CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 85001-23-33-000-2017-00068-01 Nº interno: (1455-2018) Demandante: JOSÉ LUIS BARRIOS ARRIETA Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA Temas: Terminación de provisionalidad de cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas de Yopal, empleo que si fue convocado a concurso público de méritos; la estabilidad laboral reforzada de funcionario próximo a pensionarse es relativa al prevalecer el derecho de quien superó el concurso y se agotó el margen de maniobra de las medidas efectivas de protección La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual declaró negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas para el demandante.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones El señor José Luis Barrios Arrieta actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 CPACA en contra de la Nación Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se declare la siguiente pretensión y condena1: 1 Folios 2-14 Cuaderno Principal 1 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 2 -Declarar la nulidad del Decreto 5000 del 19 de octubre de 2016 “Por medio del cual se da cumplimiento a una decisión judicial”, expedido por la Procuradora General de la Nación mediante el cual dio por terminada la vinculación en provisionalidad del señor José Luis Barrios Arrieta quien ocupaba el cargo de Procurador 24 Judicial II para el apoyo a las víctimas de Yopal, código 3PJ grado EC y nombró en provisionalidad hasta por seis meses en este empleo al señor Oscar Santander España. -A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro del demandante a un cargo de igual condición al que venía desempeñando. 1.2.

Los hechos que fundamentan la anterior pretensión, así como las causales de nulidad fueron enfocados en dos ópticas: i) respecto de la estabilidad laboral reforzada y ii) respecto de la no convocatoria a concurso del cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas. 1.2.1. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada El actor estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación desde el 2 de agosto de 2004 hasta el 24 de octubre de 2016, fecha en la cual fue desvinculado de la entidad en cumplimiento de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso designar en su reemplazo al doctor Oscar Santander España. Señaló que, para dicha fecha el actor tenía cumplidos 60 años de edad y más de 26 años, 4 meses y 7 días de servicio, situación que lo ubicaban como un funcionario de especial protección como pre pensionado al restarle menos de 2 años para cumplir el requisito de la edad para adquirir tal derecho.

Advirtió que según la jurisprudencia, si bien es cierto la desvinculación de un empleado en provisionalidad es procedente cuando su cargo fue provisto con un nombramiento en propiedad, igualmente lo es que dicha desvinculación no es necesaria cuando el empleado que se desempeña en provisionalidad es un sujeto Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 3 de especial protección constitucional, pues ubicó a los pre pensionados como sujetos que requieren de especial protección, cuando les faltaran menos de tres años para completar la edad y el tiempo de servicio para la pensión de jubilación. En todo caso que, ante la tensión entre el mérito y la protección de un grupo social vulnerable, se deben ponderar las prerrogativas del ganador del concurso con las del prepensionado, optando por la reubicación de este funcionario o esperar a ser incluido en la nómina de pensionados.

Adujo la parte activa que el Decreto 5000 de 2016 se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, al haber desconocido la demandada los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución Política, por el hecho de no haber adoptado medidas necesarias para la protección del actor como sujeto de especial protección dada su condición de prepensionado.

Apoyo este pedimento con fundamentos en citas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta Corporación judicial. 1.2.2. En cuanto a la no convocatoria a concurso del cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas El apoderado judicial señaló que el cargo de Procurador Judicial 24 II de Apoyo a Víctimas de Yopal, no se encontraba adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales con sede en Yopal, por cuanto dicho cargo es producto de una modificación de las comisiones y subcomisiones del Ministerio Público para la Justicia Transicional establecida mediante las leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011, cuyo cometido no era otro que brindar atención integral a las víctimas del desplazamiento forzado, razón que ameritó la expedición de la Resolución 417 de septiembre de 2013, con la cual se creó dicho cargo que no fue incluido en la convocatoria a concurso de méritos según la Resolución 40 del 20 de enero de 2015.

Refirió que los decretos 2266 y 2247 ambos de 2011, mediante los cuales se modificó la planta de personal en la Procuraduría General de la Nación, crearon los cargos de procuradores judiciales I y II de Atención a Víctimas, con vocación Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 4 transitoria y que serían distribuidos por el Procurador General dentro de la planta de personal globalizada.

Advirtió que mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015, el ente de control reglamentó la convocatoria y dio apertura al concurso abierto de méritos, para la provisión de cargos de carrera de procuradores judiciales II código 3PJ-EC, distribuidos a nivel nacional, cargos que están asignados a las distintas procuradurías Delegadas con que cuenta la Procuraduría General de la Nación. Destacó que en la Resolución 040 no se mencionó la Procuraduría Delegada para el Apoyo a Víctimas del Conflicto Armado y en cambio sí a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, por lo que no se puede incurrir en el error de estimar que cargos como el de Procurador 24 Judicial II de Apoyo a Victimas están asignados a dicha Delegada.

Mencionó que no existe acto administrativo mediante el cual se hubieran homologado los cargos de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas al de Procurador Judicial II en asuntos penales, motivo por el cual el cargo que desempeñaba el accionante no fue objeto de convocatoria en la Resolución 40 de 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de violación A juicio de la parte demandante, el acto administrativo demandado transgredió los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución Política relativos a la estabilidad laboral reforzada que deben ser acatados por la Administración al expedir los actos administrativos, aunado a que la infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado, constituye causal de nulidad según el artículo 137 CPACA.

Por lo anterior, la Procuraduría General de la Nación transgredió los anteriores mandatos constitucionales, lo cual a su vez condujo a la infracción de la norma en que debía fundarse que es básica en todo acto administrativo, motivo por el cual el Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 5 Decreto 5000 de 2016 incurrió en desconocimiento y omisión de las medidas de protección que merecen los sujetos de especial cuidado constitucional.

Respecto de la violación por la no convocatoria a concurso público del cargo que ocupaba el demandante, reiteró los argumentos esgrimidos en los hechos de la demanda según los cuales, los decretos 2246 y 2247 ambos de 2011, al modificar la planta de personal de la entidad de control, señalaron que el cargo de Procurador Judicial 24 II de Apoyo a Víctimas, tenía carácter transitorio, y, que no hace parte de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, por tanto dicho cargo no podía ser convocado a concurso en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por no tener la condición de permanente. 2.

Contestación de la demanda A través de su apoderado judicial, la entidad demandada no aceptó como ciertos los hechos de la demanda, al tiempo que se opuso a las pretensiones de nulidad del acto acusado y, propuso incidente de nulidad de lo actuado, al considerar que el auto admisorio de la demanda debió haber ordenado la notificación del tercero interesado en las resultas del proceso, en este caso de quien estuviera ocupando el empleo del cual fue desvinculado el actor2.

Propuso como excepción previa la denominada inepta demanda por proposición jurídica incompleta, al considerar que la parte actora también debió haber demandado la nulidad del Decreto 6140 de 2016, mediante el cual fue desvinculado el señor Oscar Santander España y nombró en periodo de prueba al señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez, acto mediante el cual se proveyó en definitiva el cargo que ocupaba el demandante.

En cuanto a los argumentos de defensa del acto administrativo acusado esgrimió: 2 Folios 93-112 Cuaderno Principal 1 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 6 En acatamiento de la sentencia C-101 de 2013 que declaró inexequible la expresión “procurador judicial” consignada en el numeral 2° del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, el ente de control mediante Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial, entre ellos, 208 procuradores judiciales II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales (Resolución 357 del 11 de julio de 2016), proceso que era del conocimiento del actor.

Respecto de la estabilidad laboral dada su condición de pre pensionado, advirtió que el demandante contaba con más de 60 años de edad al haber nacido el 28 de junio de 1956, pero que según la certificación de COLPENSIONES tenía registradas un total de 756 semanas de cotización, las cuales serían insuficientes a las 1300 requeridas. No obstante advirtió, que de acuerdo con diversos precedente jurisprudenciales3, no es posible desplazar el derecho del concursante en una lista de elegibles, por un servidor nombrado en provisionalidad, aun cuando esté cobijado por una condición de pre pensión, razón por la cual las medidas de protección en favor de estos grupos de protección deberán encaminarse a que tales personas sean las últimas en ser desvinculadas, lo que no impone su permanencia indefinida.

Afirmó que contrario a lo esgrimido por el demandante, los empleos de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas sí lo fueron ofertados a concurso, por cuanto según el Decreto 2247 de 2011 estos empleos no se integraron a una planta fija, ni se destinaron exclusivamente al cumplimiento de funciones relativas a las reguladas en las leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011, sino que por el contrario se adicionaron a la planta globalizada, tal y como así aconteció con los demás cargos de Procurador Judicial II código 3 PJ grado EC, empleos estos que bien podían ser distribuidos y asignados por el nominador según las necesidades del servicio. 3 Citó la sentencia SU-446 de 2011, T-186 de 2013, T-326 de 2014, la sentencia del 16 de febrero de 2016 rad.

Número 2013-00632-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y la sentencia del 12 de octubre de 2016 rad. Número 69097 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 7 Destacó que el empleo de Procurador Judicial destinado como apoyo a las víctimas, se dejó bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales y, que todos los empleos de Procurador Judicial II código 3PJ grado EC son equivalentes o iguales, pues para su ejercicio requiere acreditarse los mismos requisitos4.

En síntesis, sin perjuicio de la asignación que tenga el cargo de Procurador Judicial II bien en asuntos penales ora de apoyo a las víctimas, lo cierto es que se rigen por el mismo propósito principal y las mismas competencias funcionales, entre ellas de la de intervención judicial sin distinción alguna. Finalmente manifestó el apoderado el ente demandado que, el proceso de selección de personal adelantado por la entidad en virtud de la orden de la Corte Constitucional, no interfiere en los temas de justicia transicional y, citó como antecedente que el actor intentó sin éxito dos acciones de tutela en las que invocó las mismas pretensiones que incoa mediante el presente control de legalidad. 3.

Audiencia Inicial El día 15 de noviembre de 2017 ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo de Casanare, se adelantó Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA a la cual asistieron los defensores de las partes en litigio y el demandante. Declaró saneado el proceso en cuanto al incidente de nulidad propuesto por la parte demandada, porque no se citaron al proceso en calidad de terceros con interés directo en las resultas del mismo a los señores Oscar Santander España y Rafael Nevardo Sánchez Gómez, por cuanto en el caso del señor Santander su nombramiento se efectuó en virtud de un fallo de tutela que fue revocado por esta Corporación y, porque en el caso del señor Rafael Sánchez “en caso de que prospere la nulidad impetrada en la demanda, el restablecimiento del derecho no 4 Señalados en el artículo 280 de la Carta Política y Ley 270 de 1996, que son los mismos exigidos para desempeñar el cargo de magistrado de Tribunal y devengar igual salario.

Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 8 puede ser dejarlo sin el cargo que legítimamente ostenta como producto del concurso de méritos en el cual participó y que dio lugar a su nombramiento”.5 No se declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por la Procuraduría General de la Nación, al estimar que la parte actora no solo debió demandar el Decreto 5000 de 2016 sino también el Decreto 6140 de 2016, mediante el cual se desvinculó al señor Oscar Santander España y se nombró a Rafael Sánchez Gómez, como quiera que la demanda determinó con claridad cuál era el acto administrativo demandado así como las razones de su ilegalidad, que no es otro que definir la legalidad del Decreto acusado y no del Decreto 6140 ambos de 2016.

La fijación del litigio fue establecer si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad impetrada contra el Decreto 5000 de 2016 por las razones de hecho y de derecho invocadas en la demanda y, si hay lugar o no al restablecimiento del derecho consistente en ordenar el reintegro del demandante a un cargo de igual condición al que venía desempeñando. 4.

Fallo de la primera instancia Mediante sentencia de fecha 25 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Casanare, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas para la parte demandante, al no encontrar acreditados ninguno de los cargos de nulidad con fundamento en las siguientes consideraciones6. En primer lugar, afirmó que dada la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “procurador judicial” contenida en el numeral 2º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2020, mediante sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional le ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocara a un concurso público de méritos dentro de los 6 meses siguientes, orden judicial que no quedó sujeta a ninguna condición o restricción frente a los cargos a proveer.

Por ello, expidió la Resolución 5 Folios 375-378 vuelto CD folio 374 6 Folios 386-398 vuelto Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 9 040 del 20 de enero de 2015 que dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial.

En segundo término, apreció que el Decreto Ley 2247 de 2011 modificó la estructura y la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 119 de la Ley 1448 de 2011 que modificó la planta de personal y creó de manera permanente que no transitoria, cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial II 3PJ EC24, por lo que no cabe duda que todos estos cargos del ente de control disciplinario, incluido el que desempeñaba el demandante es de carrera administrativa, motivo por el cual no fue acogido este cargo de nulidad.

El Tribunal Administrativo de Casanare respecto del otro argumento de la demanda relativo al desconocimiento de la calidad de pre pensionado del demandante, apreció que se encuentra acreditada tal condición, según el material probatorio allegado al expediente ya que el cual el actor nació el 28 de junio de 1956, por lo que para la fecha de su desvinculación laboral el 24 de octubre de 2016, contaba con 60 años, 3 meses y 27 días de edad.

Evidenció también que el señor Barrios Arrieta para el 1º de abril de 1994 contaba con 38 años de edad, por lo que no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que de acuerdo con el parágrafo 4º del artículo 33 ídem, incrementó en 62 años para hombres la edad de jubilación, a partir del 1º de enero de 2014.

Indicó que para el 24 de octubre de 2016 cuando fue desvinculado el demandante, le faltaban menos de 3 años para pensionarse, por lo que se encontraba en status de prepensionado y, que para dicha fecha según las constancias laborales aportadas al expediente, el señor Barrios Arrieta había laborado más de 32 años en el sector público y privado, razón por la cual no le asistía la razón a la entidad demandada al afirmar en la contestación de la demanda, que no tenía las 1.300 semanas de cotización. Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 10 Respecto de la situación del actor como persona que se encuentra en el denominado retén social por su condición de pre pensionado, adujo el fallador de primera instancia que ha sido analizada esta situación desde dos escenarios: el primero como causal objetiva cuando se realiza una reestructuración de una entidad pública y, el segundo como categoría autónoma de protección cuando se encuentran violados derechos fundamentales como los invocados en este caso por el demandante.

Advirtió el a quo, que no obstante el actor tener la condición de pre pensionado por cuanto le faltaban menos de tres años para pensionarse y había alcanzado las 1.300 de cotización, esta situación no es suficiente para declarar la nulidad del acto acusado por las siguientes razones: i) En primer lugar porque no se está ante una reestructuración del ente de control, como argumento suficiente para aplicar la protección de su condición bajo el concepto objetivo de retén social en la modalidad de pre pensionado toda vez que, la sentencia C-101 de 2013 obligó al concurso de méritos para cubrir todas las vacantes de procurador judicial y, en segundo término, porque el nombramiento de Oscar Santander España fue en cumplimiento de una tutela incoada por éste, quien a la postre también fue desvinculado por quien ganó el concurso y, en tercer lugar, porque el demandante ostentaba un derecho precario de estabilidad laboral al estar en condición de inferioridad respecto del funcionario que ingresó por carrera. ii)El Tribunal de primera instancia señaló que en lo referente a la protección de la condición de pre pensionado, se deben tener presente las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia T-460 de 2017, fallo en el que fijó los siguientes presupuestos para reconocer dicha condición: que esté probado tal presupuesto de lo cual no hay duda en el sub judice, demostrar que la desvinculación esté poniendo en riesgo los derechos fundamentales del actor dada la dificultad para reintegrarse al mercado laboral y, que se encuentre probado que el salario sea la única fuente de ingresos o que los que tiene resulten insuficientes para garantizar una vida Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 11 digna, exigencias que en el presente caso no se encuentran acreditadas en el expediente. 5.

Fundamentación del Recurso de Apelación El apoderado de la parte activa esgrimió las razones de oposición frente al fallo impugnado, motivo por el cual solicitó de esta instancia judicial su revocatoria, con fundamento en los siguientes reproches7: Reiteró que el cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas desempeñado por el demandante, no era de carrera administrativa pues su creación fue de manera temporal tanto así que tienen vigencia hasta el año 2018, al hacer parte de la justicia transicional, por tanto, es un cargo de planta temporal conforme a la clasificación del empleo de la Ley 909 de 2004.

Señaló el demandante, que fue la Ley 1448 de 2011 la que creó los cargos de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas del conflicto y que el artículo 208 de la Ley 1448 de 2011, señaló una vigencia de diez (10) años para estos empleos, por lo que fueron creadas 50 plazas y dos procuradurías delegadas como son la de restitución de tierras y la de apoyo a víctimas, dando cumplimiento al artículo 108 de la Ley 1448.

A pesar de que la Resolución 040 de 2015 ordenó la apertura del proceso de selección para proveer los cargos de Procurador Judicial, en este acto ni en ninguna convocatoria fue ofertada la Procuraduría Delegada de Apoyo a las Víctimas, sin embargo, la incluyó como disponible para ser provista. El apelante cuestionó que la entidad demandada, desconoció su propia normatividad refiriéndose a las Resoluciones 218 de 2012 y 417 de 2013 por cuanto: i) no existió convocatoria específica para el cargo que ocupaba el actor sin embargo se ofertó; ii) es improcedente un concurso para proveer cargos que no 7 Folios 400-409 C.P. 2 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 12 estaban incorporados definitivamente en la planta de personal de la entidad; iii) no existe equivalencia entre el cargo de Procurador Judicial II en Asuntos Penales con el de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas, por lo que el a quo efectuó una errónea interpretación de la Resolución 437 de 2013, al ubicarlo bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada para Asuntos Penales.

Discrepó del a quo por cuanto los empleos en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa o intermedia y no precaria como así lo consignó en el fallo impugnado, al tiempo que cuestionó la afirmación según la cual fue el Decreto 2247 el que creó los cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial de Apoyo a las víctimas como único argumento jurídico para desechar las pretensiones de nulidad, por lo que la sentencia incurrió en denegación de justicia y en violación del derecho de contradicción y defensa, al efectuar el análisis del caso concreto con base en este único argumento al que arribó sin sustentar tal conclusión. Respecto de la condición de pre pensionado que tenía el demandante, cuestionó que la demandada no hubiera procurado su protección mientras adquiría los requisitos para la pensión o lo podía haber reubicado en otro cargo de igual o superior categoría; que “el Tribunal de primera instancia confundió las figuras del retén social en su dimensión objetiva con la condición de pre pensionado que tiene mi poderdante en su condición subjetiva.

Ambas de raigambre constitucional pero mal interpretadas en la sentencia recurrida”, tanto así que en la sentencia T-802 de 2012 la Corte Constitucional señaló que la protección del pre pensionado que se encuentra dentro del límite de los tres (3) años, opera cuando se presenta su retiro del servicio por cualquier causa, incluyendo a los empleados de libre nombramiento y remoción, con mayor razón de aquellos cargos que tienen una temporalidad definida por el propio legislador, “por lo que durante el periodo de su vigencia son inamovibles, a menos que se justifique en el acto de desvinculación las razones de ello, y en ese caso corresponde reubicarlos.

Es decir, aquí opera el factor objetivo.” Señaló que el fallo impugnado desconoció el factor subjetivo pues el retiro del servicio del demandante dada su edad de adulto mayor, en donde las posibilidades Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 13 de laborar son mínimas, sin duda alguna afectan su mínimo vital y el derecho a la seguridad social, pues como se mencionó en la demanda y no fue rebatido por la demandada, su salario y eventual pensión constituyen su única fuente de sustento, “pues no tiene bienes ni otra fuente para ello”.

Por tanto, no se requería que el peticionario aportara prueba de su precariedad económica y le correspondía era a la demandada desvirtuar su aseveración. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia De acuerdo con certificación secretarial del 5 de octubre de 2018, las partes demandante y demandada guardaron silencio y no se pronunciaron en esta etapa procesal8. 7.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación radicó concepto, en el que solicitó la confirmación del fallo impugnado al considerar que ninguno de los dos argumentos del apelante están llamados a prosperar.9 Efectuó las siguientes observaciones: i) el empleo de Procurador Judicial 3PJ cambió de naturaleza jurídica luego de la expedición de la sentencia C-101 de 2013; ii) el argumento de la temporalidad esgrimido por la parte activa no es un elemento constitutivo ni a favor ni en contra frente al carácter de carrera que adquirieron dichos cargos; iii) la creación de cargos de procuradores judiciales II para atender la justicia transicional e incorporarlos a la planta globalizada, no permitía darles el carácter de libre nombramiento y remoción pues tienen naturaleza de carrera según la Corte Constitucional, motivo por el cual no había forma de eludir que fueran convocados a concurso de méritos.

Aclaró que fue el Decreto 2247 de 2011 el que modificó la planta de personal de la entidad, creando cargos para atender los asuntos de justicia y paz, para lo cual creó 8 Folio 439 C.P. 2 9 Folios 427-438 C. P. 2 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 14 cincuenta cargos de Procurador Judicial II 3PJ EC sin diferenciar su naturaleza y destinación, pues bien podían ser distribuidos en la planta globalizada de la entidad, lo cual no indica que se hubiera creado una planta independiente y fija para los procuradores judiciales II de apoyo a víctimas, sino que fueron creados para intervenir judicialmente en temas relacionados con esta problemática, independientemente de su carácter transitorio.

El Ministerio Público aseveró que la tensión entre el servidor vinculado en provisionalidad en circunstancias de pre pensionado y el que ganó el concurso, se debe resolver en favor de quien se sometió al proceso de selección y obtuvo el derecho legítimo de acceder al servicio público. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor José Luis Barrios Arrieta contra la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia. 2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 25 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda para en su lugar declarar la nulidad del Decreto 5000 del 19 de octubre de 2016 “Por medio del cual se da cumplimiento a una decisión judicial” proferido por la Procuradora General de la Nación. 10 ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 15 Para el efecto, la Sala resolverá en los términos del recurso de apelación, si la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante como Procurador 24 Judicial II para el Apoyo a las Víctimas de Yopal, adolece de ilegalidad, por cuanto dicho cargo no había sido convocado a concurso público de méritos y, porque se le desconoció que era un sujeto de especial protección constitucional dada su condición de pre pensionado.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto, se desarrollarán los siguientes temas: 2.1. Naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial II para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto; 2.2. La estabilidad laboral reforzada en el marco de la provisión de cargos luego del concurso de méritos; 2.3. Hechos probados y 2.4. Resolución del caso concreto; 2.5.1.

Respecto de la no convocatoria a concurso de méritos del cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas y, 2.5.2. Respecto de la estabilidad laboral reforzada dada la calidad de próximo a pensionarse del demandante. 2.1. Naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial II para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto En primer término, se debe partir del supuesto normativo de carácter superior consignado en el artículo 125 de la Carta Política, que prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Igualmente dispone que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público y, que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

A nivel institucional el Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 16 General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en el artículo 182 ubicaba en el numeral 2º del artículo 182 entre los empleos de libre nombramiento y remoción el de Procurador Judicial, expresión que inicialmente fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-146 del 7 de febrero de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, al concebir el cargo de Procurador Judicial como un empleo de libre nombramiento y remoción, independiente del área o la autoridad judicial ante la cual actuaba y en la que se encontraba ubicado el funcionario en el órgano de control disciplinario.

Empero este supuesto cambió a partir del año 2013, cuando la Alta Corporación Judicial al efectuar un nuevo estudio de constitucionalidad del numeral 2º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, mediante Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial”, al encontrarla contraria al mandato superior consignado en el artículo 280 de la Constitución Política, al respecto señaló: “5.5.1.

La Corte declarará la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa.

“5.5.2. Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación. 5.5.3.

En consecuencia, al declarar inexequible la expresión “procurador judicial”, contenida en el numeral 2) del artículo 182 del decreto ley 262 de 2000 -que los define como de libre nombramiento y remoción-, ordenará a la Procuraduría General de la Nación la convocación de un concurso público de méritos para la provisión de tales cargos, en un término no mayor de seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan.

(…) Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 17 En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”.

De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial, a partir del año 2013 varió la naturaleza del cargo de Procurador Judicial pasando de ser un empleado de libre nombramiento y remoción a ser un funcionario de carrera, pero de la carrera especial y propia de la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, la Corte Constitucional ordenó en el artículo 2° de la Sentencia C-101 de 2013 que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, el ente de control convocara a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, proceso que debería culminar al cabo de un año, orden que no hizo ninguna distinción sobre si debían excluirse algunos cargos por cuanto fue una imposición clara y general.

En virtud de esta orden judicial, la Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, acto administrativo en el que se ofertaron todos los empleos de procuradores judiciales, entre ellos 208 cargos de procuradores judiciales II de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.

Sobre este aspecto se ahondará en la resolución del caso concreto. Ahora bien, respecto del cargo Procurador Judicial de Apoyo a las Víctimas del conflicto del cual fue desvinculado el demandante, encuentra su marco normativo en los siguientes instrumentos legales: en primer lugar, en la Ley 1424 del 29 de diciembre de 2010 “Por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras Disposiciones”, que en el artículo 10 dispuso: Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 18 “ARTÍCULO 10.

De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la expedición de la presente ley, para que: (…) 2. Modifique la estructura orgánica y/o la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Alta Consejería para la Reintegración, como entidades comprometidas en el desarrollo de la implementación de la presente ley, así como para adoptar las medidas presupuestales a que haya lugar.” Por su parte, la Ley 1448 del 10 de junio de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.”, en el artículo 119 dispuso sobre la creación de cargos lo siguiente: “ARTÍCULO 119.

CREACIÓN DE CARGOS. El Consejo Superior de la Judicatura, creará los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores y Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, de conformidad con el numeral 5 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996 y normas concordantes. El Consejo Superior de la Judicatura creará los cargos de otros funcionarios que sean requeridos para el cumplimiento de esta Ley.

La creación de los cargos a que se refiere este artículo se hará en forma gradual y progresiva, acorde con las necesidades del servicio. (…)

PARÁGRAFO 2 o. La Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación deberán asignar un número suficiente e idóneo de personal que el Gobierno Nacional proveerá conforme a las facultades extraordinarias previstas en el numeral 2o del artículo 10 de la Ley 1424 de 2010, para cumplir con sus deberes constitucionales y legales, principalmente para atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial.” En virtud de los anteriores imperativos legales el Presidente de la República profirió el Decreto 2246 del 28 de junio de 2011 “Por el cual se modifica la estructura de la Procuraduría General de la Nación”, mediante el cual entre otras determinaciones adicionó las funciones del ente de control consignadas en los artículos 24 y 29 del Decreto Ley 262 de 2000, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o.

Adiciónanse los siguientes numerales al artículo 24 del Decreto-ley 262 de 2000, relacionados con las funciones preventivas y de control de las procuradurías delegadas, así: Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 19 17. Apoyar a las víctimas, con el fin de que puedan tener acceso a la verdad, la justicia y reparación, por daños que hayan sufrido con ocasión del conflicto armado interno; así mismo brindar atención, orientación, seguimiento y apoyo en la gestión que adelanten y requieran en su gestión ante las entidades competentes encargadas de adelantar los respectivos trámites. 18.

Adoptar o sugerir las medidas pertinentes ante las autoridades competentes, tendientes a evitar la suplantación o reclamación ilegal por parte de quienes no ostentando la condición de víctimas se presentan ante las autoridades como víctimas.” ARTÍCULO 2o. Adiciónanse los siguientes numerales al artículo 29 del Decreto- ley 262 de 2000, relacionados con las funciones como Ministerio Público, que cumplen los procuradores delegados, así: (…) 11.4.

