CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO DE ESTADO: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (E)1 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-002 Demandante: Ingenian Software S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Vinculados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y Nación, Departamento Administrativo de la Función Pública Tema: Tutela contra providencia judicial Derecho presuntamente vulnerado: Debido proceso Decide la Sala la solicitud formulada por la sociedad Ingenian Software S.A.S., en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por la actora frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la solicitud de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1.1.1.

La demanda de tutela La sociedad Ingenian Software S.A.S. acudió ante el juez de tutela, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En consecuencia, solicitó dejar sin efectos el fallo de 17 de octubre de 2023, mediante el cual confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones formuladas en la demanda de controversias contractuales3 que promovió contra de la Nación, Departamento Administrativo de la Función Pública4; y, en su lugar, 1 Encargado del despacho del Consejero de Estado Jorge Portocarrero Banguera, de conformidad con el Acuerdo 121 del 21 de mayo de 2024 de la Presidencia de la Corporación. 2 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 3 Expediente 25000-23-26-000-2021-00490-01 4 En adelante DAFP Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-00 Demandante Ingenian Software S.A.S. 2 ordenarle a la autoridad demandada «dev[olver] la actuación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, para que resuelva de fondo respecto a los fundamentos de ineficacia plasmados en la demanda y que […] dieron lugar a un fallo que fundamentó una decisión inhibitoria por inepta demanda al no elegir [la] pretensión de nulidad de una cláusula contractual de pago». 1.1.2 Hechos Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: El 20 de noviembre de 2017 se celebró contrato 349 entre el DAFP y la sociedad Ingenian Software S.A.S., cuyo objeto consistió en realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, contable y jurídica al contrato de prestación de servicios 2541 celebrado el 12 de septiembre de 2017 con ADA S.A., para la implementación, puesta en marcha, migración, capacitación, soporte y mantenimiento del sistema de información y gestión del empleo público en segunda versión SIGEP II.

El contrato de interventoría se acordó por un plazo de 8 meses y nueve días, cuya ejecución sería del 22 de noviembre de 2017 al 31 de julio de 2018, fecha en que también culminaba el contrato de prestación de servicios objeto de seguimiento, por lo que quedó sometido a su efectiva ejecución, lo cual conllevó a que los actos que dispusieran la suspensión, terminación o liquidación de este comportarían similar suerte para aquel, sin que hubiera lugar a indemnización alguna o a pagar lo correspondiente a lo no ejecutado.

En cuanto al precio, se reconoció en seis pagos, previa entrega a satisfacción y aprobación del supervisor de los hitos previstos en el cronograma. Sin embargo, durante el seguimiento a la ejecución del contrato de prestación de servicios se evidenció incumplimientos por parte de ADA S.A., razón por la que, una vez presentados los informes respectivos, el DAFP la multó por morosa y, aunque realizó el primer pago correspondiente al hito 1, al momento de entregar la factura por concepto de hito 4, los supervisores del contrato de interventoría adujeron que, como los productos de aquella no cumplieron con la calidad esperada, no era posible realizar el pago correspondiente a Ingenian Software S.A.S. Inconforme con lo anterior, Ingenian Software S.A.S. reclamó el pago de la totalidad de los servicios prestados, al margen de que existiera incumplimiento del contrato objeto de seguimiento, razón por la que el 29 de junio de 2018, las partes del contrato de interventoría suscribieron el modificatorio 1, por virtud del cual variaron la forma de pago, en el sentido de que el 70% del valor se pagaría dentro de los treinta días siguientes a la firma de ese documento y el 30% se haría previa entrega de los hitos correspondientes, de acuerdo con lo convenido en el contrato original.

En ese orden de ideas, Ingenian Software S.A.S. recibió la suma de Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-00 Demandante Ingenian Software S.A.S. 3 $384.048.000 por concepto del setenta por ciento (70%) del valor del contrato de interventoría, por lo que quedó pendiente de pago $164.592.000 equivalente al 30% de los pagos 2, 3, 4 y 5, así como la totalidad del valor del pago 6, por lo que al considerar que las obligaciones contractuales de la interventoría se cumplieron a cabalidad, presentó reclamación del saldo faltante y los perjuicios ocasionados por el no pago de dichas sumas de dinero, lo cual fue negado el 11 de julio de 2018, con fundamento en que, según lo pactado, la procedencia del pago del saldo pendiente estaría sujeta a la ejecución del contrato de prestación de servicios, el cual había sido incumplido.

A pesar de que el DAFP y ADA S.A. prorrogaron el contrato de prestación de servicios, Ingenian Software S.A.S. manifestó su intención de no prorrogar el contrato de interventoría, por lo que este finalizó el 31 de julio de 2018, tal como habían acordado las partes, por ende, mediante Resoluciones 501 de 28 de agosto y 676 de 18 de noviembre de 2019 fue liquidado unilateralmente.

El 14 de octubre de 2021 la sociedad Ingenian Software S.A.S. promovió demanda de controversias contractuales contra la Nación, DAFP encaminada a que se declarara (i) el incumplimiento del contrato de interventoría 349 de 2017; (ii) la nulidad de las Resoluciones 501 de 28 de agosto de 2019 y 676 de 18 de noviembre siguiente; y (iii) se le condenara al pago de $377.952.000 a título de perjuicios derivados de la falta de cancelación de los hitos 2 al 6, más $136.062.720 por concepto de intereses moratorios.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, con sentencia anticipada de 28 de septiembre de 2022 negó las pretensiones formuladas, al estimar que los actos acusados no incurrieron en desviación de poder «porque no se demostró que las mismas persiguieran un fin distinto al de la terminación del contrato de interventoría No. 349 de 2017 y lo cierto es que el verdadero reparo [de la parte] demandante proviene del contenido de una cláusula contractual, la cual no fue cuestionada en su legalidad y tampoco puede ser anulada de oficio por el Juez del contrato» y, por consiguiente, no había lugar a abordar los argumentos respecto del presunto incumplimiento contractual atribuido a la demandada.

Decisión contra la cual la parte demandante interpuso recurso de apelación. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A con fallo de 17 de octubre de 2023 confirmó la decisión de instancia, al considerar que, «al introducir la modificación 1 al acuerdo de voluntades, se disipó el supuesto que habría dado lugar a una eventual ineficacia de la cláusula quinta, puesto que, al replantearse los términos en que se reconocería el pago al interventor, la causación de los supuestos para su pago ya no pendía, al menos no en su totalidad, del cumplimiento de otro convenio por parte de un tercero», pues, «[s]olo un porcentaje menor del precio se ligó a la satisfacción de las obligaciones derivadas del negocio objeto de intervención, consenso que […] no merece censura, habida cuenta de que, a través de su incorporación, lo que válidamente se procuró fue un mecanismo encaminado a lograr el cumplimiento del contrato intervenido, sin que con ello se sacrificara el reconocimiento de los valores adeudados a la interventoría, los que, […] fueron reconocidos en un 70%» y, «el hecho de que no se hubiera reconocido el 30% del saldo restante ni el emolumento correspondiente al sexto Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-00 Demandante Ingenian Software S.A.S. 4 pago o pago final, que estaba conectado a la satisfacción de los compromisos emanados del contrato de prestación de servicios, no obedeció a que se hubiera materializado una imposibilidad de su cumplimiento por depender de la voluntad de un tercero», sino a que «fue el interventor el que se apartó de la naturaleza del contrato de interventoría y de las previsiones inherentes a [e]sta» al no prorrogar el contrato de interventoría hasta que el de prestación de servicios se hubiere cumplido a cabalidad.

La autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto procedimental, toda vez que, al resolver la segunda instancia, se extralimitó al «pronunciarse sobre el planteamiento de fondo de la controversia, puesto que no era este [ó]rgano Jurisdiccional el llamado a subsanar la omisión […] del a quo», lo que impidió que pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción y, en consecuencia, conllevó a que se violara el principio de congruencia. 1.2 Contestaciones a la solicitud de amparo 2.1.1 Nación, Departamento Administrativo de la Función Pública5.

Pidió declarar improcedente la tutela, comoquiera que «se funda en apreciaciones subjetivas de la accionante, por cuanto procede a elevar cuestionamientos contra el operador judicial, sin sustento legal alguno que le permita poder efectivamente cuestionar las actuaciones judiciales», aunado al hecho de que se utilizó como una instancia adicional para discutir un asunto que ya fue zanjado por el juez natural. 2.1.2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A6.

Indicó que «respetar[á] y acatar[á] lo que se resuelva en este caso». 2.1.3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado7 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia 5 A través del director jurídico del DAFP, índice 00015 de Samai. 6 Por conducto del magistrado sucesor de la ponente de la decisión objeto de reproche, índice 00014 de Samai.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-00 Demandante Ingenian Software S.A.S. 5 de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.8 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo9 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional10 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000- 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-00 Demandante Ingenian Software S.A.S. 6 A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,11 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.12 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico Se contrae a determinar si la solicitud de tutela presentada por la sociedad Ingenian Software S.A.S supera los requisitos generales de procedencia, en especial el de la subsidiariedad. 2.4 Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva. De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia13, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T- 1121 de 2003.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-00 Demandante Ingenian Software S.A.S. 7 2.4.2. Caso concreto En el asunto sub judice la Sala evidencia que la inconformidad de la parte actora radica en que en la providencia censurada se trasgredió el principio de congruencia, toda vez que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A se extralimitó al «pronunciarse sobre el planteamiento de fondo de la controversia, puesto que no era este [ó]rgano Jurisdiccional el llamado a subsanar la omisión […] del a quo», lo que impidió que pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción. En ese orden de ideas, se tiene que la solicitud de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, por cuanto para decidir sobre el cargo de inconformidad planteado, el ordenamiento jurídico previó otro instrumento judicial, esto es, el recurso extraordinario de revisión, cuyas causales de procedencia se encuentran contenidas en el artículo 250 del CPACA, que en el numeral 5 reconoce como tal «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», la cual se configura, entre otras situaciones, cuando la providencia desconoce el referido principio de congruencia, tal como lo ha referido esta corporación14: «[…] la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia […] pues […] el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.» Desde esta perspectiva, se colige que el recurso extraordinario de revisión comporta un instrumento judicial apropiado para corregir yerros, como el desconocimiento del principio de congruencia, contenidos en providencias ejecutoriadas, con la finalidad de preservar el sistema normativo y alcanzar la justicia material, el cual está supeditado a la configuración de alguna de las 14 Sala especial 22 de lo contencioso-administrativo, providencia de 2 de febrero de 2016, expediente: 11001-03-15-000-2015-02342-00.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-00 Demandante Ingenian Software S.A.S. 8 causales expresamente enunciadas en el artículo 250 del CPACA, en asuntos tramitados ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos de manera oportuna tiene como finalidad evitar que la solicitud de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. III. DECISIÓN De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito de procedencia general de la solicitud de tutela contra providencia judicial de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela interpuesta por la Ingenian Software S.A.S. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: Primero. Declarar improcedente la solicitud de tutela interpuesta por la Ingenian Software S.A.S. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad Expediente: 11001-03-15-000-2024-01249-00 Demandante Ingenian Software S.A.S. 9 del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador