Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Demandante: AURA MARLENY ARCILA GIRALDO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia por no superar el requisito de la subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Aura Marleny Arcila Giraldo contra la Sección Primera del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Mediante escrito presentado el 11 de julio de 20231, la señora Aura Marleny Arcila Giraldo, actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales «(…) a probar, debido proceso, defensa, contradicción, legalidad y la debida valoración de las pruebas (artículo 29 C.P.) que son esenciales para la recta administración de justicia (artículo 228 C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia». 2.
La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada el 5 de mayo de 2023, la cual, a su turno, confirmó la decisión de primera instancia, adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 21 de octubre de 2021, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura que promovió el ciudadano Luis Humberto Guidales García contra la señora Arcila Giraldo, en su calidad de concejal del municipio de Medellín y cuyo radicado es 05001-23-33-000-2021-01485-00/1/2/3. 1 Acción de tutela presentada el 10 de julio de 2023 ante el buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: (…) SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se DEJE SIN EFECTO las decisiones judiciales proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado para definir la controversia en el proceso con radicado Nro. 050012333000202101485-03, por cuanto las decisiones adoptadas se encuentran conculcando derechos fundamentales y desconociendo los principios iusfundamentales cardinales del Estado Social de Derecho.
TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Primera del Consejo de Estado, que proceda a dictar una nueva providencia en el proceso con radicado Nro. 050012333000202101485-03, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales de la señora Aura Marleny Arcila Giraldo. CUARTA: Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren pertinentes en aras de que no se vuelvan a vulnerar los derechos fundamentales de la señora Aura Marleny Arcila Giraldo.2. 1.3.
Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Luis Humberto Guidales García instauró demanda en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura contra la señora Aura Marleny Arcila Giraldo como concejal del municipio de Medellín, para el periodo 2020-2023, por, a su juicio, incurrir en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 433 de la Ley 136 de 19944.
A su vez, invocó el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 2 Transcripción literal que puede contener errores. 3 «ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha». 4 Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1437 de 20115. 5. El ciudadano consideró que la señora Arcila Giraldo se encontraba inhabilitada por tener un vínculo en segundo grado de consanguinidad con el señor Elkin Darío Arcila Giraldo, quien se desempeñaba como subgerente comercial de Fomento y Desarrollo, adscrito a la Gerencia General del Instituto para el Desarrollo de Antioquia y desempeñaba funciones de ordenación del gasto y celebración de contratos y convenios. 6.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 21 de octubre de 2021, decretó la pérdida de investidura de la señora Arcila Giraldo. 7. Del recurso de apelación presentado por la entonces demandada, resolvió la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de mayo de 2023, en la que confirmó la decisión del a quo, tras considerar que estaban presentes tanto el elemento objetivo como subjetivo de la causal de pérdida de investidura. 8.
Dentro del elemento objetivo se probó que i) la señora Arcila Giraldo ostentaba la calidad de concejal, ii) la tutelante tenía un vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con el señor Elkin Darío Arcila Giraldo, quien tuvo la condición de funcionario público entre el 18 de enero de 2016 hasta el 28 de febrero de 2021, iii) el funcionario con el que tuvo el vínculo ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección6 y, iv) el ejercicio de autoridad del funcionario tuvo lugar en el municipio en donde fue elegida la concejal7. 9.
Sobre el elemento subjetivo, se encontró que «(…) le era exigible una actitud de mayor diligencia, sin que sea de recibo para la Sala el argumento de que su convicción sobre la rectitud de su conducta constituya razón suficiente para acreditar que actuó de buena fe porque lo cierto es que constituye obligación de todo servidor público estudiar los requisitos, naturaleza y prohibiciones de sus aspiraciones y para el ejercicio del cargo público; en ese sentido, a la Concejal le era exigible, por un lado, conocer la Ley 136 en la medida en que, en ella, se establecen expresamente las inhabilidades, incompatibilidades, funciones, deberes y prohibiciones del cargo y, en caso de duda, solicitar concepto a las autoridades o entidades públicas competentes o acudir a la asesoría idónea por parte de profesionales, 5 «ARTÍCULO 275.
CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad». 6 Las elecciones al Concejo Distrital de Medellín se realizaron el 27 de octubre de 2019, lo cual implica que el ámbito temporal de la inhabilidad inició el 27 de octubre de 2018 hasta el 27 de octubre de 2019 y, el pariente ostentó el cargo entre el 18 de enero de 2016 hasta el 18 de febrero de 2021. 7 El Instituto para el Desarrollo de Antioquia es una entidad descentralizada del orden departamental de Antioquia y tiene su sede en el Distrito de Medellín, es decir que el área de influencia del Instituto tanto a nivel administrativo como funcional comprende al Distrito que tiene su sede.
Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 respecto de su situación particular, lo cual, se reitera, no se probó en este caso». 10. Dicha providencia fue notificada electrónicamente el 11 de mayo de 2023 por mensaje de datos. 11.
La accionante solicitó el 5 de mayo de 2023, por un lado, la nulidad de la sentencia y, por el otro, la aclaración y adición de la misma. 12. En auto interlocutorio del 16 de junio de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado negó las solicitudes de aclaración y adición, al advertir que: En esa medida, la Sala considera que la solicitud, más que aclarar conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda o que se resuelva sobre algún extremo de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, lo que pretende es: i) cuestionar la sentencia proferida en segunda instancia, con el objeto de reabrir el debate que se abordó en las instancias, sobre la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de esa misma normativa y, en especial, el supuesto del elemento objetivo relativo a que el vínculo de parentesco se tenga con funcionario que, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya ejercido autoridad; ii) cuestionar autos que resolvieron solicitudes de nulidad29 y que se encuentran ejecutoriados; y iii) presentar argumentos sobre la procedencia de nulidades contra la sentencia: lo cual escapa al objeto de la aclaración y adición de sentencias.
Asimismo, la Sala observa que se utiliza la aclaración y adición de sentencias para presentar argumentos novedosos que no fueron discutidos en la sentencia, por no haber sido presentados en el recurso de apelación, en especial, el relativo a la aplicación de la sentencia SU-207 de 9 de junio de 2022 proferida por la Corte Constitucional; y que la Concejal presenta adicionalmente consultas jurídicas en torno a la aplicación al caso concreto de “reglas de decisión” contenidas en sentencias de unificación; aspecto que escapa al problema jurídico abordado en la sentencia proferida dentro del proceso de pérdida de investidura, impidiendo a la Sala realizar algún pronunciamiento en el marco de la solicitud que hoy se resuelve. 13.
La providencia fue notificada el 27 de junio del año en curso, por medio de correo electrónico. 14. En lo referente a la nulidad solicitada, la autoridad judicial accionada corrió traslado de esta y se notificó el 12 de julio de 2023. 1.4. Fundamentos de la vulneración 15. El apoderado judicial de la parte actora adujo que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente al inaplicar sin fundamento la sentencia de unificación 207 del 9 de junio de 2022 proferida por la Corte Constitucional, la cual resultaba aplicable a su caso.
La regla de decisión dispuesta en la providencia reza: Cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Ello impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad. 16. Asimismo, manifestó que en el auto del 16 de junio de 2023, la autoridad judicial accionada despreció la aplicación del precedente referido al comentar que los argumentos eran novedosos, para así justificar la utilización de precedentes jurisprudenciales anteriores al referido. 17.
En consecuencia, advirtió que se desconoció el precedente constitucional vinculante y se excedió el principio de legalidad en materia sancionatoria, vulnerando los derechos fundamentales de la tutelante, pues para decidir solamente se analizaron las pruebas documentales que permitían estudiar el factor objetivo de la conducta, más no el subjetivo. 18.
En lo relacionado con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, señaló que para que se configure la inhabilidad se requiere demostrar que el pariente del concejal haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, supuesto de hecho, que debe acompasarse con la regla de decisión establecida en la sentencia SU-207 de 2022; es decir, que se debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 19.
En atención a ello, señaló que no existió dicho análisis, ya que la valoración de las pruebas fue antojadiza, pese a encontrarse probado que ni siquiera se ejerció la autoridad en el período inhabilitante. De forma precisa indicó que «[S]e imponía un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores». 20.
Por otro lado, expuso la configuración de un defecto sustantivo, pues a su juicio, se inaplicó el inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política, que establece el derecho fundamental a la prueba, en la medida que se negó y confirmó la negativa de practicar unos testimonios. Agregó que en el proceso se promovieron diversas solicitudes de nulidad que, en su criterio, fueron “ignoradas”, al punto que se profirió sentencia sin permitir que se presentaran pruebas a su favor. 21.
Además, refirió una adecuada interpretación del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, pues «(…) la conducta prohibitiva se reduce a ejercer o ejecutar actos de poder y no a la mera posibilidad de su ejercicio». Además, mencionó que si bien el electorado puede verse influenciado de manera directa o indirecta por el pariente investido de autoridad, ello solo sucede al momento en que se realizan acciones tendientes a modificar la voluntad de la ciudadanía para inducirlos a votar por un candidato Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 determinado, no por la mera posibilidad de su ejercicio. 1.5.
Trámite de la acción de tutela 22. La magistrada ponente mediante auto del 19 de julio de 2023 admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y, como parte demandada, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Primera. 23. Asimismo, dispuso la vinculación, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso a la Procuraduría General de la Nación, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Tribunal Administrativo de Antioquia. 24.
Además, fue negada la medida provisional solicitada por la señora Arcila Giraldo. Por último, le reconoció la personería para actuar al abogado Rodrigo Palacio Cardona en calidad de apoderado judicial de la actora. 25. Mediante auto del 11 de agosto de 2023, se vinculó al señor Luis Humberto Guidales García, como tercero con interés jurídico, por haber sido el extremo activo del proceso de pérdida de investidura. 1.6.
Intervención Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentó la siguiente contestación: 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Primera 26. Por medio de correo electrónico remitido el 29 de mayo de 2023, el magistrado ponente de la decisión solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones de la demanda. 27.
Mencionó que, la solicitud de tutela se fundamenta en argumentos de mera legalidad que fueron planteados en el proceso y objeto de pronunciamiento mediante la sentencia del 5 de mayo de 2023, lo que adicionalmente demuestra que se utiliza el mecanismo como una tercera instancia. 28. En lo referente a la sentencia SU-207 del 9 de junio de 20228, puso de presente que no se pueden catalogar como precedente judicial en este caso concreto en la medida en que los presupuestos fácticos de los procesos que se resolvieron en dicha sentencia no guardan similitud con el que fue objeto de pronunciamiento en la sentencia proferida en el proceso de pérdida de investidura, y, en consecuencia, no hay lugar a su aplicación. 8 Sentencia que resolvió los expedientes T-8.361.046 Y T-8.425.408.
Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 29. De forma específica, adujo que en uno u otro caso se abordaron supuestos fácticos diferentes en la medida en que, en los expedientes T-8.361.046 y T- 8.425.408 se resolvieron las acciones de tutela interpuestas contra sentencias proferidas en medios de control de nulidad electoral y, en este caso, se trata de una sentencia proferida en el marco de un proceso de pérdida de investidura, en el que se abordó el estudio de los elementos objetivo y subjetivo de la respectiva causal de pérdida de investidura, en este caso la prevista en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136. 30.
Además, señaló que los presupuestos fácticos son diferentes en uno u otro caso en la medida en que, por un lado, en los expedientes T-8.361.046 y T- 8.425.408 se estudió la inhabilidad de los alcaldes y, en el caso del concejal, aquella derivada de un pariente que ejercía autoridad administrativa y civil como secretario general de la Contraloría Departamental del Valle; y, por el otro, en el caso objeto de esta acción de tutela, se estudió la causal de pérdida de investidura por incurrir en la inhabilidad de concejal derivada de un pariente que ejercía autoridad administrativa como subgerente comercial de Fomento y Desarrollo del Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA. 31.
Sin perjuicio de lo anterior, explicó que la sentencia de 5 de mayo de 2023 respetó la regla de decisión adoptada en la sentencia SU-207 de 9 de junio de 2022, dado que realizó una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 32. Por otro lado, en lo relativo al defecto sustantivo alegado, mencionó que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 17 de septiembre de 2021, resolvió, entre otros asuntos, negar la solicitud probatoria de la Concejal, en la medida que «(…) no cumple con los criterios de utilidad y necesidad que debe revelar la prueba testimonial, toda vez que, dada la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la presente demanda, y por los cuales se pretende la pérdida de investidura de la señora Arcila Giraldo, así como, los medios de defensa utilizados por ésta, su ocurrencia o no, se demuestran con la prueba documental aportada y decretada en el presente litigio (…)». 33.
Adicionalmente, resaltó todos los autos mediante los cuales se resolvieron recursos de reposición y apelación contra ese auto del 17 de septiembre, demostrando que «(…) el Consejo de Estado aplicó el artículo 29 de la Constitución Política y, en armonía con el artículo 168 de la Ley 1564, sobre rechazo de plano, consideró que los testimonios solicitados no cumplían el requisito de pertinencia; en ese orden de ideas, lo pretendido por la actora es convertir la acción de tutela en una tercera instancia con el objeto de reabrir un debate de legalidad que se resolvió por el juez competente, lo cual, se reitera, resulta improcedente en el marco de esta acción constitucional». 34.
Pese a que la Procuraduría General de la Nación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Tribunal Administrativo de Antioquia y el señor Luis Humberto Guidales García fueron notificados en debida forma, guardaron Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 silencio9.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 35. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Aura Marleny Arcila Giraldo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021. 36.
Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige, contra el Consejo de Estado, Sección Primera, por tanto, debe aplicarse el numeral 7º de la última norma referida. 2.2. Problema jurídico 37. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 38.
De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Consejo de Estado, Sección Primera incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente al interior de la sentencia de 5 de mayo de 2023? 39. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;
(ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva y si es procedente; (iii) estudio del caso concreto. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 40. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que esta corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma 9 Índice 7 y 16 de Samai. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.
Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11 y declaró su procedencia12. 41. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 42. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 43.
Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.4.1.
Subsidiariedad 44. La Sala considera necesario indicar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 45.
Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional13 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: i) el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales: ii) 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 13 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o; iii) el proceso o asunto se encuentra en trámite. 46.
En el asunto que nos compete, se evidencia que la señora Aura Marleny Arcila Giraldo presenta la acción de tutela de la referencia contra la sentencia del 5 de mayo de 2023 que resolvió en segunda instancia el medio de control de pérdida de investidura que interpuso el señor Luis Humberto Guidales García contra la actora por considerar que esta se encontraba incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 47.
La tutelante expone su inconformismo con la providencia en mención, porque a su juicio, se configuraron los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente. 48. Frente al primero indicó que se inaplicó el inciso 4º del artículo 29 Superior, en la medida que se negó la práctica de unos testimonios y a pesar de que se promovieron diversos recursos, la sentencia del 5 de mayo de 2023 fue dictada sin que se permitiera presentar pruebas a su favor.
Además, mencionó que sobre el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 se efectuó una incorrecta interpretación dado que, si bien el electorado puede verse influenciado de manera directa o indirecta por el pariente investido de autoridad, ello solo sucede al momento en que se realizan acciones tendientes a modificar la voluntad de la ciudadanía. 49.
En lo referente al segundo yerro, la accionante adujo que la Sección Primera del Consejo de Estado inaplicó sin fundamento la sentencia SU-207 de 2022, en la que la Corte Constitucional creó una regla de decisión que era aplicable a su caso, pues la autoridad judicial accionada debió realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; cuestión que se echa de menos. 50.
No obstante lo anterior, esta Sala de Decisión observa que en el proceso ordinario, la señora Aura Marleny Arcila Giraldo presentó el 16 de mayo de 2023 una solicitud de nulidad de la sentencia del 5 de mayo del año en curso, frente a la cual se corrió traslado por medio de auto del 7 de julio de 2023 y notificado el 12 siguiente. 51.
En dicha petición, la accionante hace una «(…) solicitud de nulidad procesal con fundamento en la causal genérica de afectación al derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución la cual es aplicable por remisión expresa del artículo 208 del CPACA». 52. De manera específica, invocó la afectación del derecho al debido proceso, en atención al vicio que existe en el trámite adelantado, pues a su juicio «(…) se Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 desconocen las formas propias del juicio y ello impacta en el derecho de contradicción y defensa, así como a la posibilidad de solicitar y aportar prueba y a que los argumentos sean tenidos en cuenta por el operador judicial a la hora de proferir la decisión3, causal genérica que en el caso particular se concreta en el hecho que no se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral, pues se pretermitió la práctica de testimonios». 53.
Además, indicó que la sentencia del 5 de mayo de 2023 se dedicó a estudiar únicamente el factor objetivo y dejó de lado el análisis del factor subjetivo, pues no practicó las pruebas que se solicitaron y no podía por tanto recurrir a inferencias lógicas ni a suposiciones de lo que sucedió o no sucedió. 54. Asimismo, manifestó que en el medio de control se ignoró la existencia de la sentencia de unificación SU-207 de 2022 y, por ende, «(…) debe anularse, pues, no solo la petición respetuosa se refiere a la necesidad de realizar una valoración de LAS PRUEBAS que no se practicaron por capricho del juez, sino que se pretende ignorar que en el caso bajo estudio se profirió una sentencia en la que se realiza una valoración genérica o abstracta de la causal de pérdida de investidura, pues, en la sentencia se reconoce y se acepta que bien puede imponerse la sanción a sabiendas de la inexistencia de las pruebas que si hubieren permitido desentrañar el factor subjetivo de la conducta que hoy no se sabe si fue dolosa o culposa». 55.
En atención a lo referido, se observa que la solicitud de nulidad presentada por la accionante recae sobre los mismos puntos de inconformismo expuestos en el escrito de tutela, por lo cual, estos deben ser objeto de análisis del juez contencioso administrativo y no del juez constitucional. 56. Se advierte que, desde el 24 de julio de 2023 el expediente 05001-23-33-000- 2021-01485-03, se encuentra al despacho para decidir sobre la petición, sin que hasta el momento la autoridad judicial accionada haya proferido pronunciamiento alguno, tal y como se corroboró en el aplicativo web Samai. 57.
En tal sentido, si bien la parte actora alega los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, se reitera que so pena de invadir la órbita de competencia y la autonomía del juez ordinario no es factible en esta sede analizar los motivos de fondo, máxime cuando el proceso se encuentra en trámite y pendiente de la expedición de la providencia que resuelva sobre la nulidad de la sentencia del 5 de mayo de 2023 y, en tal sentido será el juez competente de la causa quien defina el asunto. 58.
Por otra parte, es importante resaltar que, la jurisprudencia ha considerado la viabilidad de flexibilizar el presente requisito, siempre y cuando se advierta la presencia de un perjuicio irremediable, no obstante, en el caso concreto, no se observa la configuración de éste. Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2.5.
Conclusión 59. Por las razones expuestas, se declarará la improcedencia de acción de tutela porque no se encontró satisfecho el requisito general de la subsidiariedad y no resulta viable realizar un análisis del derecho invocado por la parte actora en el caso concreto, de tal manera que no se abordará el fondo del asunto planteado por encontrarse en trámite la solicitud de nulidad de sentencia en el medio de control de pérdida de investidura.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela promovida por la señora Aura Marleny Arcila Giraldo, por lo referido en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Demandante: Aura Marleny Arcila Giraldo Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-03753-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.