En desarrollo de la función preventiva, en materia de justicia transicional, velará por el cumplimiento de lo dispuesto en la ley por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 3o. Incorpórase al artículo 29 del Decreto-ley 262 de 2000, un inciso 2o, así: Igualmente los Procuradores Judiciales cumplirán funciones de apoyo a las víctimas del conflicto armado que se requiera brindar por parte de la Procuraduría, la debida atención a las personas desmovilizadas no postuladas al proceso de justicia y paz; antiguamente pertenecientes a los grupos organizados al margen de la ley, y acorde con las actuales necesidades institucionales se requiere igualmente intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito judicial, con el fin de garantizar el cumplimiento de los derechos que les asiste a las víctimas del conflicto armado.” Del mismo modo, el Gobierno Nacional en virtud de la legislación denominada transicional, profirió el Decreto 2247 del 28 de junio de 2011 “Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación.”, que como su nombre lo indica dispuso: “ARTÍCULO 1°.

Modifícase la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, creando los siguientes cargos de carácter permanente: PLANTA GLOBALIZADA N DE CARGOS DENOMINACIÓN DEL CARGO CÓDIGO GRADO 50 (Cincuenta) Procurador Judicial II 3PJ EC (…) Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 20 ARTÍCULO 2°.

El Procurador General de la Nación podrá distribuir mediante acto administrativo motivado, los empleos de la planta de personal globalizada creados por el presente decreto, teniendo en cuenta la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio.” De acuerdo con la normatividad transcrita, resulta claro que la creación de los cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial II 3PJ EC tenían un carácter permanente, que fueron adicionados por el legislador extraordinario a la planta globalizada de la Procuraduría General de la Nación y, que serían distribuidos por el Procurador General de la Nación según las necesidades del servicio.

Como se observa del tenor literal de la norma transcrita, a los cincuenta (50) empleos de Procurador Judicial II código 3PJ grado EC, creados en el Decreto 2247 de 2011, no se les dio una denominación respecto de su especialidad, es decir, no se les asignó un área de desempeño como tal según fuera en lo civil, penal y administrativo entre otras, sino que ello lo determinaría el Procurador General de la Nación en ejercicio de la atribución contenida en el numeral 7° del artículo 7° del Decreto 262 de 200011.

Es preciso advertir que el artículo 29 del Decreto 262 de 2000 señala las funciones de intervención judicial en procesos penales por cuenta de los procuradores delegados, en calidad de Ministerio Público. En el mismo sentido se debe tener presente que, la distribución de los empleos de la planta global implica su asignación a una Procuraduría Delegada para que sea su titular quien ejerza el control de su desempeño, así lo dispuso el artículo 36 del Decreto 262 de 2000: “ARTÍCULO 36.

Coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales. El Procurador General asignará a los procuradores delegados funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales que realicen los diferentes funcionarios de la Procuraduría y los 11 ARTÍCULO 7°. Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 7.

Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley. Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 21 personeros. Estos delegados podrán desplazar a los respectivos agentes, asumiendo directamente la intervención judicial, si lo consideran necesario, o designando, ocasionalmente, agentes especiales.

Igualmente, podrán desplazar a los personeros distritales y municipales, ordenando la intervención de procuradores judiciales. (…)” Compaginada con esta facultad legal de que goza el Procurador General de la Nación para asignar a los procuradores delegados la coordinación y vigilancia de sus dependientes, es que resulta imperativo analizar el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Procuraduría General de la Nación, que estuvo consignado en la Resolución 017 de 2000, acto modificado con ocasión de la expedición de los Decretos 2246 y 2247 ambos de 2011, mediante la Resolución 437 del 1° de octubre de 2013 "Por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución 017 de 2000 delegando, distribuyendo y asignando competencias y funciones a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras y a la Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados", que en lo pertinente al caso en estudio dispuso: “ARTICULO PRIMERO: Modificar el artículo 1 de la Resolución 017 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 1.

Las competencias y funciones previstas en los artículos 23 al 36 del Decreto Ley 262 de 2000, se delegan, distribuyen y asignan en las siguientes Procuradurías Delegadas: (…) Procuraduría 'Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados" (…)

ARTICULO QUINTO: Modificar el artículo 16 de la Resolución 017 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 16. Delegación de la función de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales. Delégase la función, de coordinación establecida en el artículo 36 del Decreto Ley 262 de 2000 en las siguientes procuradurías delegadas: - Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales - Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia - Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles - Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios - Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 22 - Procuraduría Delegada para la prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos - Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa - Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras” (…)

ARTICULO OCTAVO: Modificar el artículo 29 de la Resolución 017 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 29. Distribución de la función de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales. La función de coordinación establecida en el artículo 36 del Decreto Ley 262 de 2000 se distribuye dependiendo de la especialidad de los procuradores judiciales que coordinan, en las siguientes Procuradurías Delegadas: -Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales -Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia -Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles -Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios -Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social -Procuraduría Delegada para la prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos -Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa -Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras” (negritas nuestras) De acuerdo con la normativa transcrita, se observa que, a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales y no a la Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados, le fueron asignadas las funciones de coordinar la intervención de las autoridades judiciales desempeñada por los procuradores judiciales, pues los Procuradores Judiciales de Apoyo a las Víctimas del conflicto actúan en el marco del respectivo proceso penal, como quiera que la justicia transicional está orientada procesalmente en los parámetros del Código de Procedimiento Penal. 2.2.

La estabilidad laboral reforzada en el marco de la provisión de cargos luego del concurso de méritos Ha colmado la atención en innumerables pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y de esta propia Corporación judicial, el tema de la provisión de los cargos de quien le asiste el derecho por estar en lista de elegibles, luego de haber superado satisfactoriamente el respectivo Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 23 concurso público de méritos en el que participó. Lo anterior, en cumplimiento del mandato superior del artículo 125 de la Constitución Política, según el cual, para el ingreso y desempeño de cargos públicos en las entidades y órganos del Estado, se previó el régimen de la carrera administrativa.

De igual modo ha sido prolífico el aporte jurisprudencial en torno al tema de la desvinculación de un funcionario designado en provisionalidad, porque el empleo que ocupaba debe ser provisto por quien ganó el concurso, en vista de que la primera forma de vinculación laboral, comporta una estabilidad relativa que ha de ceder frente al mejor derecho que se predica de quien superó satisfactoriamente el proceso concursal y accede por carrera12.

Igual predicamento se puede hacer respecto de la copiosa y reiterada jurisprudencia, en la que se ha analizado el tema de la estabilidad laboral reforzada dada la condición de próximo a pensionarse, en este caso alegada por el demandante. Sobre el particular, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones, con base en el aporte jurisprudencial.

En la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 la Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al analizar las vicisitudes del concurso público adelantado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, sentó las siguientes consideraciones, respecto de la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad al consignar: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes 12 En sentencia T-326 de 2014 la Corte Constitucional dijo: “La decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos”.

Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 24 están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” (negritas nuestras) De igual manera en esta sentencia de unificación, la alta corporación judicial respecto del denominado retén social, efectuó el siguiente pronunciamiento: “En relación con el llamado retén social es necesario precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y como tal no está obligaba por el programa de renovación de la administración pública contenido en la Ley 790 de 2002, razones de igualdad material propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al ente fiscal tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas.

En consecuencia, la entidad deberá prever las especiales situaciones descritas en este apartado, al momento en que deba ocupar los cargos con el o los concursos que tiene que efectuar en cumplimiento de esta providencia.” (negritas fuera de texto) Según el anterior precedente, la definición de retén social prevista en principio para los procesos de renovación de la administración pública en la rama ejecutiva, se amplió a otros eventos como el del proceso concursal adelantado en la rama judicial Fiscalía General de la Nación del cual se ha hecho eco en otros procesos.

Respecto de los grupos poblaciones que merecen protección, la Sentencia SU-446 de 2011 apreció: “Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 25 vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

(subrayas fuera de texto) De acuerdo con los anteriores fragmentos jurisprudenciales, resulta evidente que no resiste discusión alguna el hecho de la procedencia legal de la desvinculación de un funcionario provisional por la de uno que ganó el concurso, sin embargo, tal reconocimiento adquiere un relieve importante en tratándose de sujetos de especial protección, entre ellos, el de las personas próximas a pensionarse porque les falta menos de tres años para tal derecho, en la medida en que según lo advirtió el fallo constitucional, este grupo poblacional debe ser de los últimos en ser desvinculados de la entidad lo cual en modo alguno les otorgaba tampoco el status de permanencia indefinida, motivo por el cual la entidad debía adoptar mecanismos de protección como una medida de acción afirmativa.

Sobre el retén social acuñado con ocasión de la expedición de la Ley 790 del 27 de diciembre de 200213, la Corte Constitucional lo definió en los siguientes términos14: “El retén social constituye un mecanismo de garantía de la estabilidad laboral reforzada, previsto por el legislador para proveer protección a los derechos de los trabajadores en el marco de los procesos de reestructuración del Estado, aplicable a individuos considerados sujetos de especial protección constitucional, que hace que la protección a las personas que son destinatarias de la garantía de la estabilidad laboral reforzada se proyecte en los planes de retiro, a fin de extender al máximo posible la estabilidad laboral de estos sujetos dignos de la salvaguarda constitucional.

El retén social buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez.” En cuanto a la expresión pre pensionado en el citado fallo la Corte Constitucional lo definió así: “Tiene la condición de prepensionado, para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos 13 "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República". 14 Sentencia C-795 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 26 años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)” Por su parte en la sentencia C-901 de 2008 la Corte Constitucional, señaló: “Esta situación pone sobre el tapete la necesidad de ponderar las circunstancias de tales sujetos y del respeto que se debe a su dignidad como seres humanos, frente al mérito privilegiado por la Constitución Política, y defendido por esta Corporación como factor de acceso al servicio público al declarar la inconstitucionalidad o tutelar los derechos de quienes ven limitados sus derechos por razones ajenas a la superación de las diferentes pruebas del concurso y relacionados con circunstancias particulares de los participantes, extrañas al mérito (…)” Con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial que ahora se comparte, la Sala estima que el empleado nombrado en provisionalidad que ostenta la calidad de pre pensionado, deberá ceder su plaza a quien figure en la lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos, pues su situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad, no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones en vista de que tuvo la oportunidad de participar y acceder al cargo para ocuparlo en propiedad.

En todo caso, lo anterior no exime que a la entidad le corresponda garantizar la protección al pre pensionado, de conformidad con las pautas señaladas por la Corte Constitucional. Sobre este asunto se profundizará en la resolución al caso concreto. 2.3. Hechos probados Obran en el acopio probatorio allegado al expediente, las siguientes pruebas que interesan para la resolución del caso in examine15: 2.3.1.

Constancias laborales expedidas por las entidades del sector público que acreditan los tiempos de servicio prestado por el señor José Luis Barrios Arrieta16. 2.3.2. Reporte del Centro de Atención al Servidor CAS de la Procuraduría General 15 Folio7 C.P. 1 16 Folios 15-22 C.P. 1 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 27 de la Nación, en el que relaciona los cargos desempañados por el actor en el ente de control disciplinario17. 2.3.3.

Reporte de semanas cotizadas en pensiones a partir de junio de 1995 hasta el mes de enero de 2017 por el señor José Luis Barrios Arrieta, expedido por COLPENSIONES18 2.3.4. Decreto N° 4034 del 29 de septiembre de 2014 “Por medio del cual se hace un nombramiento provisional”, expedido por el Procurador General de la Nación mediante el cual fue nombrado en provisionalidad hasta por 6 meses, el señor José Luis Barrios Arrieta en el cargo de Procurador 24 Judicial II Apoyo Víctimas de Yopal, código 3PJ grado EC.19 2.3.5.

Decreto N° 4624 del 18 de noviembre de 2015 “Por medio del cual se prorroga un nombramiento provisional”, expedido por la Viceprocuradora General de la Nación mediante el cual fue prorrogado el nombramiento en provisionalidad hasta por 6 meses al actor en el cargo de Procurador 24 Judicial II Apoyo Víctimas de Yopal, código 3PJ grado EC20. 2.3.6.

Decreto N° 536 del 21 de abril de 2015 “Por medio del cual se hace un nombramiento provisional”, proferido por la Viceprocuradora General de la Nación mediante el cual fue nombrado en provisionalidad hasta por 6 meses, el señor José Luis Barrios Arrieta en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ grado EC de la Procuraduría 24 Judicial II Apoyo a Víctimas Yopal21. 2.3.7.

Decreto N° 158 del 19 de abril de 2016 “Por medio del cual se hace un nombramiento provisional”, proferido por la Viceprocuradora General de la Nación mediante el cual fue nombrado en provisionalidad hasta por 6 meses José Luis Barrios Arrieta, en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ grado EC de la 17 Folios 23-24 C.P. 1 18 Folios 25-27 vuelto C.P. 1 19 Folio 30 20 Folio 31 C.P. 1 21 Folio 32 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 28 Procuraduría 24 Judicial II Apoyo a Víctimas Yopal22. 2.3.8.

Decreto N° 5000 del 19 de octubre de 2016 “Por medio del cual se da cumplimiento a una decisión judicial”, expedido por la Procuradora General de la Nación, con fundamento en el cual se dio por terminada la vinculación en provisionalidad del demandante y se nombró en provisionalidad hasta por 6 meses al señor Oscar Santander España (acto administrativo acusado)23. 2.3.9.

Certificado de nacimiento expedido por el Notario Único del Círculo de San Juan Nepomuceno Bolívar, según el cual el actor nació el 28 de junio de 195624. 2.3.10. Oficio N° 005999 del 20 de octubre de 2016 suscrito por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual le informó al señor José Luis Barrios Arrieta la terminación de su vinculación en provisionalidad, enviado por correo electrónico el 21 de octubre de dicha anualidad25. 2.3.11.

Acta de Posesión N° 59-1 del 25 de octubre de 2016 mediante la cual se posesionó el señor Oscar Santander España en el cargo de Procurador Judicial II código 3 PJ grado EC, como Procurador 24 Judicial II Apoyo a Víctimas Yopal26. 2.3.12. Decreto N° 6140 del 22 de diciembre de 2016 “Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad”, expedido por la Procuradora General de la Nación mediante el cual nombró al señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez, en el cargo de Procurador Judicial II código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 24 Judicial II Apoyo a Víctimas Yopal.

El periodo de prueba se empezaría a contar a partir de la fecha de posesión en el cargo. En este acto se terminó la vinculación laboral en provisionalidad del señor Oscar Santander España27. 22 Folio 33 23 Folios 36-37 24 Folio 38 25 Folios 53 y 53 vuelto 26 Folio 58 27 Folios 120- 121 C.P. 1 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 29 2.3.13.

Fallo de tutela del 16 de noviembre de 2016 proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante el cual revocó la sentencia del 5 de septiembre de 2016 proferida por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y negó las pretensiones de la tutela instaurada por el señor Oscar Santander España.28 2.3.14.

Antecedentes administrativos de la demanda interpuesta por el señor Barrios Arrieta que contiene la hoja de vida laboral29. 2.4. Resolución del caso concreto La Sala resolverá los argumentos de apelación invocados por la parte demandante, inconforme con el fallo del a quo que en términos generales negó las súplicas de la demanda, al considerar que no obstante el demandante ostentar la calidad de pre pensionado para el mes de octubre del año 2016 -fecha en que se llevó a cabo su desvinculación laboral-, la pregonada estabilidad laboral reforzada no impedía que la demandada adoptara tal decisión, por cuanto el cargo que desempeñaba en provisionalidad como Procurador 24 Judicial II de Apoyo a las Víctimas de Yopal, sí había sido ofertado en el concurso de méritos ordenado por la Corte Constitucional, pues fueron cargos permanentes y no transitorios creados en la planta de personal de la entidad mediante Decreto 2247 de 2011, aunado a que no acreditó la afectación de sus derechos fundamentales, según lo decantó la sentencia T-460 de 2017.

Así las cosas, procederá la Sala a resolver los argumentos de discrepancia, de cara al acopio probatorio relacionado en el acápite 2.3. hechos probados, valorados a la luz del marco legal y jurisprudencial ya analizado y comentado, según las consideraciones esgrimidas en los numerales 2.1. y 2.2. ut supra. 2.5.1. Respecto de la no convocatoria a concurso de méritos del cargo de 28 Folios 122-136 29 Folios 138-250 C.P. 1 y 252-365 C.P. 2.

Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 30 Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas En primer lugar, la Sala advierte que discrepa del cuestionamiento del impugnante por no corresponder a la realidad, al afirmar que el a quo no había analizado en profundidad este cargo de la demanda, ya que se había limitado a concluir que el Decreto 2247 de 2011 había creado cincuenta (50) cargos de Procuradores Judiciales II de manera permanente, afirmación a la que llegó sin soporte fáctico ni legal alguno, de allí que había incurrido el Tribunal Administrativo de Casanare en denegación de justicia, al no resolver este planteamiento de la demanda.

No le asiste la razón al apelante desde ningún punto de vista, por cuanto este cargo del libelo fue analizado por la primera instancia para arribar a la conclusión que el empleo denominado Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas, sí había sido ofertado en la convocatoria 004-2015 con fundamento en las consideraciones esgrimidas en las páginas 13 a 18 de la providencia impugnada –que a su vez fueron resumidas en el numeral 4° de los antecedentes de la primera parte de esta providencia-, las que al parecer fueron inadvertidas por el censor, no de otra manera se entiende tan desatinado calificativo de denegación de justicia. Y es que el apelante insistió en que no existió una convocatoria propia o específica para el cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas y, que estos cargos no hacían parte de la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación pues no tenían carácter de permanencia, circunstancias que impedían considerárseles como cargos de carrera administrativa.

Pues bien, esta Sala en el acápite 2.1. de esta providencia al analizar la naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial II para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado, analizó el marco legal que regula este empleo con fundamento en el cual no cabe duda alguna, que el cargo de Procurador 24 Judicial II de Apoyo a las Víctimas que desempeñaba el señor José Luis Barrios Arrieta en la ciudad de Yopal, sí había sido convocado a concurso de méritos.

Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 31 Lo anterior, por cuanto se constató que el Decreto 2247 de 2011 al crear los cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial II 3PJ EC que tenían un carácter permanente, fueron adicionados por el legislador extraordinario a la planta globalizada de la Procuraduría General de la Nación, empleos que bien podían ser distribuidos por el nominador según las necesidades del servicio, en vista de que dicha legislación no les otorgó una denominación respecto de su especialidad, sino que ello lo determinaría el Procurador General en ejercicio sus funciones legales30; como también se precisó que la distribución de los empleos de la planta global implican su asignación a una Procuraduría Delegada para que este titular sea quien ejerza el control de su desempeño31, por cuanto el artículo 29 del Decreto Ley 262 de 2000 señala las funciones de intervención judicial, al prever que los procuradores delegados cumplen estas funciones en los procesos penales como Ministerio Público.

Respecto de los anteriores argumentos el apelante no logró desvirtuarlos, en cambio sí cuestionó que el fallador de primera instancia no analizó la Resolución 437 del 1° de octubre de 2013 “que estableció el cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas”, lo que evidenciaría –según el apelante- que estos cargos fueron creados por razón de la justicia transicional, que debido a su temporalidad o transitoriedad de diez años impedían su ingreso a la carrera administrativa y, “que se debían asimilar a los empleos temporales del artículo 21 de la Ley 909 de 2004”. 33 Decreto 262 de 2000 ARTÍCULO 7°.

Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 7. Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley. 31 Según el artículo 36 del Decreto 262 de 2000: “ARTÍCULO 36. Coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales.

El Procurador General asignará a los procuradores delegados funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales que realicen los diferentes funcionarios de la Procuraduría y los personeros. Estos delegados podrán desplazar a los respectivos agentes, asumiendo directamente la intervención judicial, si lo consideran necesario, o designando, ocasionalmente, agentes especiales.

Igualmente, podrán desplazar a los personeros distritales y municipales, ordenando la intervención de procuradores judiciales. (…)” Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 32 La Sala no acoge la anterior discrepancia por cuanto pierde de vista el apelante, que por regla general el ingreso al servicio público es por carrera según el artículo 125 superior, menos aún se puede compartir el argumento de asimilar los cargos de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas del Conflicto -por el pregonado carácter transitorio dada la limitación en el tiempo de la legislación de justicia transicional-, con un empleo temporal del artículo 21 de la Ley 909 de 200432, ya que la Procuraduría General de la Nación tiene su propio régimen especial de carrera administrativa consignado en el Decreto Ley 262 de 2000, de allí que las preceptivas de la Ley 909 puedan ser aplicadas con carácter supletorio en la entidad demandada33, supuesto que en todo caso no se predicaba para el presente caso.

Por tanto, la Sala observa que el demandante confundió el tema de la vigencia en el tiempo de la legislación que implementó la justicia transicional, con la permanencia de los cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial II creados por el Decreto 2244 de 2011, de lo cual no existe duda alguna, por cuanto dicha transitoriedad no puede desconocer la obligatoriedad de la meritocracia como ingreso a la carrera administrativa, es decir, que la temporalidad de una legislación no riñe ni puede menos desconocer las reglas propias que regulan la administración del empleo en el servicio público, al no ser excluyentes.

Así las cosas, no se puede aceptar ni siquiera a título hipotético que el empleo de Procurador 24 Judicial II de Apoyo a las Víctimas de Yopal que desempeñaba el demandante, no había sido convocado a concurso de méritos porque tiene unas 32 ARTÍCULO

21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 33 en virtud del numeral 2° del artículo 3° de la Ley 909 de 2004, que dice Campo de aplicación de la presente ley Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 33 prerrogativas autónomas o independientes de los demás procuradores judiciales, por cuanto se insiste hacen parte de la planta global de la Procuraduría General de la Nación al haber sido creados de manera permanente por el Decreto 2247 de 2011, cuya implementación, distribución y asignación le correspondía efectuar al Procurador General de la Nación, dado que esta legislación no señaló el número de estos procuradores ni el área de su desempeño. En todo caso observa la Sala que en la Convocatoria 004 de 2015 “CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA PROVEER LOS CARGOS DE PROCURADORES JUDICIALES (Resolución 040 de 2015)” respecto de la IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO señaló Denominación: Procurador Judicial II Código y grado: 3PJ-EC Nivel Jerárquico: Profesional; en cuanto a los CARGOS OFERTADOS dispuso: Dependencia a la cual están asignados los cargos a proveer: Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, Número de cargos a proveer: 208; pero luego en el acápite CARGOS A PROVEER señaló en forma expresa: Procuraduría Judicial II Yopal (2 cargos)34.

Por tanto, resulta extraño el cargo de la demanda según el cual no había sido convocado a concurso de méritos el empleo de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas de Yopal del cual fue desvinculado el actor, por cuanto según se acreditó en la Convocatoria 004 de 2015, los dos cargos de Procurador Judicial II de Yopal fueron convocados a concurso, no obstante que en la convocatoria no se discriminó por el número de procuraduría o área de desempeño, sino por su denominación legal del cargo.

Ahora bien, no puede llegar a afirmarse tampoco como lo hace el apelante, que no existe acto administrativo que haya asimilado los cargos de Procurador Judicial II delegado para el Ministerio Público en Asuntos Penales con el de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas del conflicto, pues en efecto no existe. 34 https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/2015-004.pdf Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 34 Lo anterior, en vista de que legalmente el Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas, es un empleo que está bajo la coordinación y vigilancia de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, aunado a que su desempeño laboral se concreta en las intervenciones judiciales ante los despachos judiciales que adelantan investigaciones penales de conocimiento de la justicia transicional, que está orientada procesalmente por los criterios del Código de Procedimiento Penal.

Es así como, luego de la expedición del Decreto 2247 de 2011, la Procuraduría General de la Nación se vio en la necesidad de modificar el Manual de Funciones y Competencia Laborales de la entidad, mediante la Resolución 437 del 1° de octubre de 201335 que tal y como se analizó en el acápite 2.1 de esta providencia, en el artículo primero dispuso las competencias de las distintas procuradurías delegadas, entre ellas la Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados, en el artículo quinto previó la delegación de la función de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales señalada en el artículo 36 del Decreto 262 de 2000, en cabeza de las ocho procuradurías delegadas allí señaladas entre otras, la Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales pero no relacionó la Delegada de Apoyo a las Víctimas.

Igualmente, el artículo octavo de la Resolución N° 437 de 2013 dispuso: "Artículo 29. Distribución de la función de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales. La función de coordinación establecida en el artículo 36 del Decreto Ley 262 de 2000 se distribuye dependiendo de la especialidad de los procuradores judiciales que coordinan, en las siguientes Procuradurías Delegadas: -Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales -Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia -Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles -Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios -Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social -Procuraduría Delegada para la prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos 35 "Por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución 017 de 2000 delegando, distribuyendo y asignando competencias y funciones a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras y a la Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados" Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 35 -Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa -Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras” (negritas nuestras) Según la normativa transcrita, la Sala observa que no obstante existir en la Procuraduría General de la Nación el cargo de Procurador Delegado para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados, a este servidor público no le fue asignada la función de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales –procuradores judiciales I y II-, sino que le fue otorgada a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, debido a una potísima razón y es que la intervención de las víctimas está prevista procesalmente a través del respectivo incidente que se propone dentro del proceso penal36.

Igualmente se observa que no le asiste razón al censor al afirmar, que el a quo efectuó una errónea interpretación de la Resolución 437 de 2013, al ubicar el cargo desempeñado por el actor bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada para Asuntos Penales, por cuanto no se trata de un tema de ubicación legal dentro de la entidad efectuado directamente en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, expedido por el representante legal de la entidad en ejercicio de sus facultades legales.

Finalmente y previo a concluir la resolución de este reproche, resulta imperativo transcribir los siguientes aportes jurisprudenciales trazados por esta misma 36 Según la Ley 906 de 2004 ARTÍCULO 137. INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA ACTUACIÓN PENAL. Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.

Las víctimas podrán solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuación medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de sus familiares. 2. El interrogatorio de las víctimas debe realizarse con respeto de su situación personal, derechos y dignidad. 3. Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrán que ser asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada. 4. <Numeral INEXEQUIBLE> 5.

Si la víctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir, previa solicitud y comprobación sumaria de la necesidad, la Fiscalía General de la Nación le designará uno de oficio. 6. El juez podrá en forma excepcional, y con el fin de proteger a las víctimas, decretar que durante su intervención el juicio se celebre a puerta cerrada. 7.

Las víctimas podrán formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado. Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 36 Subsección al referirse a un caso similar, en los siguientes términos37: “De la anterior asignación de competencias, se evidencia que la función de coordinación de procuradurías judiciales en la intervención de las autoridades judiciales no fue otorgada a la delegada para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados, en el entendido de que las labores de esta se encontraban principalmente enmarcadas en las previsiones del artículo 29 del Decreto 262 de 2000, que son las de la delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, motivo por el que aquella dependencia funciona bajo la coordinación de esta última.

En consecuencia, no le asiste razón a la parte accionante frente a su argumento consistente en que la procuraduría delegada para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados es independiente y autónoma respecto de las demás, pues su creación surgió de la Ley 1448 de 2011, por lo que no puede tenerse dentro de las ofrecidas con ocasión del concurso de méritos convocado por medio de Resolución 40 de 2015, en la medida en que, como se desarrolló en precedencia, si bien su origen se dio con la expedición de dicha Ley, lo cierto es que la distribución y asignación de competencias al interior del ente accionado implicó que aquella funcionara bajo la coordinación de la delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, la que sí fue incorporada en dicha convocatoria y, por ende, una vez la Corte Constitucional dictó la sentencia C-101 de 2013, quienes ocupaban los cargos de procuradores judiciales I y II en esas dependencias debían tener la certeza de que sus empleos iban a proveerse con las personas que conformaran el correspondiente registro de elegibles, como fue el caso del demandante.

(…) En ese entendimiento, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 6130 de 22 de diciembre de 2016, a través del cual se le desvinculó del cargo de procurador 6 judicial II para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados de Barranquilla (Atlántico), pues se nombró en su reemplazo al señor Germán Cure Celis, quien integró el registro de elegibles derivado de la convocatoria 004-2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de 2015, habida cuenta de que aquel empleo hacía parte de las plazas objeto de oferta, por cuanto compone la planta global del ente estatal, está bajo la coordinación de la procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales y no se trata de una dependencia autónoma e independiente, como lo alegó la parte accionante.

En consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación.” (subrayas fuera de texto) Por tanto, no le asiste la razón al actor al considerar que el cargo del cual fue desvinculado no fue convocado a concurso de méritos en la Procuraduría General de la Nación, como quiera que la Procuraduría Delegada ante el Ministerio Público 37 Sentencia del 25 de noviembre de 2021 Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01002-01(5009-19) M.P. Carmelo Perdomo Cuéter Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 37 para Asuntos Penales a la cual se encuentra adscrito el cargo que desempeñaba, fue expresamente ofertada en la Convocatoria 004 de 2015, como ya se analizó. 2.5.2.

Respecto de la estabilidad laboral reforzada dada la calidad de próximo a pensionarse del demandante No cabe ninguna duda respecto de la condición de especial protección que tenía el señor José Luis Barrios Arrieta, para la fecha de desvinculación del ente de control disciplinario el día 24 de octubre de 2016, por cuanto según la evidencia probatoria ya relacionada y como bien lo afirmó el a quo, contaba con 60 años, 3 meses y 27 días de edad al haber nacido el 28 de junio de 1956, asunto que no es objeto de discusión como tampoco el de su experiencia laboral por más de 32 años, de allí que acreditó más de las 1.300 semanas de cotización. Por tanto, al faltarle menos de tres años para acceder a la pensión de jubilación al no contar con los 62 años de edad, tenía la condición de pre pensionado.

El apelante discrepó de la decisión del a quo que no declaró probado este cargo de nulidad, al cuestionar que la Procuraduría no realizó ninguna actividad que la jurisprudencia le ordenaba tendiente a proteger al ex procurador dada la vulnerabilidad en que se encontraba, pues “desconoce preceptivas legales y constitucionales por esa misma condición de pre pensionado y la negligencia de la P.G.N. de mantenerlo en el cargo (ya que el tiempo de vigencia de la lista de elegibles así lo permite) o de reubicarlo hasta que se cumpla esa última condición temporal que es la edad”.

Frente al anterior reproche, la Sala observa que la postura de la parte actora desde el comienzo del libelo introductorio de la demanda hasta la presente altura procesal, ha sido la de pregonar la calidad de pre pensionado que le otorga una condición de especial protección constitucional, circunstancia que se insiste no está en discusión, pero lo cierto es que los análisis de inconformidad los planteó el impugnante desde una perspectiva insular, al negarse a aceptar el contexto en el que se dio la desvinculación laboral, que no fue otro que en el marco del concurso de méritos adelantado por la entidad en cumplimiento de una orden judicial.

Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 38 Revisado el acopio probatorio se comprobó que el demandante, desempeñó el cargo de Procurador 24 Judicial II Apoyo a las Víctimas desde el 29 de septiembre de 2014 hasta el 25 de octubre del año 2016, mediante actos administrativos de nombramiento en provisionalidad, que fueron sucesivamente prorrogados cada seis meses hasta cumplir casi dos años de desempeño bajo esta modalidad, en un cargo de carrera administrativa.

Igualmente quedó corroborado que el último acto de nombramiento en provisionalidad del actor, previo a su desvinculación laboral, fue el Decreto N° 158 del 19 de abril de 201638, por lo que si se mira objetivamente el asunto al haberse expedido el Decreto N° 5000 el 19 de octubre de 2016 -acto objeto de nulidad-39, justo el día en que vencían los seis meses de la provisionalidad, la entidad respetó el término de dicho nombramiento pues había concluido, por lo que no habría incurrido en ninguna irregularidad.

Ahora bien, la Sala verificó también que el acto demandado se expidió en virtud del cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó nombrar al señor Oscar Santander España en el empleo que desempeñaba el actor, pero que perdió efectos jurídicos en razón de la revocatoria de la orden de tutela que le había dado sustento a dicha determinación40, con fundamento en la cual se expidió el Decreto 6140 del 22 de diciembre de 2016, mediante el cual fue desvinculado el señor Oscar Santander España y nombrado en periodo de prueba el señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez, acto mediante el cual se proveyó en definitiva el cargo que ocupaba el demandante41.

Siendo ello así, las anteriores razones se consideran suficientes para desvirtuar el 38 Folio 33 “Por medio del cual se hace un nombramiento provisional”, proferido por la Viceprocuradora General de la Nación mediante el cual fue nombrado en provisionalidad hasta por 6 meses José Luis Barrios Arrieta, en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ grado EC de la Procuraduría 24 Judicial II Apoyo a Víctimas Yopal 39 Folio 35 40 Proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016, que al revocar el fallo del 5 de septiembre del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la tutela interpuesta por el señor Oscar Santander España 41 Folios 120-121 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 39 cargo de la apelación según el cual, por tratarse de un nombramiento en provisionalidad, el retiro del demandante no había estado motivado como lo exige la normatividad, como quiera que dicho requisito sí se cumplió en el decreto demandado.

Ahora bien, según el acontecer de la realidad fáctica en el sub judice, la Sala encuentra que la desvinculación laboral del demandante no adolece de irregularidad, dada la estabilidad laboral relativa que se pregona del nombramiento en provisionalidad del cargo por él desempeñado, -que a propósito no es precaria como lo afirmó erradamente el a quo y lo reprochó con razón el apelante- sin embargo, se trataba de una vinculación laboral que estaba pendiente de resolución definitiva en virtud del concurso de méritos, situación de la cual era consciente el actor quien bien podía haber participado para acceder en propiedad a dicho cargo.

Precisamente el señor José Luis Barrios Arrieta preocupado y consciente de su situación laboral, le dirigió el 18 de julio de 2016 una comunicación al Procurador General de la Nación en el que le expresó: “Asunto: Solicitud reconocimiento de estabilidad laboral pre pensional”. (…) En ese orden ruego, llegado el momento, proceder a abstenerse de designar en mí reemplazo a quien hubiere sido el ganador del concurso para el cargo de Procurador 24 Judicial II Apoyo a Víctimas, el cual desempeño desde noviembre 11 de 2014, hasta tanto no sea concedida mi pensión de jubilación”42 La entidad le respondió al señor Barrios Arrieta la anterior solicitud, mediante Oficio SG N° 002908 del 5 de agosto de 2016 expedido por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos43: “En ese sentido, habrá de mencionarse que la Corte, en la Sentencia de Unificación SU-446 de 2011, señaló que, si bien es necesario prodigar protección a los tres (3) grupos de población de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, aún en casos distintos a renovación o reestructuración de la administración pública, y ante la posibilidad de perder su empleo, las respectivas medidas de protección deben encaminarse especialmente a una protección temporal, pues (sic) no poder tener un carácter indefinido. 42 Folios 61-62 C.P. 1 43 Folios 68-70 C.P. 1 Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 40 En dicha providencia dijo: (…) Así mismo, es importante que la administración, para poder prodigar alguna medida afirmativa de protección, tenga la posibilidad o margen de maniobra para proceder.

En la sentencia T-326-/14, concluyó la Corte: “6.4. A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos;

(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente[85], y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección.”(negritas y subrayas originales del texto) Ello mismo había dicho en la sentencia T-186/13, al afirmar: “La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.

En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.

La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. En contrario, ha planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados;

(ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante.” Por manera que, de cara a la situación concreta, y como conclusión emanada Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 41 de la línea de interpretación de la Corte, no es posible desplazar los derechos de quien gana un concurso por los del provisional que ocupe el empleo, así esté en situación de estabilidad laboral reforzada.

En tal caso, lo procedente es que la administración pueda adoptar las medidas afirmativas de protección que resulten del caso, pero siempre que resulte posible o tenga algún margen de maniobra, de tal modo que, se puedan proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. 3.En ese contexto, y en consideración a que la lista de elegibles contenida con la Resolución del 8 de julio de 2016, se integra por doscientas treinta y nueve (239) personas, frente a un total de noventa y cuatro (94) empleos ofertados, entre estos el ocupado provisionalmente por el solicitante, es claro que, en estricto obedecimiento de la orden de la Corte Constitucional, el nominador tendrá que proceder a la nominación de tantas personas de la lista como de cargos convocados, de donde surge entonces que la administración no tiene ese margen de maniobra al que se ha referido la jurisprudencia. 4.Por último, es necesario observar que la lista de elegibles, según el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, tiene una vigencia de dos (2) años contados a partir de su publicación, por lo que no resulta ajustado a la legalidad suspender su utilización, a efecto de que un servidor en provisionalidad alcance a quedar en nómina de pensionados, lo cual puede, incluso, exceder dicho lapso, y de paso hacer inane la orden de la Corte Constitucional en la antedicha sentencia C-101/13.” (subrayas nuestras negritas del texto original) De acuerdo con la prueba transcrita, a juicio de la Sala la entidad demandada era consciente de la condición de pre pensionado del señor Barrios Arrieta antes de la expedición del acto acusado, en el sentido de que no podía efectuar su desvinculación laboral de la entidad hasta tanto no se adoptaran las medidas afirmativas de protección siempre que resultaran posibles pero que, en el sub judice, desafortunadamente carecía de dicho margen de maniobra dado que fueron más los aspirantes que quedaron en la lista de elegibles frente a los cargos ofertados, en este caso el de Procurador Judicial II desempeñado por el actor.

Así las cosas, a esta altura de la disertación se considera que el demandante no acreditó en el expediente que su desvinculación laboral hubiera sido de las primeras decisiones adoptadas por la demandada, como para acreditar que en efecto no cumplió el imperativo de garantizar medidas afirmativas en su favor, sino que el apelante se centró en hacer prevalecer a toda costa la condición de pre pensionado que en su sentir lo hacía inamovible -por el carácter transitorio del cargo desempeñado asunto que ya se analizó-, lo cual es un desacierto.

Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 42 Sobre este particular, la Sala comparte la afirmación del Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación consignada en el concepto radicado según la cual44: “ (…) no se estableció si en el curso de las designaciones fue éste de los primeros desvinculados o si por el contrario se le mantuvo hasta la finalización de dichos nombramientos, lo cual es necesario para logar la protección, pues esta tiene los límites impuestos por las posibilidades de planta de personal y cumplimiento de la orden judicial constitucional de adelantar el proceso de selección de los procuradores judiciales (todos), sin distinción de cargos susceptibles de terminar su existencia, lo cual hasta el momento no ha ocurrido.

(…) así es que materialmente no se observa la prueba sobre la omisión real de proteger los derechos del prepensionado, pues la lista de elegibles 357 data del 11 de julio de 2016 y la desvinculación del accionante vino a darse casi 3 meses después; por esto era indispensable que se acreditaran nombramientos con menos derechos al del accionante, pero esto no ocurrió.” (subrayas fuera de texto) Bien es sabido que la carga probatoria le corresponde en este caso a quien pretende la nulidad del acto administrativo acusado45, que en el expediente no obra con la cual el actor hubiera hecho un esfuerzo en hacerle ver al juez contencioso que en su caso particular, la entidad no procuró reconocerle su condición de pre pensionado, pues a lo largo de la controversia se limitó a fundamentar su pedimento con base en aportes jurisprudenciales sobre la pregonada estabilidad laboral reforzada, pero lo cierto es que no acreditó un margen de maniobra distinto que en su caso debió y estaba en la posibilidad de darle la entidad.

Corrobora la anterior afirmación, el hecho de que los mecanismos judiciales incoados por el señor José Luis Barrios Arrieta luego de su desvinculación laboral alegando su condición de pre pensionado, le resultaron infructuosos. Es así como, 44 Folio 437 vuelto C.P. 2 45 Sentencia del 9 de mayo de 2011 Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048) M.P. Enrique Gil Botero en la que se hizo el siguiente aporte jurisprudencial: “Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos”.

Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 43 se acreditó46 que a falta de una interpuso dos acciones de tutela, las cuales fueron en su momento conocidas y falladas en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de junio de 2017 y por la Sala Quinta de esta Corporación. Respecto de este último fallo, dada la pertinencia con el presente control de legalidad, resulta ilustrativo transcribir algunos de sus apartes47: “La Sala encuentra que en la convocatoria 004 de 2015 se ofertaron 208 empleos correspondientes a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, quedando en lista de elegibles 366 participantes, conforme a la Resolución No. 357 del 11 de julio de 2016.

Con fundamento en lo anterior, se observa que todos los cargos fueron provistos, e incluso faltaron para el total de los integrantes de la lista de elegibles. Así, no hay lugar a la reubicación, ni es posible mantener la vinculación, en razón a que la lista de elegibles ya fue agotada y no quedan cargos para proveer, pues no hay más plazas ni se encuentran cargos pendientes de concurso.

En este orden de ideas, se evidencia que la desvinculación del actor del cargo que desempeñaba en provisionalidad obedece a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que no puede reprocharse ese proceder, toda vez que priman los derechos de las personas que demostraron durante el proceso concursal tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar un cargo.

Por lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado en relación con la protección de la estabilidad laboral del actor por estar próximo a pensionarse y haber ocupado un cargo en provisionalidad, de conformidad con lo señalado en este proveído.” (negritas y subrayas fuera de texto) Es pues con fundamento en las anteriores consideraciones efectuadas en sede de tutela, estadio judicial en el que se verificó la supuesta vulneración de los derechos fundamentales constitucionales del señor Barrios Arrieta, que esta jurisdicción no encontró acreditada la alegada condición de pre pensionado invocada por el actor, por cuanto no era posible mantener su vinculación laboral en vista de que había sido agotada la lista de elegibles y porque no quedaban cargos para proveer, de allí que el juez en este caso constitucional, advirtiera que primaban los derechos de las personas que aprobaron el concurso. 46 Folios 110-111 C,P, 1 47 Mediante sentencia del 6 de octubre de 2016 M.P. Rocío Araujo Oñate Radicación número: 85001-23-33- 000-2016-00187-01(AC) Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 44 A juicio de la Sala, con fundamento en los anteriores argumentos pierden solidez las inconformidades del apelante, pues no resultaba suficiente con alegar una condición de estabilidad laboral reforzada sino que debió acreditar que la entidad demandada no dispuso de medidas efectivas de protección en su favor, en cambio lo que se comprobó es que la desvinculación del actor no fue caprichosa sino que se dio ante la imposibilidad de su reubicación laboral, dentro de las maniobras propias para la provisión de empleos luego del concurso de méritos del año 2015.

Aunado a lo anterior, no se puede perder de vista que la demandada tampoco podía esperarse a que el actor fuera incluido en nómina de pensionados, pues le faltaban más de dos años para adquirir tal derecho y la lista de elegibles tenía este mismo término de vigencia, resultando imperativo para la demandada dar cumplimento a los nombramientos en estricto orden, asunto que no fue desvirtuado por el actor.

De allí que no resulta desacertada la consideración del a quo según la cual en el sub examine, no se acreditó tampoco en los términos de la sentencia T-460 de 2017, la vulneración de los derechos fundamentales del señor Barrios Arrieta tras su retiro de la entidad, debido al perjuicio económico padecido por la falta de ingreso económico, situación que no se puede desconocer genera traumatismos en el ingreso familiar, pero lo cierto es que según la historia laboral del demandante se aprecia que poseía cuatro propiedades lo cual deja ver que a lo largo de su desempeño laboral, pudo conformar un sólido patrimonio económico debido a su constante ingreso salarial, situación distinta de otros muchos pre pensionados a quienes sí se les viola el mínimo vital para su subsistencia48.

En suma, el actor ni siquiera sumariamente alegó los perjuicios por la carencia de alternativa económica, pues al ser abogado de profesión estaba en condiciones de ejercerla de manera liberal para poder seguir cotizando hasta los dos años que le 48 A folios 356-357 del C.P. 1 aparece el Formulario Único de Declaración Juramentada de Bienes y Rentas y Actividad Económica Privada de fecha 26 de octubre de 2016, reciente a la fecha de su retiro, que da cuenta que es propietarios de una casa urbana en corozal Sucre, un apartamento urbano en Cartagena; un lote urbano y un apartamento urbano en los que indicó la dirección, pero no la ubicación de los predios.

En total declaró ser propietario de cuatro inmuebles Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 45 faltaban para acceder a su pensión. Sobre este asunto la Subsección A efectuó el siguiente aporte jurisprudencial49: “Como se observa, las reglas jurisprudenciales definidas son: (i) La condición de pre pensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión. (ii) Esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario y;

(iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Por su parte, la Corte Constitucional, bajo similares parámetros ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero”.

(destacado nuestro) La Sala no comparte el argumento de la apelación según la cual el a quo confundió las expresiones “retén social” con la “estabilidad laboral reforzada”, por cuanto lo que hizo el Tribunal de primera instancia fue analizar los supuestos de la sentencia T-417 de 2017 frente al caso particular, pero en modo alguno consignó que el retén social le era aplicable al accionante como lo entendió erradamente el censor.

En relación con este asunto, resulta pertinente el siguiente precedente judicial50: “La Sala encuentra en el Sub Judice que el demandante no era beneficiario del retén social de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en razón a que la Procuraduría General de la Nación es una entidad que no se ha visto sujeta a un proceso de reestructuración que haga necesario, en virtud de la sostenibilidad financiera, retirar del servicio a sus funcionarios.

El acto administrativo demandado por medio del cual se declaró insubsistente el 49 Sentencia del 12 de julio de 2018 radicación número: 52001-23-33-000-2013-00338-01 (2658-15) M.P. William Hernández Gómez 50 Sentencia del 24 de octubre de 2013 radicación número: 73001-23-31-000-2011-00752-01 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez Número interno: 1455-2018 Demandante: José Luis Barrios Arrieta Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 46 nombramiento del actor, fue proferido por el Procurador General de la Nación en uso de las facultades discrecionales otorgadas por el sistema normativo en aras de garantizar la debida prestación del servicio público.

Es de resaltar que la Procuraduría General de la Nación no hace parte de la Rama Ejecutiva en virtud de la separación de poderes que caracteriza un Estado de Derecho, por lo que sus funcionarios no pueden ser destinatarios del artículo 12 del Decreto 709 de 2002, ya que este protege a los servidores de entidades públicas pertenecientes al Nivel Central que se encuentran dentro de un proceso de reestructuración en virtud del programa de renovación de la administración pública.”(subrayas nuestras) Al no compartir la Sala ninguno de los argumentos de la alzada, la decisión de primera instancia deberá ser confirmada pues la parte actora no logró desvirtuar la legalidad del Decreto 5000 del 19 de octubre de 2016, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 25 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Ausente en comisión SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER