Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad que se adecua al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 110010324000 2020 00469 00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar1 Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Asunto: Resuelve sobre la adecuación del trámite del medio de control y el rechazo de la demanda AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la adecuación del medio de control, y el rechazo de la demanda presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

I.

ANTECEDENTES 1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar2 presentó demanda3, en ejercicio del medio de control de nulidad4 (lesividad), para que se declare la nulidad de la 1 De conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 7 de 24 de enero de 1979, “[…] Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones […]”, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. 2 Por intermedio de apoderada. 3 Mediante la Ventanilla de Atención Virtual del Consejo de Estado el 3 de noviembre de 2020. 4 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

El poder fue otorgado para que “[…] en ejercicio del Medio de Control que establece el artículo 137 del C.P.A.C.A. [se] inicie y lleve hasta su culminación Demanda de ACCIÓN DE LESIVIDAD […]”. 2 Número único de radicación: 110010324000 2020 00469 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución núm. 3979 de 30 de agosto de 2019, “[…] por la cual se reconoce la calidad de denunciante dentro del trámite de denuncias de vocaciones hereditarias […]”, expedida por la Directora Regional Caldas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.

La demandante solicitó, adicionalmente que: “[…] por decisión judicial la Resolución en comento, pierda su fuerza ejecutoria y en consonancia, declárese que no hay lugar a la suscripción de Contrato de Participación alguno por parte de quien funge como Denunciante y el ICBF -Regional Caldas- en relación con las Denuncias de Vocaciones Hereditarias […]”.

II. CONSIDERACIONES 3. El Despacho abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre el medio de control procedente en el caso sub examine; y ii) el estudio de admisibilidad de la demanda. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre el medio de control procedente en el caso sub examine 4.

Vistos: i) el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20115, sobre el medio de control de nulidad; y ii) el artículo 138 ibidem, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5. La Sección Primera de esta Corporación6, respecto del medio de control procedente cuando la administración pretende la declaratoria de nulidad de su propio acto, ha considerado lo siguiente: “[…] De la lectura del acto acusado, se advierte que este es de contenido particular y concreto, en tanto que creó una situación jurídica de dicho carácter, consistente en De acuerdo con la demanda se presenta “[…] MEDIO DE CONTROL ACCIÓN DE LESIVIDAD […]” y en los fundamentos de derecho se menciona, entre otros, el artículo 137 de la Ley 1437. 5 “[…] por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 12 de marzo de 2020, C.P.: Oswaldo Giraldo López; núm. único de radicación: 11001032400020140036600. 3 Número único de radicación: 110010324000 2020 00469 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autorizar la suscripción de un contrato de concesión […], decisión que en el presente proceso se controvierte por Coljuegos a través del medio de control que denominó de ‘nulidad – demanda de lesividad’.

Es decir que, a partir del acto acusado, surge para esta persona jurídica de derecho privado el derecho a celebrar el referido contrato con la Administración. La autoridad pública que expide un acto administrativo de contenido particular y concreto, en el evento de considerar que éste no se ajusta al ordenamiento jurídico, tiene a su alcance el mecanismo administrativo de la revocatoria directa, el cual le permite revocar su decisión, previa la obtención del consentimiento del titular de la relación jurídica establecida en aquél, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del CPACA.

Ahora bien, de acuerdo con el inciso segundo de esta norma, en caso de no obtenerse tal aprobación, la autoridad pública deberá demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La impugnación judicial que la entidad pública hace de los actos administrativos de carácter particular que ella expide, ante la imposibilidad jurídica de revocarlos, se ha denominado tradicionalmente como acción de lesividad, la cual, por sus características, se equipara al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares cuando demandan actos de esa misma naturaleza.

Esta Sección, en sentencia de 13 de junio de 20197, a propósito del tema examinado, señaló que ‘[…] la acción de lesividad equivale a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares, en tanto permite que la administración cuestione la legalidad del acto administrativo concreto y, tiene, entre otras características, que a través de ella, la administración, comparece al proceso en calidad de demandante y de demandada, buscando obtener la nulidad de un acto administrativo expedido por esta, invocando una o varias de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA […]’. […] En armonía precisamente con este criterio es que se ha sostenido que, cuando la misma autoridad que profiere el acto acusado es quien cuestiona su legalidad, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual está sometido al término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el artículo 164 del CPACA8.

Y no puede ella pretender que tal regla no se le aplique argumentando para el efecto que no hay restablecimiento automático de un derecho a su favor, pues evidente que ello nunca sería así, si se tiene en cuenta que ella no es la destinataria de sus actos de contenido particular y concreto, sino que lo es el particular del cual requiere el consentimiento expreso para revocar.

A la luz de las anteriores consideraciones, al examinar este asunto, advierte la Sala que, contrario a lo sostenido por la recurrente, el medio de control procedente para impugnar su acto […] es el de nulidad y restablecimiento del derecho y está sujeto a la caducidad de cuatro (4) meses. En efecto, la eventual decisión de nulidad que recaiga sobre el acto demandado, a través del cual se autorizó la suscripción de concesión […], tendría como efecto directo la afectación a los derechos del destinatario del acto, consistentes en el derecho que tenía a la celebración del contrato y a que este se ejecutara por el término de tres (3) años […]”.

(Destacado fuera del texto) 7 “[…] Proferida en el proceso con radicación número: 25000-23-27-000-2011-00231-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón […]”. 8 “[…] Providencia de 31 de julio de 2019, Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00456-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés […]”. 4 Número único de radicación: 110010324000 2020 00469 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

De conformidad con las normas citadas supra, este Despacho considera que cuando se demanda la legalidad de un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad, pero de la demanda se desprende que se persigue el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, se debe adecuar el trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.

Este Despacho observa, en el caso sub examine, lo siguiente: 7.1. La demandante presentó “[…] MEDIO DE CONTROL ACCIÓN DE LESIVIDAD […]” para que se declare la nulidad de Resolución la núm. 3979 de 30 de agosto de 2019, “[…] por la cual se reconoce la calidad de denunciante dentro del trámite de denuncias de vocaciones hereditarias […]”, en la cual se dispuso lo siguiente: “[…] Reconocer al Señor Julián Fernando Ruiz Pulido […], quien actúa como Representante Legal de la Empresa Consultores de Inversiones y Riesgos S.A.S. Sigla POIROT S.A.S. […], la calidad de Denunciante de las denuncias de Vocaciones Hereditarias Nos. D.194-2019, D.195-2019, D.196-2019, D.197-2019, D.198-2019, D.199-2019, D.200-2019, D.201-2019, D.202-2019, D.204-2019, D.205-2019, D.206- 2019, D.207-2019, D.209-2019, D.212-2019, D.213-2019, D.214-2019, D.217-2019, D.220-2019, D.222.2019, y D.224-2019, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, el denunciante deberá suscribir el contrato estatal, con el fin de hacer efectiva la denuncia formulada.

Si suscrito el contrato por el ICBF, el denunciante no hiciere lo mismo, o si por su culpa el contrato no pudiere legalizarse dentro de los treinta (30) días siguientes a su suscripción, el ICBF podrá adelantar el proceso sin que el la denunciante tenga derecho a participación económica alguna, conforme a lo establecido en Sección 3 Artículos 2.4.3.1.3.1 y 2.4.3.1.3.5 del Decreto 1084 de Mayo 26 de 2015 […]” 8.

Con base en lo expuesto anteriormente, se considera que, en el caso sub examine, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 de la Ley 1437, por cuanto se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto y no se configura ninguna de las causales de procedencia excepcional del medio de control de nulidad, previstas en el artículo 137 de la Ley 1437, comoquiera que: 5 Número único de radicación: 110010324000 2020 00469 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.1.

Con la decisión de declarar la nulidad del acto acusado, por un lado, se produciría un restablecimiento automático de derechos de carácter subjetivo en favor de la demandante, y por el otro, afectaría los derechos subjetivos del destinatario, atendiendo a que no habría lugar a la suscripción del Contrato de Participación, como lo solicita la demandante. 8.2.

No se trata de recuperar bienes de uso público. 8.3. La demanda no se fundamenta en que los efectos del acto acusado afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico9. 8.4. La ley no establece de forma expresa la posibilidad de controvertir el acto acusado a través del medio de control de nulidad. 9.

En ese sentido, se adecuará el medio de control y ordenará a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación que proceda a corregir la carátula del 9 De acuerdo con la demanda: “[…] CAPITULO III HECHOS […] 5. Que la Resolución atacada no pudo ser revocada directamente por la administración, puesto que el acto administrativo creó para su titular una situación jurídica concreta, esto es, suscribir Contrato Estatal con el fin de hacer efectiva las denuncias formuladas con miras a tener derecho a una participación económica una vez los bienes denunciados le fueran, adjudicados y entregados real y materialmente al ICBF.

El Contrato de Participación no alcanzó a suscribirse. 6. El ICBF inició el trámite de revocatoria […] solicitando al Representante Legal de la Sociedad Asesorías para el Sistema de Seguridad Social Integral Limitada -ASSI LTDA, hoy POIROT RIESGOS S.A.S Sigla POIROT S.A.S, Consentimiento previo, expreso y escrito, diligencia que no surtió efectos por cuanto la parte interesada no dio respuesta a los diferentes requerimientos. 7.

Que para retirar del mundo jurídico el acto expedido es necesario que la Entidad que lo profirió […] acuda ante el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa a demandarlo por haberse quebrantado la Constitución y la Ley a que estaba supeditado. 8. Que la Contralora General de la República en comunicación del 10 de Mayo de 2012 dirigida al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profirió función de advertencia […].

Con ello se instó al ICBF para que revisara las actuaciones realizadas al respecto y tomara las medidas necesarias con el fin evitar detrimento patrimonial al Estado y violación al derecho constitucional a la pensión […]” […] CAPITULO VI CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El presente Proceso tiene como finalidad obtener la declaratoria de la Nulidad de la Resolución No. 3979 del 30 de Agosto de 2019 ‘Por la cual se reconoce la Calidad de Denunciante dentro del Trámite de Denuncias de Vocaciones Hereditarias’, en tanto el citado acto administrativo desconoce las disposiciones legales, en especial lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política al haber reconocido la calidad de denunciante al hoy tercero interesado, sobre recursos clasificados en el plan único de cuentas de los fondos de pensiones y cesantías manejadas por fondos de pensiones y cesantías que operan en Colombia (COLFONDOS) pues su naturaleza es de destinación específica.

Con fundamento en la situación fáctica expuesta y en los fundamentos probatorios que se acompañan, concretamente la Función de Advertencia emitida por la Contraloría General de la República y apartes de la Sentencia de la Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia donde se descarta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social deban trasladarse al ICBF por cuanto este Organismo no hace parte del Sistema de Seguridad Social […]”. 6 Número único de radicación: 110010324000 2020 00469 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente de la referencia y la información que sobre este proceso se encuentre en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, Samai.

Estudio de admisibilidad de la demanda 10. Vistos: i) el literal d) del numeral 2.º del artículo 164 de la Ley 143710, sobre la oportunidad para presentar la demanda y el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) el numeral 1.º del artículo 169 ibidem11, sobre las causales de rechazo de la demanda, que establecen lo siguiente: 11.

De conformidad con las normas indicadas supra; este Despacho considera que: i) la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser presentada dentro del término de cuatro (4) meses contados desde el día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, so pena de operar la caducidad del medio de control; y ii) la caducidad del medio de control es causal de rechazo de la demanda. 12.

Este Despacho observa que, en el caso sub examine, la Resolución núm. 3979 de 30 de agosto de 2019 se notificó mediante aviso entregado el lunes 16 de septiembre de 201912, no está acreditado que el término de caducidad se haya interrumpido o suspendido y la demanda se presentó el 3 de noviembre de 2020. Aun cuando la demandante profirió el acto acusado y tenía conocimiento del mismo desde su expedición, la notificación se entiende surtida al finalizar el martes 17 de septiembre; por lo que el término para presentar oportunamente la demanda finalizaba el sábado 18 de enero de 2020, en consecuencia, el término para presentar la demanda oportunamente venció el lunes 20 de enero de 2020. 10 “[…] Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]” (Destacado fuera de texto). 11 “[…] Artículo 169.

Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad […]” 12 Cfr. pág. 22 del documento “2_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) Nr oActua 3” de la actuación núm. 3 del índice de Samai. 7 Número único de radicación: 110010324000 2020 00469 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

En ese sentido, este Despacho considera que, por tratarse de un asunto de nulidad y restablecimiento, como se indicó supra, la demanda no se presentó oportunamente, esto es, dentro del término de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, por lo que se concluye que operó la caducidad del medio de control y, en consecuencia, se rechazará la demanda en aplicación de lo previsto en el numeral 1.º del artículo 169 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: ADECUAR el trámite del medio de control de nulidad (lesividad), indicado en la demanda presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección que corrija la carátula del expediente de la referencia y la información que sobre este proceso se encuentre en el Sistema de Información Judicial Colombiano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECHAZAR la demanda presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, se ORDENA a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación DEVOLVER los anexos a la demandante y ARCHIVAR el expediente del proceso de la referencia, dejando las correspondientes anotaciones de ley. 8 Número único de radicación: 110010324000 2020 00469 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado