Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Accionante: Carlos Norberto Roya Sierra Accionados: Presidencia de la República y otros Temas: Acción de tutela contra decretos en los que se estableció y modificó la nomenclatura y clasificación de empleos de las instituciones de la Rama Ejecutiva y del cuerpo de custodia y vigilancia. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 26 de mayo de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES El señor Carlos Norberto Roya Sierra promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo, los cuales consideró vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La parte actora afirmó que el 27 de enero de 1999 fue vinculado al cuerpo de custodia y vigilancia en el grado de auxiliar bachiller, según consta en certificación emitida por el INPEC, y el 23 de febrero de 2004 fue incorporado en el grado de alumno, como se refleja en la certificación emitida por el director de la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Murtra del 30 de julio de 2020.

Indicó que, en atención al artículo 124 del Decreto 407 de 1994, una vez culminado el curso de complementación, fue nombrado en el grado de dragoneante código 5260 grado 11, mediante la Resolución 4410 del 13 de agosto de 2004, y tomó posesión el 13 de agosto de esa anualidad. Adujo que en el artículo 185 del Decreto 407 de 1994 se estableció que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia tienen derecho a las prestaciones sociales en razón de las normas que el Gobierno Nacional expida en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992.

Señaló que este último dictó la Ley 443 de 1998 y el Decreto 2503 de 1998 y, en ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 5.° del Decreto Ley 2503 de 1998, emitió el Decreto 861 de 2000, en cuyo artículo 22 se fijaron los requisitos generales para los empleos del nivel asistencial.

Aseguró que el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, expidió el Decreto 260 de 2000 y en su artículo 6.° adicionó la nomenclatura de empleos pertenecientes al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciara y carcelaria del INPEC, en el que se definió que la denominación del empleo de dragoneante tendría el código 5260 y el grado salarial 11.

Aseveró que en el numeral 4 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 se prevé la acreditación del título de bachiller en cualquier modalidad como requisito para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia y en el Decreto Reglamentario 861 de 2000 se establecía 3 meses de experiencia más la demostración de dicho título. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Refirió que en el artículo 6.° se puso grado salarial 11 al empleo de dragoneante, pero el requisito consiste en aprobación de 4 años de educación básica secundaria.

En esa medida, expuso que los artículos 6.° y 7.° del Decreto 2741 de 2000 violan el Decreto Reglamentario 861 de 2000 que fija las exigencias generales de los empleos por niveles jerárquicos y grados salariales, norma conexa al Decreto Ley 2503 de 1998 y la Ley 443 de 1998. Agregó que los mencionados artículos van en contra de la carrera penitenciaria, toda vez que pareciera que un funcionario del cuerpo de custodia y vigilancia ingresa con la aprobación de 4 años de educación básica secundaria, cuando en el numeral 4 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 se exige la acreditación del título de bachiller en cualquiera de sus modalidades.

Mencionó que el grado salarial que le correspondía era el 16, de acuerdo con el artículo 22 del Decreto Reglamentario 861 de 2000 en concordancia con el numeral 4 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994; así, los tres meses de experiencia fueron acreditados y reposan en la hoja de vida que obra en la sede central del INPEC y en el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público (SIGEP).

Expresó que el Gobierno Nacional expidió la Ley 909 de 2004 con la cual derogó la Ley 443 de 1998, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, y dictó el Decreto 2772 de 2005, en la que estableció las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y, en su artículo 21, fijó únicamente el diploma de bachiller como requisito para el grado salarial 15, con lo que modificó los grados salariales del Decreto Reglamentario 861 de 2000.

Señaló que aquel emitió el Decreto 2489 de 2006 y, en su artículo 2.°, ajustó la nomenclatura de los empleos pertenecientes al cuerpo de custodia y vigilancia frente a los códigos y agregó unos grados, pero no modificó estos últimos tal como lo establecía el Decreto Reglamentario 2772 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sostuvo que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1785 de 2014, con el que derogó el artículo 37 del Decreto Reglamentario 2772 de 2005, y el Decreto 1083 de 2015, en el cual estableció unos requisitos por grado.

Consideró que el artículo 2.° del Decreto 2489 de 2006 viola los decretos 2772 de 2005, 1785 de 2014 y 1083 de 2015, artículo 2.2.2.4.6., y la Ley 909 de 2004. Añadió que ha dejado de percibir el salario y prestaciones sociales en los términos definidos en la Ley 4.ª de 1992. Indicó que el INPEC expidió, a través de la Subsección de Talento Humano, el grado salarial que ha tenido junto con el Manuel de Funciones, donde se puede evidenciar que percibe el mismo salario del empleo denominado auxiliar de servicios generales código 4064 grado 11, para el cual solo se exige la aprobación de 4 años de educación básica secundaria.

