Vargas Hernández es el 28 de enero de 2021. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 el cual se encontraba vigente la póliza de seguro previsional que se había contratado con la compañía SEGUROS BOLÍVAR».
No obstante, agregó que como requisito para el reconocimiento y pago de la pensión por parte de la aseguradora se debe evaluar si el origen del siniestro se atribuye a una causa de origen común o a una enfermedad profesional, pues las competencias de las AFP se restringen a la materialización de riesgos de origen común y no de carácter profesional.
En ese sentido, frente al caso en concreto consideró que la muerte del auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández correspondió con la materialización de un riesgo de origen laboral. En ese sentido manifestó lo siguiente: Si se analiza el caso concreto y de conformidad con lo que se describe en los hechos de la solicitud del conflicto de competencias, el joven VARGAS HERNÁNDEZ (q.e.p.d.) fallece estando dentro del lugar donde se prestaba el servicio, esto es, el establecimiento carcelario adscrito al INPEC ubicado en la ciudad de Guaduas (Cundinamarca).
Si bien no se tiene el detalle de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del fallecimiento, si está plenamente acreditado que se causó dentro de las instalaciones del lugar donde se prestaba el servicio, por lo que no queda duda que estamos en presencia de un accidente de trabajo. Si el despacho resuelve que la entidad competente para definir la pensión de sobrevivientes es la AFP COLFONDOS y por ende SEGUROS BOLÍVAR, se iría en contravía de la naturaleza de estas entidades, como lo es la de asegurar riesgos de origen común, más no profesional, eludiendo de esa forma el INPEC su responsabilidad como empleador que debe garantizar la prevención de ocurrencia de siniestros derivados del riesgo profesional a sus servidores.
Ahora bien, frente a la competencia subsidiaria del Ministerio de Defensa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada, citó la sentencia de unificación SUJ-010-S2 de 2018, de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Teniendo en cuenta lo manifestado por el Honorable Consejo de Estado Sección Segunda, debe señalarse que se extiende la protección de la pensión de sobrevivientes a las situaciones presentadas en servicio, extendiéndose más allá de las hipótesis contempladas en el artículo 1 de la ley 447 de 1998, el cual seguimos considerando inaplicable por inconstitucional.
Por lo tanto y si bien el precedente se aplica exclusivamente al personal de Fuerzas Militares, mutatis mutandi se podría aplicar este precedente al personal auxiliar del INPEC que preste el servicio militar obligatorio, de manera entonces que sea el MINISTERIO DE DEFENSA el que estudie y defina la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del joven VARGAS HERNÁNDEZ (q.e.p.d.).
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales»13 se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa.
Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
(Se resalta) En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. (Se resalta). Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación; 13 Ley 1437 de 2011.
Artículo 34. «PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 El Ministerio de Defensa Nacional, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y Colfondos S.A. han negado su competencia para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón. ii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Como se evidencia en los antecedentes, en este conflicto de competencias se ven involucradas dos autoridades administrativas del orden nacional: el Ministerio de Defensa Nacional y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Adicionalmente, también se encuentra vinculada Colfondos S.A, de conformidad con Auto del 10 de noviembre de 2022 del ponente. iii) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta.
El conflicto versa sobre una actuación particular y concreta, consistente en determinar la autoridad competente para resolver de fondo la petición del 28 de septiembre de 2021, elevada por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón, a través de apoderado judicial. Solicitud mediante la cual reclama que, en virtud del principio de favorabilidad y condición más beneficiosa, se dé aplicación a lo contenido en la Ley 100 de 1993 y sus normas concordantes, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, auxiliar del cuerpo de custodia del INPEC, así como el retroactivo pensional, mesadas adicionales, rendimientos y los correspondientes aumentos de ley.
Dado que se encuentran reunidos los requisitos anteriormente enunciados, la Sala concluye que es competente para dirimir el presente asunto. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»14.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en la norma citada para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. 14 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, lo que efectúa la Sala con base en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 5.
Problema jurídico y síntesis del conflicto En el presente caso, la Sala debe definir cuál es la autoridad competente para resolver de fondo la solicitud presentada por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón, mediante la cual reclama que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el joven Juan Felipe Vargas Hernández, quien murió mientras prestaba su servicio militar obligatorio como auxiliar del cuerpo de custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
Sobre el particular, el INPEC ha señalado que no cuenta con la competencia para reconocer prestaciones pensionales de ningún tipo y que la competencia para tales efectos, en materia de personas que prestan su servicio militar obligatorio, recae en el Ministerio de Defensa Nacional. Lo anterior debido a que esa cartera ministerial se encuentra a cargo del manejo, administración y responsabilidad sobre el reclutamiento de los conscriptos.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Por su parte, el Ministerio de Defensa sugiere que la competencia en el presente asunto podría recaer en Colfondos S.A. a la cual se encontraba afiliado el auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández. Esto por cuanto la solicitante de la pensión de sobrevivientes, la señora Luz Stella Hernández Leguizamón, reclama la aplicación de la Ley 100 de 1993 como norma más favorable, ley conforme a la cual el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se encuentra a cargo de la administradora de fondos de pensiones a la cual la persona fallecida estaba afiliada.
No obstante, afirmó que se encuentra a cargo del pago de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de quienes prestan el servicio militar obligatorio, cuando el conscripto muere en combate, según lo dispuesto en la Ley 447 de 1998, o de la compensación por muerte cuando el deceso ocurre en simple actividad, de acuerdo con Decreto 2728 de 1968.
Esto en razón a que «[…] corresponde a dicha cartera ministerial la gestión de incorporación del personal que prestará el servicio militar obligatorio […]». A lo anterior agregó que, en efecto, el INPEC no tiene competencia para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional. Por otro lado, Colfondos S.A. manifestó que su competencia para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, y el consecuente pago por parte de la seguradora, se limita a aquellos casos en los que la muerte tiene origen común y no cuando es por causa de accidente o enfermedad laboral.
En ese sentido, señaló que el deceso del auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández se encuentra relacionado con la prestación de su servicio militar obligatorio en el cuerpo de custodia del INPEC, por lo que no puede calificarse su muerte como de origen común. En esa medida manifestó que quien tiene la competencia para resolver de fondo la solicitud de la madre del conscripto fallecido es el INPEC, dada su calidad de empleador, o en su defecto el Ministerio de Defensa, de conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-010-S2 de 2018.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los siguientes temas: i) El servicio militar obligatorio en la modalidad de auxiliar del cuerpo de custodia del INPEC. ii) El régimen de prestaciones por muerte para quienes prestan el servicio militar obligatorio. iii) Otros beneficios en material pensional para quienes prestan el servicio militar obligatorio. iv) La pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993: financiación de la pensión de sobrevivientes en el Régimen de ahorro individual y diferencias entre la pensión de sobrevivientes derivada de muerte de origen común de aquella por muerte de origen profesional. v) Aplicación del Régimen General de Seguridad Social a beneficiarios de los soldados conscriptos fallecidos en simple actividad.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 vi) Extensión de la jurisprudencia y principio de igualdad. vii) El caso en concreto. 6. Análisis de la normativa aplicable al conflicto planteado 6.1. El servicio militar obligatorio en la modalidad de auxiliar del cuerpo de custodia del INPEC En lo que respecta al servicio militar obligatorio, el artículo 216 de la Constitución Política establece que «Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas».
Más adelante, el mencionado artículo señala que «La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo». [Se resalta] Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que prestar el servicio militar «[…] es una obligación de naturaleza constitucional que corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público»15.
Adicionalmente, en sentencia T-339 de 2021, dicha corporación ha enfatizado que la prestación del servicio militar obligatorio se deriva de los deberes de solidaridad y reciprocidad social: La prestación del servicio militar, además de encontrar fundamento en las citadas disposiciones superiores, se deriva del deber de solidaridad y reciprocidad social que ha reconocido esta Corporación desde sus inicios.
En la Sentencia T-250 de 1993, se ahondó en el mandato de solidaridad en un Estado Social de Derecho, en el que prima la positivización de deberes y obligaciones constitucionales que exigen fidelidad a los valores supremos del ordenamiento y compromiso con las instituciones públicas. Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Comisión Nacional del Servicio Civil han precisado que la relación que surge entre quienes prestan el servicio militar obligatorio y el Estado no tiene la naturaleza de un vínculo laboral.
Así, en sentencia del 27 de abril de 2016, Exp. 36215, la Subsección A de la Sección Tercera indicó: La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo 15 Corte Constitucional, Sentencia C-511 de 1994.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado.
El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales. [Se resalta] Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en Concepto del 27 de abril de 2022, ha señalado: En consecuencia, en relación con la consulta se concluye que, los colombianos que prestan el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 1861 de 2017, no tienen la calidad de servidores públicos, no tienen ningún vínculo laboral con el Estado y por ende, el tiempo dedicado a la prestación del servicio militar no puede certificarse como experiencia laboral para acreditar los requisitos para el desempeño de un empleo público.
Ahora bien, en Colombia diferentes leyes han regulado la prestación del servicio militar obligatorio. Estas son la Ley 1 de 1945, la Ley 48 de 199316, el Decreto 2048 de 1993 y, actualmente, la Ley 1861 de 2017. Esta última define el servicio militar obligatorio de la siguiente forma: ARTÍCULO 4o. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El servicio militar obligatorio es un deber constitucional dirigido a todos los colombianos de servir a la patria, que nace al momento de cumplir su mayoría edad para contribuir y alcanzar los fines del Estado encomendados a la Fuerza Pública.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la Independencia nacional, y las instituciones públicas con los beneficios y exclusiones que establece la presente ley, salvo para quienes ejerzan el derecho fundamental a la objeción de conciencia. Frente a las condiciones en las que se debe cumplir el servicio militar obligatorio, la citada ley indicó que este tendrá una duración de 18 meses, salvo en el caso de los bachilleres, 16 Derogada por el artículo 81 de la Ley 1861 de 2017.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 quienes lo prestarán por un término de 12 meses17. Adicionalmente, estableció las siguientes modalidades para prestar el servicio militar obligatorio:
ARTÍCULO 15. Prestación del servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio se prestará como: a. Soldado en el Ejército. b. Infante de Marina en la Armada Nacional. c. Soldado de Aviación en la Fuerza Aérea. d. Auxiliar de Policía en la Policía Nacional. e. Auxiliar del Cuerpo de Custodia en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. [Se resalta] Agregado a lo anterior, el parágrafo 1 del citado artículo establece que las personas que presten el servicio militar obligatorio dentro del INPEC se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 1861 de 2017 y las demás normas aplicables al servicio militar en Colombia:
PARÁGRAFO 1. Las personas que presten el servicio militar obligatorio como Auxiliar del Cuerpo de Custodia en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, previo convenio entre los Ministerios de Defensa Nacional, de Justicia y del Derecho y el INPEC, se regirán por las disposiciones de esta Ley y las demás aplicables al servicio militar en Colombia.
En ese sentido, frente al reclutamiento y la incorporación de las personas que presten su servicio militar bajo la mencionada modalidad, lo primero es mencionar que la Ley 1861 de 2017 establece un Servicio de Reclutamiento y Movilización al cual le asigna las siguientes funciones: ARTÍCULO 5o. FINALIDAD. Corresponde al Servicio de Reclutamiento y Movilización planear, organizar, dirigir y controlar la definición de la situación militar de los colombianos e integrar a la sociedad en su conjunto en la defensa de la soberanía nacional, así como ejecutar los planes de movilización del potencial humano, que emita el Gobierno nacional para coadyuvar en el deber de protección a las personas residentes en Colombia, el servicio de seguridad y de cumplimiento de los fines esenciales del Estado […]. [Se resalta] En cabeza del mencionado Servicio de Reclutamiento se encuentra el Ministerio de Defensa Nacional: ARTÍCULO 9o.
AUTORIDADES DEL SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y 17 ARTÍCULO 13. Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio tendrá una duración de dieciocho (18) meses y comprenderá las siguientes etapas: a. Formación militar básica b. Formación laboral productiva c. Aplicación práctica y experiencia de la formación militar básica. d. Descansos Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 MOVILIZACIÓN. Son autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización; a) El Ministro de Defensa Nacional; […].
Ahora bien, el Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, señala el proceso para la inscripción, reclutamiento, selección e incorporación de aquellos que prestan su servicio militar como auxiliares del cuerpo de custodia del INPEC:
ARTÍCULO 2. 2.1.4.3.1. Inscripción y reclutamiento. La inscripción y reclutamiento de los colombianos bachilleres que presten el Servicio Militar Obligatorio en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se hará a través de la Jefatura de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, la cual entregará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, las cuotas requeridas para efectos de la selección respectiva.
ARTÍCULO 2. 2.1.4.3.2. Selección e incorporación. La selección de los Bachilleres aspirantes a prestar el Servicio Militar Obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la realizará la Escuela Penitenciaria Nacional, en la regional de incorporación que se establezca, entre el personal que sea citado por la Jefatura de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, previa coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 6.2.
El régimen de prestaciones por muerte para quienes cumplen con el servicio militar obligatorio Ahora bien, en lo atinente a las prestaciones derivadas de la muerte de miembros de las Fuerzas Militares, de vieja data, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en su artículo 8 consagró los beneficios a los que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete: Artículo 8º.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Con fundamento en el citado artículo y atendiendo la causa de muerte del conscripto, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha establecido las siguientes definiciones18: Muerte en combate Muerte ocurrida: i) en combate o ii) como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.
Muerte en misión del servicio Muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo. Muerte simplemente en actividad Muerte ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores. Con posterioridad al mencionado decreto, la Ley 447 del 1998 estableció una pensión de sobrevivientes a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, aunque únicamente en aquellos casos en los que el deceso se produce por causa o con ocasión del combate: «MUERTE EN COMBATE.
A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.» [Se resalta] En concordancia con esta disposición, el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente:
ARTICULO 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 12 de abril de 2018. Exp. 81001-23-33-000-2014- 00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998. [Se resalta] Así las cosas, solo hasta la entrada en vigor de la Ley 447 de 1998, los beneficiarios del conscripto fallecido en combate tuvieron derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, la cual debe ser reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según sea el caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004.
Para las demás causas de muerte durante el servicio militar obligatorio se siguió aplicando lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968. Así, siguiendo lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado19, las normas que regulan las prestaciones derivadas por la muerte durante la prestación del servicio militar obligatorio pueden resumirse en el siguiente cuadro: Norma Calificación de la muerte Prestaciones Decreto 2728 de 1968 Accidente en misión del servicio Reconocimiento y pago de 36 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero Decreto 2728 de 1968 En servicio activo o por causas diferentes Reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero Ley 447 de 1998 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente.
Decreto 4433 de 2004 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente 19 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 12 de abril de 2018. Exp. 81001-23-33-000-2014- 00012-01(1321-15)CE-SUJ2-010-18. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 En lo que respecta a la financiación de las prestaciones derivadas de la muerte de aquellos que presten su servicio militar obligatorio en el cuerpo de custodia del INPEC, el Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho señala que se reconocerán con cargo al presupuesto del INPEC y serán las mismas señaladas en las normas que regulan las Fuerzas Militares:
ARTÍCULO 2. 2.1.4.7.4 Prestaciones por muerte. Los Auxiliares de Bachilleres del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, que fallezcan durante la prestación del Servicio Militar Obligatorio, tendrán derecho a las prestaciones señaladas en las normas que regulen las Fuerzas Militares y con cargo al presupuesto del Inpec. [Se resalta] Por su parte, el convenio 01 del 26 de febrero de 2016, suscrito entre el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Defensa Nacional y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), prorrogado hasta febrero de 2026, mediante acuerdo de voluntades del 26 de febrero de 202120, señala en la cláusula segunda lo siguiente: SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, JEFATURA DE RECLUTAMIENTO Y DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL RESERVAS: […] 5)Liquidar y remitir al INPEC por intermedio de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional, lo relativo a las prestaciones a que haya lugar con ocasión de lesiones o fallecimiento de un Auxiliar Bachiller, según los parámetros de indemnización establecidos en las normas que regulan la materia, para que el INPEC haga efectivo el respectivo pago. [Se resalta] 6.3.
Otros beneficios en materia pensional para quienes prestan el servicio militar obligatorio Aunado a lo anterior, la Ley 1861 de 2018 contempla que tanto las entidades del Estado como los fondos privados de pensiones tendrán en cuenta el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez:
ARTÍCULO
45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley.
Los fondos privados computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez; […]. 20 Samai, Archivo, 99_110010306000202200241002ALEGATOSDECON20221027130248. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 6.4. La pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993 y su financiación en el régimen de ahorro individual Como lo ha dicho la Sala en anteriores oportunidades21, el Sistema General de Pensiones, como parte de sistema de seguridad social, tiene por objeto garantizar a las personas un amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecidas en dicha ley.
En efecto, la muerte constituye una contingencia en el sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de una persona podría dejar súbitamente en desamparo a los miembros de su grupo familiar22. La pensión de sobrevivientes tiene como finalidad suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial en las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Sobre el particular, ha referido la Corte Constitucional: Desde esta perspectiva se puede advertir que el objetivo esencial de la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria23.
En lo relativo a la pensión de sobrevivientes, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableció que los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando este hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento: Artículo 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: […] 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […]. [Se resalta] En lo que respecta al orden de beneficiarios, debe señalarse que el artículo 47 de la citada ley establece en su inciso d) lo que a continuación se cita: “A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 14 de septiembre de 2021.
Exp. 11001-03-06-000-2021-00038-00(C). 22 ARENAS MONSALVE, Gerardo, “El Derecho Colombiano de la Seguridad Social”, Segunda Edición. Legis. 23 Corte Constitucional, sentencia T-614 de 2007. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este.” Por último, en lo atinente al monto de la prestación, el artículo 48 de la misma ley, establece que en ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo:
ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. 6.4.1.
Financiación de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual El artículo 77 de la Ley 100 de 1993 explica la forma de financiación de la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos:
ARTÍCULO
77. FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE SOBREVIVIENTES. 1. La pensión de sobrevivientes originada por la muerte del afiliado, se financiará con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora.
El monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en razón de cotizaciones voluntarias, no integrará el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes generadas por muerte de un afiliado, salvo cuando ello sea necesario para acceder a la pensión mínima de sobrevivientes. Dicho monto podrá utilizarse para incrementar el valor de la pensión. Si el afiliado así lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan.
En caso contrario hará parte la masa sucesoral del causante. Conforme a lo expuesto, la pensión de sobrevivientes se financia con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional, el bono pensional y con la suma adicional que sea necesaria completar, la cual está a cargo de la aseguradora correspondiente. Ahora bien, es importante precisar que, a diferencia de la pensión de vejez, los dineros para sufragar la pensión de sobrevivientes se derivan de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado.
Por lo anterior, el legislador estableció un tiempo mínimo de cotización (50 semanas), con la expectativa de que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte resultaran suficientes para cubrir su materialización a través de una compañía de seguros. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-617 de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 2001 señaló lo siguiente: […] las pensiones de invalidez y de sobrevivientes se consagran dentro de un sistema de aseguramiento, por lo que quien está cotizando, paga el costo de esa protección, con lo que se asegura además su fidelidad al sistema –otro de los objetivos de la norma- que permite la aplicación de los principios de solidaridad y universalidad señalados en la Constitución para el sistema de seguridad social, al generar un fondo común que financia estas pensiones de invalidez y sobrevivencia tanto en el caso del régimen de prima media –a través de una cuenta separada para este efecto- como en el caso del régimen de ahorro individual –a través de una compañía de seguros- (artículo 20 de la Ley 100 de 1993).
En la pensión de sobrevivientes hay entonces “un elemento de seguro”, por lo que quien paga la prima anual está cubierto, mientras que quien no la ha cancelado, no puede gozar de cobertura. Empero el legislador en todo caso otorgó a quien haya estado afiliado, pero no cotiza actualmente, un período de cobertura adicional, pues exige solamente 2624 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento. 6.4.2.
Diferencias entre la pensión de sobrevivientes derivada de muerte de origen común de aquella derivada por muerte de origen profesional Un aspecto importante para el análisis del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se encuentra en el origen de la muerte del afiliado, toda vez que la Ley 100 de 1993 «[…] se ocupa de la pensión de sobrevivientes cuando el fallecimiento ha sido de origen común, es decir, sin relación con el trabajo.
En cambio, si la muerte es de origen profesional los criterios normativos que se aplican son los del Sistema de Riesgos Profesionales»25. Al respecto, el artículo 1 del Decreto 1295 de 1994 señala la siguiente definición del Sistema de Riesgos profesionales:
ARTÍCULO 1. Definición. El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.
Así las cosas, la Ley 776 de 2002 establece una pensión de sobrevivientes para el afiliado cuya muerte se deriva de un riesgo profesional:
ARTÍCULO
11. MUERTE DEL AFILIADO O DEL PENSIONADO POR RIESGOS PROFESIONALES. Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario. 24 Como se expuso con antelación, posteriormente la Ley 797 de 2003, en el artículo 12, amplió este requisito de 26 a 50 semanas. 25 ARENAS MONSALVE, Gerardo, “El Derecho Colombiano de la Seguridad Social”, Segunda Edición. Legis.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Sobre este punto, la Corte Constitucional, de manera reiterada26, ha sostenido que, si la muerte es de origen común y el afiliado hace parte del Régimen de ahorro individual, será la Administradora del Fondo de Pensiones la encargada de reconocer la prestación pensional. Mientras que, si el fallecimiento tiene un origen profesional, será la aseguradora de riesgos profesionales a la cual estaba adscrito el trabajador la encargada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Así en Sentencia T-178A/17 manifestó lo siguiente: De lo anterior se desprende que, cuando se presenta una controversia en el origen de la muerte del causante, se estima que si obedece a una causa común, quien debe entrar a reconocer el pago de la pensión de sobrevivientes será la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encontraba afiliada la persona fallecida; pero si el origen de la muerte surge con ocasión de una enfermedad o un accidente laboral, la entidad llamada a reconocer las prestaciones sociales será la Aseguradora de Riesgos Laborales a la cual estaba adscrito el trabajador.
Ahora bien, en aquellos casos en los que el empleador no cumple con la obligación de afiliar al empleado al Sistema de Riesgos Laborales, será el responsable de las prestaciones que se reconozcan por la materialización de los riesgos profesionales, entre esas la pensión de sobrevivientes. Así el artículo 4 del Decreto 1295 de 1994 contempla:
ARTÍCULO 4. Características del Sistema. El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene las siguientes características: […] d) La afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria para todos los empleadores. e) El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto. i) La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que se establecen en este decreto. 6.5.
Aplicación del Régimen General de Seguridad Social a beneficiarios de los soldados conscriptos fallecidos en simple actividad Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido la aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, del régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de soldados conscriptos fallecidos simplemente en actividad, esto con el fin de que se les reconozca la pensión de sobrevivientes.
Adicionalmente, es importante señalar que en sendas providencias han condenado al Ministerio de Defensa Nacional al pago de la mencionada prestación pensional. Así, en sentencia del 12 de abril de 2018, expediente CE-SUJ2-010-18 (1321-15), la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre este tipo de 26 Véase también: Corte Constitucional, Sentencia T-177/08 y Sentencia T-316/11.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 casos. En dicha oportunidad manifestó lo siguiente: Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990.
Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. Con fundamento en lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación fijó las siguientes reglas de unificación jurisprudencial: 1.
En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.[…].
Por su parte, la Corte Constitucional en reciente Sentencia T- 064 de 2022 ha reiterado la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación: Ante el panorama expuesto y con fundamento en las consideraciones desarrolladas en esta sentencia, debe señalarse que, en efecto, el Decreto 2728 de 196827 no prevé la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de un soldado conscripto que fallece simplemente en actividad, pues la única prestación que contempla es la prevista en el artículo 8° del referido decreto y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero, como se reconoció en este caso a los padres de José David Guzmán Bohórquez, mediante 27 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Resoluciones N° 31785 de 200328 y 34818 de 2004,29 por un valor de $ 12’913,440.00. Ahora bien, de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales sentados por el Consejo de Estado, específicamente en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda-, con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de los soldados conscriptos vinculados a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48. 6.6.
Extensión de la jurisprudencia y principio de igualdad El artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 busca garantizar en el ámbito administrativo el principio de igualdad, por tal razón consagra el deber de las autoridades administrativas de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia a situaciones que tengan similares supuestos fácticos y jurídicos:
ARTÍCULO 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. (Artículo declarado condicionalmente exequible)30. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. En atención a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, condenó al Ministerio de Defensa Nacional a extender los efectos de la dicha jurisprudencia a aquellas personas que estuvieran en las mismas condiciones de hecho y de derecho.
Así dispuso lo siguiente: Así las cosas y teniendo en cuenta que esta sentencia se profiere por la necesidad de sentar jurisprudencia, causal prevista en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, y que 28 Expedida el 28 de noviembre de 2003. Mediante esta Resolución se reconoció y se ordenó el pago de la compensación por muerte en un 50% al esposo de la accionante (q.e.p.d) y en otro 50% se dejó “a salvo” hasta que se tuviera claridad de la verdadera identidad de la madre del causante, debido a que no existía claridad sobre dicho aspecto”.
Folios 21 y 22 del Cuaderno N° 2 del Expediente. 29 Expedida el 26 de marzo de 2004. Mediante esta Resolución, una vez aclarado el inconveniente que se había presentado con la verdadera entidad de la accionante, se reconoció a su favor el 50% restante de la compensación por muerte. Folios 29 y 30 del Cuaderno N° 2 del Expediente. 30 Artículo declarado condicionalmente exequible en la Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.' Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 además en ella se reconoce un derecho, la presente sentencia de unificación jurisprudencial es extensible en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a todas las personas que acrediten encontrarse en la misma situación fáctica y jurídica.
Así las cosas, la autoridad administrativa deberá reconocer a los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 y siguientes ejusdem, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es, número de semanas de afiliación y dependencia económica, en los casos que así se prevea.
El reconocimiento de tal prestación se sujetará a las siguientes reglas: 1) Deberá atender el orden de beneficiarios de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 2) Para efectos de calcular el monto de la pensión habrá de dar aplicación a lo previsto en el artículo 48 ibidem 3) El ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 del régimen general. 4) Deberá descontar el valor de la compensación por muerte de conformidad con las reglas de unificación señaladas en esta providencia.[Se resalta] Ahora bien, aunque la referida sentencia de unificación examinó únicamente la situación de aquellos conscriptos que prestan su servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares31, la Sección Segunda ha aplicado los mismos derroteros frente a aquellos que prestan su servicio militar obligatorio en la Policía Nacional y mueren por causa y razón del servicio.
Así, en Sentencia del 2 de septiembre de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo, condenó al Ministerio de Defensa Nacional al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por las siguientes razones: Con oficio 62115/ARPRE-GRUPE-1.10 de 15 de diciembre de 2017 (f. 22), el jefe del grupo de pensionados del Ministerio de Defensa Nacional negó la pensión de sobrevivientes que la parte actora solicitó el 24 de noviembre de 2017 por la muerte de su hijo. […] 31 Los artículos 1 y 2 de la Ley 1861 de 2017 diferencia entre las fuerzas militares y la fuerza pública.
Las fuerzas militares están compuestas por el ejército, la armada y la fuerza aérea: ARTÍCULO 1o. FUERZA PÚBLICA. La Fuerza Pública está integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. ARTÍCULO 2o. FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la Defensa de la Soberanía, la Independencia, la integridad del Territorio Nacional y el Orden Constitucional. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Se destaca que la demandada dio aplicación al Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), en el sentido de reconocer, a favor de los progenitores del causante, la compensación por muerte; no obstante, negó la pensión de sobrevivientes por no estar consagrada en esa norma, ni en el Decreto 4433 de 2004, para los auxiliares de policía cuando su fallecimiento ocurre en servicio, por causa y razón de este.
Así las cosas, a pesar de que el de cujus no pertenecía a las fuerzas militares, sino a la Policía Nacional, en criterio de la Sala, por razones de favorabilidad, a sus beneficiarios les son aplicables las reglas contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010- 2018, antes citada, cuanto más si él también sirvió al Estado colombiano en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio obligatorio en la fuerza pública y su muerte fue por causa y en razón a su labor; en consecuencia, es dable conceder la pensión de sobrevivientes a sus padres, prevista en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 (artículos 46, 47 y 48), tal como lo dispuso el a quo.
Así las cosas, en virtud del principio de igualdad, es posible concluir que los criterios de unificación mencionados son igualmente aplicables a aquellos casos en los que los conscriptos muertos en simple actividad prestaban sus servicios dentro del cuerpo de custodia del INPEC y que en tales casos corresponde al Ministerio de Defensa el reconocimiento de las prestaciones pensionales a que hubiere lugar.
Al respecto, es importante traer a colación el contenido del principio de igualdad, así la Corte Constitucional en Sentencia C-266 de 2019 sostuvo: El principio de igualdad gobierna las diferentes relaciones entre el Estado y los individuos. Su contenido, como es bien sabido, es de carácter relacional e involucra: (i) el deber de prodigar tratamiento análogo a los sujetos que están en condiciones relevantes similares;
(ii) la procedencia del tratamiento jurídico diverso a los mismos sujetos o situaciones, cuando sus condiciones fácticas son disímiles; y (iii) la obligación de asegurar la eficacia de los derechos de aquellas personas o grupos tradicionalmente discriminados, o que están en situación de debilidad manifiesta. Frente al primer requisito, debe señalarse que la situación de los beneficiarios de quienes prestaban su servicio militar obligatorio como auxiliares del cuerpo de custodia del INPEC y mueren en simple actividad cuenta con condiciones relevantes similares a las analizadas en la sentencia de unificación. Lo anterior se debe a que en ambos casos los causantes se encontraban en cumplimiento del mismo deber constitucional (servicio militar obligatorio) y su muerte se presenta en circunstancias análogas, esto es sin que se relacione con acciones de combate.
En cuanto al segundo requisito, lo cierto es que el hecho de que algunos conscriptos presten el servicio militar en el cuerpo de custodia del INPEC mientras que otros lo hagan en las Fuerzas Militares no constituye razón suficiente para que exista un tratamiento diferenciado. Como tampoco justifica que la autoridad que se encuentra a cargo de reconocer las prestaciones pensionales que se deriven del fallecimiento sea diferente en uno y otro caso.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 Al respecto se reitera que del parágrafo 1 del artículo 15 de la Ley 1861 de 2017 señaló que quienes prestan su servicio militar obligatorio en INPEC no tienen un tratamiento diferente de aquellos que lo prestan en las fuerzas militares, pues se les aplica las mismas normas. Adicionalmente, cabe anotar que el Convenio 001 de 2016 suscrito entre el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC, garantiza la financiación de las prestaciones con cargo al presupuesto de la última entidad y deja al Ministerio de Defensa encargado de la liquidación de las prestaciones.
Finamente, respecto del tercer requisito, debe indicarse que la Corte Constitucional ha puesto de presente el carácter bidireccional del principio de solidaridad, bajo el entendido de que si bien la prestación del servicio militar obligatorio es un deber de carácter constitucional que permite la consecución de los fines estatales; también el Estado está llamado ayudar a las personas que prestan dicho servicio: De este modo, la Sala reitera que, como se advirtió en las consideraciones de esta Sentencia, la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, debe guardar estricta correspondencia con el respeto de los derechos fundamentales de las personas, y con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que los lazos de solidaridad social entre los ciudadanos que defienden la independencia nacional y el Estado, sean recíprocos.
Es decir, el carácter bidireccional del principio de solidaridad, implica que las personas que prestan el servicio militar concretan el principio de ayudar a la consecución de los fines esenciales del Estado (solidaridad); pero a su turno, también implica que el Estado debe reconocer su deber de ayudar a las personas que prestan dicho servicio en la satisfacción de sus necesidades esenciales de vida y en el desarrollo de otros aspectos, como en este caso, los familiares.32 6.7.
Caso concreto Revisados los antecedentes normativos y los documentos que obran en el expediente, la Sala encuentra que el Ministerio de Defensa es la autoridad competente para resolver de fondo la solicitud elevada por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón, a través de apoderado judicial, el 28 de septiembre de 2021. Solicitud mediante la cual reclama que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el joven Juan Felipe Vargas Hernández, quien murió mientras prestaba su servicio militar obligatorio como auxiliar del cuerpo de custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
Lo anterior encuentra fundamento en los siguientes argumentos: i) El joven Juan Felipe Vargas Hernández ingresó a prestar su servicio militar obligatorio como auxiliar del cuerpo de custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) desde el 18 de noviembre de 2019 hasta el 28 de enero de 2021, fecha en la que ocurrió su muerte. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-064/22.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 ii) En los documentos que obran en el expediente se indica que el auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández murió mientras prestaba su servicio militar, en las instalaciones del INPEC y fue presuntamente ocasionada por un compañero auxiliar del cuerpo de custodia, quien le disparó con un arma de fuego, posiblemente de dotación. iii) De conformidad con lo anterior, se infiere que la muerte del auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández se produjo en simple actividad, de conformidad con la clasificación hecha por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. iv) Si bien a la fecha de su muerte, el mencionado auxiliar del cuerpo de custodia del INPEC se encontraba afiliado a la administradora de fondos de pensiones Colfondos S.A. y contaba con un total de 81,86 semanas cotizadas, las administradoras de fondos de pensiones solo guardan competencia para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes derivadas de muertes de origen común, es decir de aquellas que no tiene que ver con el trabajo.
Cuando la muerte es de origen profesional, los criterios normativos que se deben aplicar son los del sistema de riesgos profesionales, contenidos en el Decreto Ley 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002. Dado que la muerte del auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández se dio mientras prestaba su servicio militar, en las instalaciones del INPEC y fue ocasionada presuntamente por un compañero auxiliar del cuerpo de custodia, por un disparo con un arma de fuego, posiblemente de dotación, no puede clasificarse el deceso como de origen común. v) Adicionalmente, no es posible considerar que el INPEC se encontrara obligado a afiliar al fallecido al Sistema General de Riesgos Profesionales, en tanto que, bajo lo dispuesto por el Decreto Ley 1295 de 1994, este deber se circunscribe a los empleadores, respecto de sus trabajadores dependientes.
En ese sentido, se reitera que, tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado como la Comisión Nacional del Servicio Civil han señalado que quienes prestan el servicio militar obligatorio no tienen ningún vínculo laboral, toda vez que la prestación del servicio obedece a una imposición especial del Estado, en virtud de la cual se les reconocen unas prestaciones que no tienen carácter laboral.
Por lo anterior tampoco es aplicable la sanción contenida en el literal e del artículo 4 del Decreto Ley 1295 de 1994, a quienes no afilian a sus empleados al sistema de riesgos laborales, el cual señala: e) El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto. vi) En cualquier caso, no se registra que el auxiliar Juan Felipe Vargas Hernández hubiera estado afiliado a una aseguradora de Riesgos profesionales (ARL), dado que Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 como lo señaló el INPEC en sus alegatos, aquellos que prestan su servicio militar obligatorio como auxiliares del Cuerpo de Custodia «[…]no ingresan como funcionarios a los cuales se les realicen aportes en pensión y sus coberturas se realizan mediante póliza, la cual se suscribe en riesgos totalmente diferentes a los pensionales […]». [Se resalta]. vii) Por otra parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia CE- SUJ2-010-18 (1321-15) del 12 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia sobre la aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, del régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de soldados conscriptos fallecidos simplemente en actividad.
En dicha providencia señaló que «[…] es extensible en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a todas las personas que acrediten encontrarse en la misma situación fáctica y jurídica.» y condenó al Ministerio de Defensa Nacional a: […] reconocer a los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 y siguientes ejusdem, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es, número de semanas de afiliación33 y dependencia económica, en los casos que así se prevea. viii) Si bien en dicha oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó el caso de los conscriptos que prestan el servicio militar en las fuerzas militares y mueren en simple actividad, en virtud del principio de igualdad, dicha sentencia de unificación también resulta extensible a los conscriptos que mueren en simple actividad y que se encuentran vinculados al cuerpo de custodia del INPEC, de acuerdo con lo analizado en esta decisión. Lo que involucra también a la autoridad condenada por el Consejo de Estado a aplicar los criterios unificados, esto es el Ministerio de Defensa Nacional.
Adicionalmente, el artículo 2.2.1.4.7.4 del Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho señala que quienes fallezcan prestando el servicio militar obligatorio en el cuerpo de custodia del INPEC tendrán derecho a las mismas prestaciones por muerte señaladas en las normas que regulan a las fuerzas Militares. ix) Lo anterior encuentra correspondencia con la función del Ministerio de Defensa Nacional como cabeza de la gestión de incorporación de las personas que prestan 33 Afiliación y no cotización según se expuso en el acápite de verificación de requisitos, cotizaciones mínimas de esta providencia. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 su servicio militar obligatorio.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1861 de 2017. Al respecto, el propio Ministerio de Defensa ha reconocido que dicha función es un factor que conlleva a la competencia para el reconocimiento de prestaciones pensionales derivadas de la muerte de conscriptos. Así, en los alegatos presentados ante esta Sala, refiriéndose a las prestaciones contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998 indicó lo siguiente: De tenerse derecho a estas prestaciones, correspondería entonces al Ministerio de Defensa Nacional en virtud de lo establecido en los artículos 4 y 19 del Decreto 4433 de 2004) atender las respectivas solicitudes, y por cuanto corresponde a dicha cartera ministerial la gestión de incorporación del personal que prestará el servicio militar obligatorio, aunado a ello que el INPEC, dentro de sus competencias asignadas legalmente (Ley 65 de 1993, Modificado por Decreto 2636 de 2004, Ley 1704 de 2014, Decreto 4151 de 2011) no tiene asignada función alguna relacionada con el reconocimiento, liquidación y pago de acreencias relacionadas con derechos pensionales de quienes cumplen su servicio militar obligatorio en los establecimientos carcelarios. [Se resalta] x) Adicionalmente, es importante resaltar que de conformidad con el Convenio 001 de 2016, suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC, el primero tiene a cargo la liquidación de las prestaciones derivadas de la muerte de los conscriptos, mientras que el INPEC su pago o financiación. SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, JEFATURA DE RECLUTAMIENTO Y DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL RESERVAS: […] Liquidar y remitir al INPEC por intermedio de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional, lo relativo a las prestaciones a que haya lugar con ocasión de lesiones o fallecimiento de un Auxiliar Bachiller, según los parámetros de indemnización establecidos en las normas que regulan la materia, para que el INPEC haga efectivo el respectivo pago.
Lo anterior resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.4.7.4 del Decreto 1069 de 2015, el cual indica que las prestaciones que se reconozcan con ocasión de la muerte de quienes presten su servicio militar obligatorio en cuerpo de custodia del INPEC se pagaran con cargo al presupuesto de esta última. Conclusiones De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que la competencia para resolver de fondo la solicitud pensional que originó el presente conflicto de competencias, corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, por las siguientes razones: Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 i) es la principal autoridad del reclutamiento de conscriptos; ii) la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó al Ministerio de Defensa extender los efectos de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-010-18 (1321- 15) del 12 de abril de 2018 a quienes se encuentren en similares situaciones de hecho y de derecho a las analizadas en la referida providencia; y iii) dicha sentencia es extensible a los beneficiarios de auxiliares del cuerpo de custodia del INPEC muertos en simple actividad, en virtud del principio de igualdad.
Lo anterior, sin perjuicio de que la financiación de las prestaciones que eventualmente puedan reconocerse se haga con cargo el presupuesto del INPEC, según lo ya expuesto y señalado en el artículo 2.2.1.4.7.4 del Decreto 1069 de 2015 y en la cláusula segunda del Convenio Interadministrativo 001 de 2016, suscrito entre el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC.
De conformidad con lo expuesto, la Sala RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR COMPETENTE al Ministerio de Defensa Nacional para que resuelva la solicitud elevada el 28 de septiembre de 2021 por la señora Luz Stella Hernández Leguizamón, mediante apoderado judicial, ante esa cartera ministerial. Solicitud mediante la cual reclama la aplicación de lo contenido en la Ley 100 de 1993 y sus normas concordantes, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el auxiliar del cuerpo de custodia del INPEC Juan Felipe Vargas Hernández, así como el retroactivo pensional, mesadas adicionales, rendimientos y los correspondientes aumentos de ley.
SEGUNDO. ENVIAR el expediente al Ministerio de Defensa Nacional.
TERCERO. COMUNICAR la presente decisión al Ministerio de Defensa Nacional, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a Colfondos S.A., a la señora Luz Stella Hernández Leguizamón y a su apoderado judicial.
CUARTO. RECONOCER personería jurídica a los abogados Jonathan Velásquez Sepúlveda, como apoderado de la señora Luz Stella Hernández Leguizamón; a Luz Carime Mayorga Camargo, como apoderada del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y a Juan Fernando Granados Toro, como representante de Colfondos S.A.
QUINTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00241-00 SEXTO. ADVERTIR que los términos legales se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Comuníquese y cúmplase ÉDGAR GÓNZALEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado Consejera de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.