Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena)1 Tema: Sustitución pensional Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima - Sala de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Gloria Mileidy Jirigua Barajas presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2-2018-010097 del 21 de agosto de 2018, mediante el cual el Sena negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. 1 En adelante Sena. 2 Expediente físico, cuaderno tomo 1 visible a folios 2 a 17. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la sustitución pensional; ii) la indexación de la prestación; iii) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 del CPACA; y iv) la condena en costas a la entidad. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Pedro Guillermo García Bonilla laboró como empleado público en el Sena, razón por la cual la entidad le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 000973 del 24 de mayo de 2007. - El 16 de marzo de 2009 Gloria Mileidy Jirigua Barajas presentó demanda para obtener la declaratoria de muerte presunta por la desaparición de Pedro Guillermo García Bonilla, en consecuencia, mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2015 por el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Ibagué, se declaró la muerte presunta, en la que se estableció como fecha del deceso el 16 de marzo de 2011. - La demandante convivió con el causante desde el año 2000 hasta el momento en que desapareció. - A través de sentencia del 30 de noviembre de 2017 el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué declaró la existencia de la unión marital de hecho desde el 1° de diciembre de 2000 hasta el 16 de marzo de 2009. - La demandante solicitó la sustitución pensional, por reunir todos los requisitos legales, pero el Sena a través del Oficio 2-2018-010097 del 21 de agosto de 2018 le negó el reconocimiento y pago de la prestación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53, 54, 84, 90, 209 de la Constitución Política; 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; y 13 de la Ley 797 de 2003. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos4: El acto acusado vulneró los postulados constitucionales y legales, puesto que el Sena le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, pese a que tiene derecho a la prestación pues cumplió con los requisitos previstos en la ley, toda 4 Expediente físico, cuaderno tomo 1 visible a folios 4 a 11. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas vez que demostró con las declaraciones extrajuicio que convivió en forma continua e ininterrumpida con el causante.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes es una prestación reconocida a favor de los familiares del pensionado que fallece, y tiene por finalidad protegerlos del posible desamparo al que se pueden enfrentar por la muerte de quien les suministraba el sustento diario. 1.2. Contestación de la demanda El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente5: El acto demandado fue proferido de acuerdo con los presupuestos constitucionales y legales, toda vez que la demandante no acreditó una convivencia con el causante durante, al menos, los cinco años anteriores a su fallecimiento, por lo tanto, no tiene derecho a la sustitución pensional.

Lo anterior, en consideración a que, al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación, Pedro Guillermo García Bonilla no tenía compañera permanente, lo que se pudo corroborar dentro de la actuación administrativa con la declaración de sus hijos. Propuso las excepciones de i) inexistencia de la obligación del Sena de reconocer prestación pensional alguna a la actora, ii) cobro de lo no debido; iii) imposibilidad de la entidad de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, iv) presunción de legalidad de los actos administrativos emitidos para negar la sustitución pensional, v) pago total de las obligaciones emanadas del vínculo jurídico preexistente entre el pensionado y el Sena, vi) buena fe del Sena, y vii) prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima - Sala de Oralidad, en sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos6: Del material probatorio allegado en el proceso no se acreditó la convivencia durante los 5 años anteriores al deceso del causante en forma ininterrumpida, tampoco se demostró una dependencia económica, pues la finalidad de la sustitución pensional es mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, por lo que no cualquier convivencia ni la 5 Expediente físico, cuaderno tomo 1 visible a folios 75 a 102. 6 Samai Tribunal, índice 59, archivo 2_SENTENCIA(.PDF) NroActua 59. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas existencia de alguna relación conlleva a acceder a la prestación, pues se requiere demostrar una vida en compañía de otro fundada en la solidaridad y la ayuda mutua, la cual no se acreditó en este proceso.

Aunado a lo anterior, las pruebas aportadas para demostrar la convivencia no son suficientes para determinar que en realidad esta fue sólida, constante y permanente bajo un mismo techo durante los últimos 5 años de vida del causante, razón por la cual no acreditó los requisitos para acceder a la sustitución pensional. 1.4. El recurso de apelación Gloria Mileidy Jirigua Barajas interpuso recurso de apelación con base en las siguientes consideraciones7: El a quo no realizó un análisis integral de la pruebas documentales y testimoniales pues sí existió una unión marital desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 16 de marzo de 2009, como consecuencia de la cual el Juez Segundo de Familia del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de noviembre de 2017, declaró la existencia de una sociedad patrimonial de hecho.

Si bien es cierto la convivencia no fue hasta el 16 de marzo de 2011 [fecha en que fue declarada judicialmente la muerte por desaparición], el lapso del año 2009 al 2011 es el tiempo que legalmente se prevé para la declaración la muerte presunta, por lo tanto, es imposible demostrar la convivencia en este interregno. Por tanto, esta situación se fundamenta en la imposibilidad jurídica y física de la persona desparecida de seguir conviviendo con su pareja, no siendo admisible efectuar la contabilización del tiempo de unión marital desde la fecha de la muerte presunta, por cuanto se le impondría el cumplimiento de un requisito imposible de acreditar, teniendo en cuenta la circunstancia de su desaparición. Respecto de la fecha que debe ser tenida en cuenta para efectos pensionales en tratándose de la muerte presunta por desaparecimiento, la Corte Constitucional a través de la sentencia T-263 de 2017 sostuvo que «[ ] para los casos de muerte por desaparecimiento del asegurado, la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, no puede ser la de la providencia que declara la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones. […]».

De acuerdo con lo anterior, acreditó el tiempo de convivencia con el causante para acceder a la sustitución pensional, en consecuencia, solicitó que fuera revocada la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 7 Expediente físico, cuaderno principal visible a folios 259 a 261. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a resolver ¿si Gloria Mileidy Jirigua Barajas acreditó los requisitos previstos en el artículo 47.b de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión gracia que percibió su «compañero permanente» Pedro Guillermo García Bonilla? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la sustitución pensional Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos9.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación10.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 8 Samai, índice 6. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Sentencia T-564 de 2015. 6 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del beneficiario de la prestación que fallezca, en el siguiente orden: «Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; 7 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil». A su vez, de la norma en cita se advierte que existen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: i) cónyuge o compañera permanente11, hijos con derecho y/o inválidos; ii) padres con derecho; y iii) hermanos con derecho.

En lo que tiene que ver con el asunto sub judice, el interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional del primer grupo deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía 30 o más años, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a 5 años continuos con anterioridad al deceso.

Respecto de la exigencia de los 5 años de convivencia, la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 del 19 de noviembre de 200312 precisó: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, ‹no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición› (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los 11 Valga anotar que en la sentencia C-1035 de 2008, la Corte Constitucional precisó que, además del cónyuge, serán también beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, la compañera o compañero permanente. 12 Corte Constitucional, sentencia del 19 de noviembre de 2003, expediente D-4659, C.P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social». En la misma línea, esta Corporación en sentencia del 24 de octubre de 201213 sostuvo: «Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia14, no se pueden desvirtuar por la ‹separación›, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias. ‹El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‹En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de octubre de 2012, expediente 25000- 23-25-000-2010-00860-01 (2475-11), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, actor: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo, M.P. Dr. Eduardo López Villegas. 9 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas comunidad de vida›15.

Con base en lo anterior, es preciso afirmar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia» (subrayado y resaltado del texto original).

Así las cosas, respecto del requisito de convivencia, esto es los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, se busca evitar que con vínculos de último momento y con convivencia sin vocación de permanencia se adquiera el derecho pensional de forma fraudulenta solo por buscar un provecho económico. 2.3. Caso concreto En atención al objeto de la apelación, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Reconocimiento pensional a la causante - Pedro Guillermo García Bonilla nació el 22 de febrero de 195216. - Por medio de la Resolución 000973 del 24 de mayo de 200717, el SENA reconoció pensión de jubilación a favor de Pedro Guillermo García Bonilla. - Con sentencia del 13 de febrero de 201518 emitida por el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Ibagué se declaró muerte presunta por desaparecimiento de Pedro Guillermo García Bonilla, y se fijó como fecha presunta de la muerte el día 16 de marzo de 2011. - Según el registro civil de defunción con serial 0602621819 Pedro Guillermo García Bonilla falleció el 16 de marzo de 2011.

Sustitucional pensional de la demandante - Gloria Mileidy Jirigua Barajas nació el 28 de octubre de 198120. - Resolución 0292 del 26 de febrero de 201621, en la cual el SENA negó el 15 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08). 16 Expediente físico, cuaderno principal visible a folio 218. 17 Expediente físico, cuaderno tomo 1 visible a folio 21 y 22. 18 Expediente físico, cuaderno pruebas visible a folios 138 a 150. 19 Expediente físico, cuaderno tomo 1 visible a folio 30. 20 Expediente físico, cuaderno principal visible a folio 216. 10 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas reconocimiento de la sustitución pensional. - Mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 201722 por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué se declaró la existencia de una unión marital de hecho entre Pedro Guillermo García Bonilla y Gloria Mileidy Jirigua Barajas, desde el 1° de diciembre de 2000 hasta el 16 de marzo de 2009, en forma continua e ininterrumpida, asimismo se declaró la existencia de una sociedad conyugal, y dispuso la disolución por desaparecimiento del compañero. - Certificación de la Nueva EPS del 28 de abril de 201123, en la que se registra que Gloria Mileidy Jirigua Barajas aparecía como beneficiaria en el servicio de salud de Pedro Guillermo García Bonilla desde el 1° de agosto de 2008. - El 2 de agosto de 201824 Gloria Mileidy Jirigua Barajas solicitó ante el SENA el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Pedro Guillermo García Bonilla, en calidad de compañera permanente, con efectos a partir del 16 de marzo de 2011. - Oficio 2-2018-010097 del 21 de agosto de 201825 el SENA resolvió la petición anterior indicando que el derecho pensional reclamado había sido denegado a través de la Resolución 0292 del 26 de febrero de 2016. - Declaración extrajuicio presentada el 15 de mayo de 2019 ante la Notaría26, según la cual Hilda Marleny González Pedraza «[…] conoc[ió] personalmente como pareja matrimonial a los señores GLORIA MILEIDY JIRIGUA BARAJAS y PEDRO GUILLERMO GARCÍA BONILLA (Q.E.P.D.) más o menos desde el año 2005 hasta la fecha del desaparecimiento de su esposo que fue para el año 2011, quienes compartieron todo este lapso de tiempo, techo, lecho y mesa, dado que ellos hacían mercado de plaza en mi venta que tenía de revuelto en la plaza la 28 de esta capital y por demás el señor PEDRO GUILLERMO GARCÍA BONILLA (Q.E.P.D.); por tanto puedo dar fe baje este apremio sobre este preciso particular.» (sic). - Declaración extrajuicio rendida ante la Notaría el 15 de mayo de 201927, según la cual Celio Arias Polo «[…] [c]ono[ció] de vista, trato y comunicación a la señora GLORIA MILEIDY JIRIGUA BARAJAS, identificada con cédula de ciudadanía número 28.551.686 de Ibagué desde hace aproximadamente 17 años como también conoc[ió] a su compañero permanente el señor PEDRO GUILLERMO GARCIA BONILLA (Q.E.P.D), quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía número 14.211.975 la conozco alrededor de unos 11 años, es decir, desde que comenzaron a hacer vida marital de hecho como pareja matrimonial, esto es, desde el año 2.000 y hasta el día de su deceso 21 Expediente físico, cuaderno principal visible a folios 224 vto. a 226. 22 Expediente físico, cuaderno tomo 1 visible a folios 23 a 28. 23 Expediente físico, cuaderno principal visible a folio 32. 24 Expediente físico, cuaderno principal visible a folio 56 a 59. 25 Expediente físico, cuaderno principal visible a folio 61. 26 Expediente físico, cuaderno principal visible a folio 33. 27 Expediente físico, cuaderno principal visible a folio 34. 11 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas que ocurrió para el año 2011 no recuerdo el mes exactamente y me consta personalmente que la señora JIRIGUA BARAJAS, dependía económicamente en un todo de la pensión que devengaba en vida su esposo, es más incluso hizo de padre de crianza de los menores hijos de ella: ÁNGELO Y GREISSY LASERNA JIRIGUA, suministrándole también tanto el alimento como lo necesario para el estudio de cada uno de ellos, situación está de la que se vio aminorada una vez se originó al desaparecimiento de su compañero, por cuanto como vuelvo y reitero, todos ellos dependían para sus necesidades básicas insatisfechas de la economía pensional que percibía en vida su esposo PEDRO GUILLERMO GARCÍA BONILLA.» (sic). - En la audiencia de pruebas realizada el 2 de junio de 2021, se recibieron los testimonios de Luis Alejandro Gutiérrez, Celio Arias Polo y Claudia Marcela García Cubillos.