En ese entendido, estimó que los accionados han desplegado conductas que han afectado su mínimo vital, pues ha percibido un salario que no corresponde a los requisitos establecidos en los decretos 407 de 1994, 861 de 2000, 2772 de 2005, 1785 de 2014 y 1083 de 2015 y las leyes 443 de 1998 y 909 de 2004, y que desconoce cuál es la finalidad del trabajo, esto es, brindar dignidad, estabilidad, entre otros.

Concluyó que el Gobierno Nacional ha expedido los decretos 2741 de 2000 y 2489 de 2006 que violan principios constitucionales como la igualdad, el mérito, la moralidad, la eficiencia, la economía, la imparcialidad, la transparencia, la celeridad y la publicidad, recogidos en la última ley señalada; así mismo, el INPEC ha expedido el Manual de Funciones, mediante las resoluciones 1599 del 16 de abril de 1997, 6334 del 20 de septiembre de 2006, 00952 del 29 de enero de 2010, 003467 del 29 de octubre de 2013 y 004124 del 2 de octubre de 2019, contrariando las normas referidas.

PRETENSIONES El accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo y, en consecuencia, en atención al artículo 4.° constitucional y al principio de legalidad, deprecó dejar sin efectos Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 los decretos donde se establecen los grados salariales del cuerpo de custodia y vigilancia que vayan en contra de la Constitución Política, las leyes 4.ª de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004 y los decretos 407 de 1994, 861 de 2000, 2772 de 2005, 1785 de 2014 y 1083 de 2015, y ordenar al Gobierno Nacional expedir una nueva nomenclatura y grado salarial para los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia ajustado a las normas mencionadas.

Igualmente, requirió ordenar al INPEC que lo posesione en el empleo denominado «distinguido», en concordancia con el numeral c) del artículo 127 del Decreto 407 de 1994, para que se le respeten los derechos adquiridos, tal como lo establece el numeral a) artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 y que los efectos sean retroactivos a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2772 de 2005, y realice los ajustes salariales y prestacionales una vez se genere por parte del Gobierno Nacional la nueva nomenclatura salarial de los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 19 de abril de 2023, mediante proveído, en el que se ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Departamento Administrativo de la Función Pública y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, como accionados.

POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Ministerio de Justicia y del Derecho, por conducto de su director jurídico, después de hacer un recuento de los hechos aducidos y de las pretensiones elevadas por la parte accionante, afirmó que la acción de la referencia es improcedente, puesto que se refiere a normas reglamentarias de carácter general y abstracto y no se probó, si quiera sumariamente, un perjuicio irremediable, conforme a la Sentencia C132/18 de la Corte Constitucional.

Añadió que si el juez de tutela asume la facultad de declarar inconstitucionales los decretos, correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 judiciales, de concentrar todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional.

Al respecto, precisó que, según el señor Carlos Norberto Roya Sierra lo expuso en el escrito de tutela, se encuentra trabajando como dragoneante código 5260 grado 11 para el INPEC, recibe un salario y este corresponde a dicha denominación, por lo que sus derechos fundamentales no han sido vulnerados y no están ante una transgresión inminente.

Agregó que el accionante sostuvo que ostenta el cargo precitado que es igual al de auxiliar de servicios generales código 4064 grado 11 sin manifestar por qué estos tienen una igualdad de objetivos y criterios de su configuración y en el nivel de cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, lo que impide realizar un test de igualdad, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.

Por último, aseveró que no ha intervenido en las situaciones que alega el solicitante de la salvaguarda como causantes de la vulneración de sus derechos fundamentales y lo solicitado no guarda relación alguna con sus funciones y competencias, por lo cual se configura la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva a su favor.

Así las cosas, requirió declarar improcedente la presente acción constitucional, en razón a los argumentos jurídicos planteados y, en caso de no acceder a ello, desvincularlo del trámite de la acción. El Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio de su director jurídico, luego de exponer los fundamentos de la tutela, se opuso a las pretensiones formuladas por el accionante, ante la ausencia de vulneración o amenaza de derechos fundamentales por su parte.

Además, señaló que aquel cuenta con otros mecanismos de defensa para solicitar la nulidad de los decretos censurados, por lo que no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que no concurren los presupuestos para que proceda esta acción, ni siquiera de forma excepcional, pues no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En todo caso, aclaró que el requisito de formación académica y experiencia para el ejercicio de un empleo no son la única condición para determinar el grado salarial; así, esclareció que, aunque en el Decreto 1083 de 2015 se establecen los requisitos para los empleos pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden nacional, el INPEC tiene su propio régimen de carrera en donde se fijan los requerimientos de sus empleos, por lo que aquel no es aplicable.

Agregó que la pretensión de mejor asignación salarial de un servidor público en ningún caso determina la necesidad de modificar el sistema de nomenclatura aplicable y que ha sido establecido por el competente dentro de las normas legales vigentes. En igual sentido, aseguró que los decretos 861 de 2000, 2772 de 2005, 1785 de 2014 y 1083 de 2015 no son aplicables a los empleos del INPEC.

Así mismo, dilucidó que los decretos 407 de 1994 y 2489 de 2006 y la Ley 906 de 2004 se encuentran en vigor y no hay ningún argumento técnico o jurídico para solicitar dejarlos sin efectos. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de su subdirector jurídico, resumió los hechos y pretensiones de la acción de tutela y manifestó que la acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable y es improcedente respecto de los actos de carácter general, impersonal y abstracto, los cuales deben ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por medio del medio de control de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, aseveró que no ha vulnerado, ni por acción ni omisión, los derechos fundamentales del accionante. Por consiguiente, deprecó declarar improcedente la acción. La Presidencia de la República, mediante apoderado, indicó que no se evidencia acciones u omisiones por su parte que hayan vulnerado los derechos fundamentales del señor Carlos Norberto Roya Sierra, y que este cuenta con recursos en la vía contenciosa administrativa que le permitirían alcanzar las pretensiones que plantea en esta sede, como son los consagrados en los artículos 135 y 137 de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, requirió desvincularla, ante la improcedencia de la acción. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 SENTENCIA IMPUGNADA El 26 de mayo de 2023 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, por no superar el requisito de subsidiariedad, en la medida en que en el ordenamiento jurídico se establecen otros medios de defensa judicial para verificar la constitucionalidad y legalidad de los actos cuestionados, en particular, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, previsto en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, y el de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 ejusdem.

Igualmente, consideró que el accionante no justificó un perjuicio irremediable que, de manera excepcional, permitiera estudiar el fondo del asunto, pues únicamente mencionó las razones por las cuales considera que deben dejarse sin efectos las normas citadas y los motivos por los que, según su entender, debe ser nombrado en un cargo distinto al que ostenta.

IMPUGNACIÓN El señor Carlos Norberto Roya Sierra impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, para lo cual afirmó que en su caso sí existe un perjuicio irremediable que permite estudiar el fondo del asunto. Sobre ese aspecto, hizo referencia al artículo 90 de la Constitución Política y precisó que ninguno de los accionados, al contestar la acción, advirtió que las manifestaciones realizadas frente a las normas acusadas carecen de fundamento; por el contrario, utilizaron como mecanismo de defensa la improcedencia de la acción, por lo cual fueron omisivos frente a la defensa jurídica que debían realizar para proteger al Estado.

Aclaró que, si bien la pretensión tendiente a que se le posesione en el empleo denominado «distinguido» puede ser estudiada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, las súplicas relacionadas con la legalidad de las normas debían ser objeto de pronunciamiento por las autoridades accionadas.

Aunado a lo anterior, expuso que se va a generar un detrimento patrimonial al Estado por cada día que continúen vigentes los artículos 6.° y 7.° del Decreto 2741 de 2000 y 2.° del Decreto 2489 de 2006, por todos los casos que serán sometidos Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ante la jurisdicción mencionada, en los que deberá analizarse si los grados salariales están ajustados a los requisitos exigidos en la ley, lo que evidenciará el daño antijurídico causado.

Agregó que el INPEC no cuestiona por qué dos cargos públicos que están en el nivel asistencial tienen el mismo grado salarial, a pesar de que los requisitos para ocuparlos son distintos, en tanto para acceder al empleo de servicios generales solo se requiere tener 4.° grado de educación básica secundaria mientras que a un funcionario del cuerpo de custodia y vigilancia se le exige el título de bachiller; en cambio, aseguró que aquel entiende que el salario no recibido se compensa desde el plano prestacional, lo que evidencia que es consciente de que está vulnerando derechos laborales.

De otro lado, adujo que la Sección Primera del Consejo de Estado, que conoció en primera instancia esta acción, no aplicó la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Subdirección de Talento Humano del INPEC no se pronunciaron sobre el traslado del auto admisorio.

Añadió que se presentó una violación al debido proceso en el trámite de esta acción, para lo cual puso de presente que solo fue notificado del admisorio hasta que lo solicitó, no se realizó aviso a la comunidad y se superó el tiempo para dictar sentencia de primera instancia, lo que ha afectado el erario y a un grupo poblacional que labora para el INPEC.

En ese orden de ideas, solicitó revocar el fallo de primera instancia del 26 de mayo de 2023; amparar sus derechos fundamentales reclamados en protección; ordenar al Gobierno Nacional, junto con el Departamento Administrativo de la Función Pública, revisar las normas cuestionadas, con el fin de evitar un detrimento patrimonial; ordenar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentar un informe sobre lo que puede costarle al Estado la demanda en caso de que se presenten reclamaciones de funcionarios por los últimos 40 años; concederle un término máximo de cuatro meses, a partir de la orden de tutela para formular la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y enviar copia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que protejan a la sociedad colombiana y al erario público ante una posible demanda de más de 15 mil funcionarios que reclamarán el ajuste salarial y Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 prestacional de los últimos cuarenta años donde han devengado un valor por debajo de lo legalmente establecido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 II. Caso concreto El señor Carlos Norberto Roya Sierra, en el recurso de impugnación, admitió que la pretensión tendiente a que se le posesione en el empleo denominado «distinguido» puede ser estudiada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero consideró que no sucede lo mismo con las súplicas relacionadas con la legalidad de los artículos 6.° y 7.° del Decreto 2741 de 2000 y 2.° del Decreto 2489 de 2006; en todo caso, expuso que en el asunto está acreditada la probable configuración de un perjuicio irremediable, dado que de no accederse al amparo se generaría un detrimento patrimonial para el Estado, por las demandas que se presentarían por parte de los funcionarios del INPEC.

En ese entendido, en esta instancia se analizará si el accionante contaba con otros medios de defensa judicial para discutir los decretos referidos y, por ende, si la acción de la referencia no supera el requisito de subsidiariedad, como lo coligió la Sección Primera del Consejo de Estado, que conoció en primera instancia la tutela de la referencia o si, por el contrario, se encuentra reunida dicha exigencia y, en consecuencia, es posible estudiar los argumentos de disenso planteados por aquel.

Pues bien, para resolver lo anterior, resulta necesario, en primer lugar, aclarar que en los artículos 135, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 se prevén los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, a los cuales el señor Carlos Norberto Roya Sierra puede acudir, según los fundamentos en que base su demanda y la finalidad que persiga, para discutir las normas que estima van en contra del ordenamiento jurídico y vulneran sus derechos fundamentales.

Por lo tanto, se advierte que en la acción de tutela de la referencia no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, por lo cual se analizará si se presenta la probable configuración de un perjuicio irremediable, como lo alegó el solicitante del amparo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Al respecto, se denota que aquel sustenta la existencia de esa afectación en el detrimento patrimonial que eventualmente enfrentaría el Estado, ante las demandas que se instaurarán ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los hechos aquí expuestos.

Sin embargo, resulta evidente que, en primer lugar, el accionante parte de una hipótesis, esto es, los eventuales procesos que podrían iniciar personas que se encuentren en su misma situación y que estén de acuerdo con su postura, lo cual desvirtúa los elementos de inminencia e impostergabilidad que deben caracterizar al perjuicio irremediable; en segundo lugar, el menoscabo expuesto no recae en aquel, sino en el Estado, lo cual no puede aceptarse para permitir la protección excepcional solicitada por el señor Carlos Norberto Roya Sierra; y, en tercer lugar, el deterioro planteado es de naturaleza netamente económica.

En ese orden de ideas, esta Subsección advierte que, como lo concluyó la Sección Primera de esta corporación, en el presente asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad y no está acreditada la probable estructuración de un perjuicio irremediable que habilite el análisis de fondo de forma excepcional. Sumado a lo expuesto, debe recordarse que, en los términos del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente para discutir actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Ahora bien, el peticionario de la salvaguarda adujo, en el recurso de impugnación, que la Sección Primera del Consejo de Estado, que conoció en primera instancia esta acción, no aplicó la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Subdirección de Talento Humano del INPEC no se pronunciaron sobre el traslado del auto admisorio; sin embargo, debe aclararse que en el caso no se encontró superado el requisito de subsidiariedad, por lo cual no había lugar a efectuar un estudio de fondo.

Así mismo, afirmó que se presentó una violación al debido proceso en el trámite de esta acción; no obstante, no se vislumbra que aquel haya puesto de presente lo aquí alegado ante la Sección Primera de esta corporación y en esta instancia no Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 efectuó ninguna solicitud particular, por lo cual no hay lugar a mayores elucubraciones.

Por último, se avizora que el señor Carlos Norberto Roya Sierra requirió ordenar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentar un informe sobre lo que puede costarle al Estado la demanda en caso de que se presenten reclamaciones de funcionarios por los últimos 40 años; empero, teniendo en cuenta que, como se explicó en precedencia, el supuesto perjuicio no lo afecta a él, no resulta procedente esa petición. Por consiguiente, se confirmará la sentencia del 26 de mayo de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 26 de mayo de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de la referencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado