Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz Demandados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación Ley 33 de 1985, falta de jurisdicción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Alejandro López Ortiz presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes oficios: i) PARDS-42793 del 20 de noviembre de 2012, ii) SP-AP-11213 y 20770 del 21 de noviembre de 2012 y iii) SP- AP 11342 y 21234 del 28 de noviembre de 2012, expedidos por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones3, hoy UGPP, por medio de los cuales se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores 1 En lo que sigue UGPP. 2 En lo sucesivo CPACA. 3 En lo sucesivo Caprecom. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz salariales devengados durante el último año de labores en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones4.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, legales y extralegales devengados en el último año de labores en Telecom; ii) se indexaran los valores reconocidos y las sumas adeudadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC); iii) se pagaran los intereses moratorios a que haya lugar; y vi) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Alejandro López Ortiz nació el 7 de diciembre de 1952. - Entre el 2 de mayo de 1972 y el 30 de abril de 1973 y el 1º de agosto de 1973 y el 31 de marzo de 1995 trabajó en Telecom y el 7 de diciembre de 2007 cumplió con el requisito de contar con 55 años de edad, previsto en la Ley 33 de 1985. - Desde el 1º de abril de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1994 Telecom realizó deducciones a todos sus servidores sobre el 5% de todos los factores salariales devengados de manera quincenal, anual y quinquenal por cada trabajador, con destino a Caprecom. - A través de la Resolución 1981 del 4 de septiembre de 2008, Caprecom le reconoció la pensión de jubilación en consideración a que acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 7 de diciembre de 2007. - En contra de la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución 2855 del 24 de diciembre de 2008 a través del cual la entidad confirmó el acto objetado.

Posteriormente, presentó múltiples solicitudes con el objeto de que le fuera reliquidada la prestación con fundamento en las consideraciones contenidas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de estado, las cuales fueron negadas por Caprecom a través de las resoluciones PARDS-42793 del 20 de noviembre de 2012, SP-AP- 11213 y 20770 del 21 de noviembre de 2012 y SP-AP 11342 y 21234 del 28 de noviembre de 2012 4 En lo que sigue Telecom. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985; y los decretos 2200 de 1987; 2201 de 1987; 2123 de 1992, 666 de 1993 y 1615 de 2003. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente5: Al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se desconoció que su pensión de jubilación debía ser reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, aplicada en su integridad, por lo que su prestación debió ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales, legales y extralegales, percibidos durante el último año de servicios.

Lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con la cual, a quienes se les deba efectuar el reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que le sean incluidos todos los factores que constituyen salario, es decir los devengados por el trabajador de manera habitual y periódica durante su último año de prestación de servicios.

Por lo tanto, al haber percibido durante su último año de servicios otros emolumentos, además de los tenidos en cuenta para la liquidación, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante dicho periodo. El derecho a la igualdad se vulneró, toda vez que, a quienes se encontraban en las mismas condiciones del demandante, les fue reconocida pensión de jubilación con base en el 75% de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios.

El cambio de régimen de Telecom, no afectó su derecho al reconocimiento pensional en su calidad de empleada pública. 1.2. Contestaciones de la demanda 1.2.1. El PAR Telecom se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que6: 5 Folios 1 al 13. 6 Folios 263 al 284. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz - La pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe ser liquidada conforme con las reglas previstas en los artículos 36 o 21 ibidem, según sea el caso, con la inclusión de los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994 y con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior. - Así las cosas, el demandante al estar cobijado por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstas en la Ley 33 de 1985 y, para efectos de determinar el IBL se debe acudir a las disposiciones del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993. - La Fiduprevisora S.A. entidad liquidadora de Telecom transfirió al Consorcio de Remanentes Telecom los bienes declarados no afectos al servicio de las telecomunicaciones, para que este se encargara de administrarlos y enajenarlos, por tal motivo a ese último le corresponde cumplir con las obligaciones que surjan en virtud del contrato de fiducia, en este sentido no es viable pretender que se imponga la carga laboral y prestacional de la empresa extinta, pues los bienes que administra tienen una destinación específica, máxime si los trabajadores del consorcio ostentan la calidad de trabajadores particulares. - Alejandro López Ortiz ejerció el cargo de analista II grupo de gestión humana en la regional de Cali, el cual no hace parte de los empleados públicos descritos en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, de modo que ostentó la calidad de trabajador oficial al momento de su retiro y, en consecuencia, la competencia para dirimir el presente negocio recae en la jurisdicción ordinaria laboral, en virtud del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, propuso las excepciones de i) imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom; ii) falta de jurisdicción y competencia; iii) buena fe; iv) inexistencia de la obligación; v) prescripción; y vi) caducidad de la acción, vii) compensación, viii) pago, ix) presunción de legalidad del Decreto 2123 de 1992. 1.2.2.

La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en la excepción «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido», toda vez que7: - De conformidad con el precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 únicamente comprende los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, es decir, el IBL no hace parte del beneficio de la transición. En consecuencia, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en los artículos 36, 7 Folios 303 al 318. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz inciso 3, o 21 de tal normativa, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 que hayan sido objeto de cotización. - Así las cosas, no es posible acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con base en el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme se pretende.

Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) subrogación legal; ii) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; iii) inexistencia de la obligación y cobro de lo debido y iv) prescripción. 1.3. Audiencia inicial El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia con fundamento en los siguientes argumentos8: - Alejandro López Ortiz prestó sus servicios en calidad de analista II grupo de gestión humana en la regional de Cali, cargo que no hace parte de los empleados públicos descritos en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, por cuanto al ostentar la condición de trabajador oficial la competencia para conocer los conflictos jurídicos reside en la jurisdicción ordinaria laboral y no en la contencioso-administrativa, en virtud del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

Telecom fue creada por las leyes 6 de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y vinculada al Ministerio de Comunicaciones, como establecimiento público descentralizado de orden nacional; sin embargo, mediante el Decreto 2123 de 1992 esa entidad fue restructurada y pasó a ser una empresa industrial y comercial del estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

En cuanto a sus empleados obtuvieron la calidad de trabajadores oficiales, con excepción del presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del instituto tecnológico de capacitación, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de división, los cuales conservaron la característica de empleados públicos. 1.3.1.

Auto Interlocutorio La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación y la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en providencia del 12 de marzo de 2018 revocó la declaración de la excepción de falta de jurisdicción, para tal efecto, 8 Folios 363 al 366. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz consideró: - Caprecom reconoció la pensión de jubilación a favor de Alejandro López Ortiz, mediante la Resolución 1981 del 4 de septiembre de 2008, en virtud del régimen de transición previsto en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985.

El beneficiario fue vinculado en propiedad a Telecom el 2 de agosto de 1973, el 31 de marzo de 1989 fue inscrito en escalafón de la carrera administrativa especial de esa entidad, de manera que ejerció como empleado público hasta la entrada en vigencia del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992, momento en el cual la naturaleza de su vinculación mutó a la de trabajador oficial y su retiro definitivo del servicio tuvo ocasión el 31 de marzo de 1995. - El hecho de que a partir de la vigencia del Decreto 2123 de 1992 el demandante dejara de ejercer como empleado público y pasara a ser trabajador oficial no es suficiente para determinar la competencia del juez, por cuanto existen otros factores que se deben tener en cuenta, tales como «i) los actos jurídicos cuya anulación se pide están sujetos al derecho administrativo y ii) que según la jurisprudencia constitucional… los casos relacionados con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 no pueden ser considerados por la jurisdicción ordinaria». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 20219 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente: - Al presente asunto le resulta aplicable la reglas sub-regla previstas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en el 2018, toda vez que el demandante adquirió su estatus pensional el 7 de diciembre de 2007 cuando cumplió 55 años de edad, es decir durante la vigencia de la Ley 100 de 1993. - Alejandro López Ortiz no ostentaba un derecho adquirido, puesto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicio requerido por el régimen que le era aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero sí tenía una expectativa legítima, pues se encontraba en uno de los presupuestos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa ley, lo que le permitió que posteriormente Caprecom le 9 4_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.PDF) NroActua 26, índice 26, SAMAI del Tribunal de primera instancia. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz adjudicara la prestación solicitada, con fundamento en los aportes realizados entre 1985 y 1995, es decir durante los últimos 10 años de servicio, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994. - En ese orden, la liquidación de la pensión reconocida a la demandante se efectuó conforme con las normas aplicables, esto es con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento y con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 sobre lo que efectivamente efectuó cotizaciones, por lo que se encuentra se ajustada a derecho. - Es improcedente la condena en costas a la demandante, toda vez que no resultó probado gasto alguno causado, en esta instancia, por la parte demandada. 1.4.

El recurso de apelación Alejandro López Ortiz interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos10: - El a quo desconoció que la competencia del juez implica el análisis global de la prestación reconocida, como lo son los factores salariales respecto de los cuales se realizaron cotizaciones para pensión. En este sentido, la pensión de jubilación debía ser liquidada según lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, es decir con la inclusión de todos aquellos que fueron devengados durante el último año de servicios, periodo en el que percibió, además de los ya incluidos en la liquidación de la prestación, otros emolumentos legales y extralegales sobre los cuales se efectuaron aportes. - Durante los últimos 10 años de servicio se efectuaron los aportes a pensión sobre los factores legales y extralegales que solicita sean incluidos en el IBL pensional. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. Alejandro López Ortiz reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación11. 10 8_APELACIONDESENTENCIA_76001233300820150087(.PDF) NroActua 31, índice 31, SAMAI del Tribunal de primera instancia. 11 RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 8, índice 8 Samai 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz 1.5.2.

La UGPP guardó silencio12. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Antes de abordar el fondo de la controversia, esta Subsección encuentra necesario examinar si en el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción y si, como consecuencia de ello, se presenta la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso13. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la causal de nulidad originada en la falta de jurisdicción El artículo 16 del CGP dispuso que la jurisdicción es improrrogable. En efecto, la norma establece lo siguiente: «Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.

Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo».

(Resalta la Sala). A su vez, el artículo 133, numeral 1, ibidem estableció entre las causales de nulidad del proceso aquella que se produce «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia». De acuerdo con lo expuesto, una vez determinada la falta de jurisdicción el juez no puede RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 8, índice 8 Samai seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente.

Esta causal de nulidad es insaneable, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 2016 al examinar la constitucionalidad del artículo 16 del CGP, en la que indicó lo siguiente: 12 Según el informe suscrito por la secretaria de la Sección Segunda del 24 de noviembre de 2022 obrante en ALDESPACHOPARASENTENCIA_35202022(.docx) NroActua 10, índice 10, Samai. 13 En lo que sigue CGP. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz «En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera, es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.

En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia».

(Resalta la Sala). Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA la jurisdicción contenciosa conoce, además de lo previsto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos sujetos al derecho administrativo en los que se encuentren involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa; de las controversias que surjan entre los servidores públicos sujetos a una relación legal y reglamentaria con el Estado, y de aquellas relativas a la seguridad social de estos con una administradora de derecho público.

A su vez, el numeral 4 del artículo 105 ibidem señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «(l)a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de (…) (l)os conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (Resalta la Sala). Se advierte de lo anterior que los conflictos derivados de la relación de trabajadores oficiales deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que el criterio que fija la competencia no es el acto administrativo que define la situación reclamada, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral pretendida.

En similares términos se pronunció esta corporación14, al precisar lo siguiente: «La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 21 de febrero de 2019, radicado 76001-23-33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir15 y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CAPACA (sic).

Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo». (Resalta la Sala). Por su parte, el artículo 2, numeral 1, de la Ley 712 de 2001 «(p)or el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo» indicó que a la jurisdicción ordinaria le corresponde asumir «(l)os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo». 2.2.2.

En torno a la calidad de empleado público o trabajador oficial De acuerdo con lo expuesto y a efectos de establecer la competencia de esta jurisdicción para dirimir los conflictos que se presenten ante ella, el juez debe analizar la naturaleza jurídica del empleo que ocupaba el trabajador. Al respecto, valga señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados. Sobre el particular señaló lo siguiente16: «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. 15 DUEÑAS QUEVEDO Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional.

Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional). Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional).

De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo». En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente.

Así, el Decreto 3135 de 1968 «(p)or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.17 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

(Resalta la Sala). De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: i) el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; ii) el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y iii) el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos.

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del aludido Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, 17 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público.

Empero, los trabajadores oficiales son: i) las personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza. 2.3. Caso concreto Una vez analizada la situación fáctica planteada en el sub judice esta Subsección encuentra necesario abordar el análisis de los criterios orgánico, funcional y estatutario, que permitirá definir si Alejandro López Ortiz tenía la condición de trabajador oficial o de empleado público, para así determinar si esta jurisdicción es a la que le corresponde dirimir el conflicto suscitado y abordar el análisis de la legalidad de los actos demandados. 2.3.1.

Criterio orgánico Antes de la expedición del Decreto 2123 de 199218, proferido en ejercicio de las facultades otorgadas al gobierno por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política19, Telecom tenía el carácter de establecimiento público descentralizado del orden nacional. En el artículo 1º del referido decreto se dispuso lo siguiente: «Reestructúrase en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa de Telecomunicaciones -TELECOM- creada y organizada por las leyes 6a. de 1943 y 83 de 1945, y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente Decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado». 18 «Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM». 19 «Artículo transitorio 20.

El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz La transformación de Telecom en empresa industrial y comercial del Estado llevó a la modificación, entre otras, de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral, por lo que es preciso tener en cuenta que por regla general sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos.

Conforme con lo anterior y en consideración con la preceptiva del artículo 5 del Decreto 3135 de 196820, en el sentido de que los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992 se dispuso: «Régimen de los Empleados.

En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación ITEC, Gerente de Servicio, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrán la calidad de empleados públicos, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales».

Fue así como en el artículo 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobados según el Decreto 666 del 5 de abril de 199321, se hizo la clasificación ordenada en la norma transcrita. Dicho artículo dispuso: «Artículo 29. Clasificación. Las personas que presten sus servicios a la Empresa, son trabajadores oficiales; sin embargo quienes desempeñen funciones de: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División tendrán la calidad de empleado público».

Así las cosas, el cambio de la naturaleza jurídica de la empresa significó que, con excepción de los servidores clasificados como empleados públicos, los restantes adquirieron de manera automática la calidad de trabajadores oficiales. Es importante precisar que Alejandro López Ortiz estuvo vinculado en Telecom en el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1972 y el 1º de abril de 199522, y para la fecha en que se produjo su retiro se desempeñaba como «analista de sistemas I 20 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 21 «Por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom». 22 Según la certificación expedida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del 1º de agosto de 2002, visto en el folio 71. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz (sic)»23.

De acuerdo con lo anterior, cuando Telecom se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, el demandante ocupaba un cargo de aquellos que no fueron clasificados como empleados públicos, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, de manera automática adquirió la calidad de trabajador oficial. 2.3.2.

Criterio funcional Alejandro López Ortiz prestó sus servicios a Telecom como «mensajero», de manera intermitente, entre el 2 de mayo de 1972 y el 1º de agosto de 197324 como «analista II» entre el 2 de agosto de 1973 y el 31 de marzo de 199525. Al respecto, se observa que los cargos que ocupó al servicio de Telecom, de conformidad con lo previsto en los artículos 5 del Decreto 2123 de 1992 y 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobados a través del Decreto 666 de abril 5 de 1993, no le otorgaban la condición de empleado pública, sino la de trabajador oficial.

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que el desempeño de dichos cargos no comporta la toma de decisiones de carácter definitivo o el señalamiento de directrices o políticas, ni corresponde a la más alta jerarquía de la institución que permita concluir que se trataba de un empleo de dirección, confianza y manejo. En efecto, se ha considerado que quienes ejercen estos empleos, representan con sus actos al empleador y, en tal medida, cuentan con facultades de mando y administración y están dotados de poder discrecional y autodecisión. Esto es, el servidor desempeña funciones de especial responsabilidad pues dirige o direcciona la organización interna de la entidad.

Así las cosas, a juicio de la Sala, los empleos de «mensajero» y «analista II» no pueden ser considerados de confianza y manejo, y mal podría decirse que en este caso lo es para desconocer la condición de trabajador oficial que lo cobijaba, pues no se demostró que las funciones atribuidas fueran consideradas como tal, para excluirlas de la clasificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, quienes por regla general tienen la naturaleza de trabajadores oficiales. 23 Según la certificación expedida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del 1º de agosto de 2002, visto en el folio 71. 24 En virtud de la certificación del 7 de abril de 2014, suscrita por la coordinadora administrativa y financiera del PAR, visto en el folio 74. 25 Conforme al certificado de información laboral del 7 de abril de 2014, suscrito por el coordinador de la Unidad Administrativa y Financiera del PAR, visto en los folios 75 al 78. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz 2.3.3.

Criterio estatutario Ahora bien, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado «precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». Sin embargo, los estatutos deben señalar de manera expresa que el cargo sería desempeñado por un empleado público.

Al respecto, tal y como se expuso en líneas anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de los estatutos de Telecom, adoptados por la junta directiva y aprobados según Decreto 666 de abril 5 de 1993, quienes desempeñen los cargos de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del instituto tecnológico de electrónica y comunicaciones, ITEC, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de división serían empleados públicos, los demás pasarían a ser trabajadores oficiales.

De lo expuesto, esta Subsección encuentra que quienes desempeñaban los cargos de «mensajero» y «analista II» no tenían la calidad de empleos públicos, pues no se encontraban dentro de esa clasificación, establecida de manera expresa dentro de los estatutos de la entidad. Por todo lo analizado, es claro que a partir de la vigencia del Decreto 2123 del 31 de diciembre de 1992, que produjo la reestructuración de Telecom, de un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, el demandante dejó de ser un empleado público para convertirse en trabajador oficial, calidad que ostentó hasta la fecha de su retiro del servicio, el 31 de marzo de 1995.

Bajo ese contexto, no es dable para la Sala continuar con el trámite del presente proceso, en la medida en que se configuró la excepción de falta de jurisdicción de que trata el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso, cuya nulidad es insanable según lo preceptúa el artículo 16 ibidem. Ahora, si bien se discute la legalidad de un acto administrativo, este solo hecho no implica que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sea la que deba conocer del proceso, pues se discute la reliquidación de una pensión de jubilación de quien trabajó al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no se encontraba dentro de los catalogados como empleos públicos, sino como el de un trabajador oficial. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz Por lo anterior, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite se plantea una discusión sobre la reliquidación de una pensión de jubilación de una persona que laboraba al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no estaba clasificado como aquellos que eran desempeñados por empleos públicos, sino por trabajadores oficiales; de manera que, por mandato del numeral 4 del artículo 105 del CPACA, no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo.

En consecuencia, se declarará la nulidad de la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del CGP.

Por lo anterior, y tal como lo dispone el artículo 168 del CPACA, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los competentes en tanto que el demandante prestó sus servicios en Telecom sede Cali. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar la nulidad de la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Alejandro López Ortiz contra del Consorcio Remanentes de Telecom y/o Patrimonio Autónomo de Remanentes Partelecom.

En su lugar se dispone: 17 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022) Demandante: Alejandro López Ortiz «Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la demanda interpuesta por Alejandro López Ortiz, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia».

Segundo. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del Código General del Proceso. Tercero. Por secretaría de la Sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali para que avoquen conocimiento del presente proceso.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.