Luis Alejandro Gutiérrez: indicó que es comerciante y tenía un puesto en la plaza de mercado la 21 en Ibagué, a Pedro Guillermo García Bonilla lo conoció en el año 2007 porque iba cada 15 días hacer el mercado con Gloria Mileidy García Barajas que identificó como la esposa, y en algunas ocasiones con unos niños, pero desde el 2009 no lo volvió a ver, y la demandante le contó que había desparecido lo cual puso en conocimiento de las autoridades judiciales.

Además, desconoce la dirección donde residía Pedro Guillermo García Bonilla. Celio Arias Polo: manifestó que era amigo del causante, a quien conoció jugando billar en el año 2004. Señaló que era pensionado, convivía con una «muchacha joven» a quien se refería como su esposa, se los encontraba en la calle y en algunas oportunidades con dos niños.

Asimismo, dijo «creo que él respondía por ella y los hijos de Gloria Mileidy, según lo que él me dijo dependían económicamente de él». Ellos estuvieron juntos desde el 2004 hasta el 2009 y convivían en la misma casa, pero desconoce la dirección de residencia. En una ocasión se encontró con la demandante y le contó que Pedro Guillermo estaba desaparecido.

Claudia Marcela García Cubillos: precisó que es hija de Pedro Guillermo García Bonilla, señaló que su padre fue contador público y trabajó en el Sena, padecía de una enfermedad psiquiátrica denominada trastorno de bipolaridad afectivo, su mamá los abandonó y vivió con el causante hasta los 19 años. Y la última vez que lo vio fue en noviembre de 2008, pues desapareció en el 16 de marzo de 2009, junto con su hermano y compañeros de trabajo del Sena lo buscaron por varios meses.

Pedro Guillermo García Bonilla vivió solo toda su vida «en varias habitaciones en casas de familia en Ibagué, porque su condición de la enfermedad psiquiatra que tenía, era conveniente, según los médicos y psiquiatras, que él viviera solo, él es pensionado precisamente por eso […] mi papá era un poquito necio en el sentido de que salía con varias personas afectivamente pero nunca tuvo una pareja […] solo era mi mamá, mejor dicho nunca quiso volver a casarse, ni vivir con nadie […] es más creo que mi padre no se ha divorciado de mi mamá». 12 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas Argumentó que a Gloria Mileidy Jirigua «la vio una vez que nosotros estábamos tomando en mi casa, yo soy divorciada pero en ese momento yo estaba casada, mi papá me la presentó como una amiga cualquiera, mi papá me presentaba muchas chicas […] a él le encantaba salir con mujeres menores que él, es más ella es mucho menor que yo, mi papá salía con varias mujeres y yo la conocí a ella una vez, yo misma le pregunté a ella ¿usted es moza de mi papá? y ella me dijo: como se le ocurre, si su papá puede ser mi papá», pero ellos no convivieron pues por la condición psiquiátrica no podía vivir con nadie.

Visitaba a su padre cada año, y en el lapso del 2000 hasta el 2009, le presentó «varias amigas con las que salía, de las cuales recuerda a una compañera de la universidad que se llama Piedad Jiménez, y otras que no tiene presente el nombre, además frecuentaba prostíbulos». Sobre el proceso en el cual se declaró la existencia de la unión marital de hecho, sociedad patrimonial y disolución entre su padre y Gloria Mileidy, tiene conocimiento que se adelantó, pero el causante no vivió con ninguna mujer y en el tiempo que tuvo crisis por su enfermedad siempre estuvo solo en la clínica.

En cuanto el proceso de la declaración de muerte indicó que «mi tía inicio un proceso en la Fiscalía, algo así, por la desaparición de mi padre […] mi tía Helisa Nancy García, ella vive en Ibagué, ella era quien más tenía contacto diario con mi padre y quien lo cuidaba». 2.3.1. Análisis sustancial El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 17 de febrero de 2022 negó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que no fueron acreditados los 5 años de convivencia con el causante de la prestación, requisito indispensable para acceder a la sustitución pensional.

En el recurso de apelación la demandante manifestó que convivió entre el 1º de diciembre de 2000 hasta el 16 de marzo de 2009 con el causante, además la unión marital de hecho fue declarada por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué en sentencia del 30 de noviembre de 2017, pues si bien la convivencia no fue hasta el 16 de marzo de 2011 [fecha en que fue declarada judicialmente la muerte por desaparecimiento], el lapso comprendido del año 2009 al 2011 es el tiempo que legalmente se prevé para la declaración la muerte presunta, por lo tanto, acreditó el requisito de los 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento del compañero permanente.

Es preciso señalar que el derecho a la sustitución pensional se estableció como un mecanismo de protección a los familiares del pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por la muerte de este, por lo cual es una protección directa a la familia. En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-128 de 2012 indicó que la sustitución pensional buscaba «evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el 13 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido».

Encuentra la Sala que la situación fáctica planteada por las partes en el sub lite, debe ser analizada bajo las disposiciones contenidas en el literal b) y el inciso segundo del literal b) del artículo 47 de la Ley 797 de 2003, según las cuales: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).» De acuerdo con las disposiciones transcritas, si al momento del fallecimiento la compañera permanente cuenta con menos de 30 años de edad y no tiene hijos en común con el causante, tendrá derecho a la sustitución pensional en forma temporal, siempre y cuando acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido, por lo menos 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

Al respecto, en relación con el requisito de la convivencia, en el expediente obra la sentencia proferida por el juez segundo de familia del circuito de Ibagué el 30 de noviembre de 2017, dentro del expediente con radicado 73001-31-10-002-2016- 00291-00, en la que se resolvió: «PRIMERO: DECLARAR LA EXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO, entre el causante PEDRO GUILLERMO GARCÍA BONILLA, con C. de C. No. 14.211.975 y la señora GLORIA MILEIDY JIRIGUA BARAJAS con C. de C. No. 28.551.686 de Ibagué, desde el primero (01) de Diciembre del 2000 hasta el día 16 de Marzo de 2009, en forma continua e ininterrumpida, fecha en que se desapareció el compañero permanente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara la EXISTENCIA DE SOCIEDAD PATRIMONIAL, entre los mismos compañeros permanentes, por el mismo lapso de tiempo, es decir desde el 01 de Diciembre de 2000 hasta el día 16 de Marzo de 2009 en forma continua e ininterrumpida. […]

SÉPTIMO: La presente decisión se le notifica por estrados a los apoderados de las partes, quienes manifiestan no tener reparo alguno.» 14 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas En relación con esta decisión, es importante recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 302 del Código General del Proceso «[l]as providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos».

Por lo que es importante precisar que se trata de una decisión proferida dentro de un proceso judicial en el que, se presume, se respetaron los derechos de las partes y en el que se definió que entre la demandante y el causante de la prestación existió una unión marital de hecho, «en forma continua e ininterrumpida» entre el 1° de diciembre de 2000 y el 16 de marzo de 2009.

Asimismo, como se advierte del ordinal séptimo de la sentencia y al verificar la página de la Rama Judicial28, contra la referida providencia no se presentó recurso alguno, por lo que, de conformidad con el artículo 302 del referido estatuto procesal esta se encuentra ejecutoriada. En este punto, es importante precisar que la sala no tiene competencia ni para revisar ni para cuestionar la providencia a través de la cual se definió un aspecto relacionado con el estado civil de la demandante.

Ahora bien, de acuerdo con el material probatorio, se evidencia que la autoridad judicial competente definió que entre Pedro Guillermo García Bonilla y Gloria Mileidy Jirigua Barajas existió una unión marital de hecho entre el 1° de diciembre de 2000 y el 16 de marzo de 2009. En cuanto a esta declaración, se advierte que, de conformidad con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente, a esta solo se puede llegar una vez se constata que existió voluntad entre las dos personas en conformar una comunidad de vida permanente, que permita vislumbrar estabilidad y compromiso de vida en pareja29.

En suma, de acuerdo con la decisión judicial que, se insiste, se encuentra ejecutoriada, entre la demandante y el causante de la prestación existió una comunidad de vida «continua e ininterrumpida» durante, aproximadamente, los 8 años anteriores a la desaparición del pensionado que concluyó en la declaratoria de la muerte presunta. De otra parte, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, para efectos de la sustitución pensional, el beneficiario debe acreditar que «estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte».

Es decir, que no es suficiente acreditar la convivencia durante el referido periodo, sino que el legislador estableció un punto de referencia para efectos de su computo, este es la fecha del fallecimiento del causante de la prestación. 28 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion. 29 Corte Constitucional, sentencia C-257 de 2015. 15 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas En relación con lo anterior, la sala no pasa por alto que, de acuerdo con las decisiones judiciales aportadas al sub judice, se estableció: i) como fecha de la presunta muerte por desaparecimiento de Pedro Guillermo García Bonilla el 16 de marzo de 2011 y ii) la convivencia entre el causante y la demandante se dio entre el 1° de diciembre de 2000 y 16 de marzo de 2009.

De acuerdo con lo anterior, durante los dos años anteriores a la fecha de la muerte presunta del causante no se dio la vida marital que exige la norma, sin embargo, este análisis debe abordarse desde las disposiciones que regulan la declaratoria de la muerte presunta. Al respecto, el artículo 97.6 del Código Civil establece que «[e]l juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias», es decir, que por mandato legal, la fecha de la muerte presunta se establecerá 2 años después de su desaparición, por lo que, en situaciones como la que es objeto de estudio de la sala, exigir la convivencia durante los últimos cinco años se torna en un requisito de imposible cumplimiento, por lo que, este periodo deberá contarse con anterioridad a la fecha de su desaparición. En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, se concluye que, contrario a lo decidido por el a quo, Gloria Mileidy Jirigua Barajas sí acreditó convivencia marital con Pedro Guillermo García Bonilla durante los 5 años anteriores a la desaparición de este último.

Por lo que, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 47.b de la Ley 100 de 199330, esto es tendrá derecho a esta por un término máximo de 20 años y «deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión». La sala no pasa por alto que, en el testimonio rendido por Claudia Marcela García Cubillos, hija del causante, esta manifestó que no tenía claro si él y su madre se habían divorciado.

En relación con esto, en el expediente no obra prueba de que en el presente asunto exista alguien con igual o mejor derecho que la demandante, de hecho, la insinuación hecha por la declarante es el único momento en el que se menciona la posibilidad de que exista una cónyuge. Asimismo, en el mencionado testimonio, puso de presente que no tenía certeza de quién había iniciado el proceso ante la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la desaparición de su padre, ni el estado de este.

Lo anterior, además de no tener la entidad suficiente para controvertir la existencia de la comunidad de vida, declarada por una autoridad judicial, denota el desconocimiento e incluso la falta de interés por la vida de su padre, por lo que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, este testimonio no es suficiente para desvirtuar la convivencia entre la demandante y el causante. 30 Modificado por la Ley 797 de 2003. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas De otra parte, de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto en torno a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, encuentra la sala que la demandante adquirió el derecho a la sustitución pensional el 13 de febrero de 2015 [fecha de la sentencia que declaró la muerte presunta del causante] y presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación el 2 de agosto de 2018, esto es por fuera del término de 3 años previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo que se declarará la prescripción de las mesadas causadas antes del 2 de agosto de 2015.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará el acto a través del cual se negó la sustitución pensional. A título de restablecimiento del derecho se condenará al Servicio Nacional de Aprendizaje a sustituir a favor de Gloria Mileidy Jirigua Barajas la pensión de la que en vida fue beneficiario Pedro Guillermo García Bonilla a partir del 16 de marzo de 2011, pero con efectos fiscales a partir del 2 de agosto de 2015 [por prescripción].

Este reconocimiento se efectuará en los términos del artículo 47.b de la Ley 100 de 1993, esto es, «tendrá una duración máxima de 20 años» y «el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión». 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.31 31 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la decisión de primera instancia en tanto condenó en costas a la parte demandada, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Gloria Mileidy Jirigua Barajas acreditó los requisitos previstos en el artículo 47.b de la Ley 100 de 1993 [modificada por la Ley 797], por lo que tiene derecho a la sustitución de la pensión de la que era beneficiario su compañero permanente, Pedro Guillermo García Bonilla.

En esas condiciones, se revocará la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2- 2018-010097 del 21 de agosto de 2018, proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje.

Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje, a sustituir a favor de Gloria Mileidy Jirigua Barajas, en un 100% la pensión de la que en vida fue beneficiario Pedro Guillermo García Bonilla a partir del 16 de marzo de 2011, pero con efectos fiscales a partir del 2 de agosto de 2015 [por prescripción]. 18 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00237-01 (0197-2023) Demandante: Gloria Mileidy Jirigua Barajas Quinto. La pensión se sustituirá en los términos del artículo 47.b de la Ley 100 de 1993 [modificado por la Ley 797 de 2003], esto es «tendrá una duración máxima de 20 años» y «el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión».

Sexto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Séptimo. No condenar en costas en esta instancia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO