CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00232-00 Actora: MARIA ALEJANDRA PACHECO ROSERO Asunto: Rechaza demanda. AUTO INTERLOCUTORIO La señora MARIA ALEJANDRA PACHECO ROSERO, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-1, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Circular núm. 002 de 21 de marzo de 2023, “ASUNTO: Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son inembargables - Las Empresas Sociales del Estado carecen de competencias para adelantar procesos de cobro coactivo en contra de las EPS, las ERP y la ADRES”, expedida por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN2. 1 En adelante CPACA. 2 En Adelante la Procuraduría. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00232-00 Actora: MARIA ALEJANDRA PACHECO ROSERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La Circular núm. 002 de 2023, señaló lo siguiente: “[…] PARA: Empresas Sociales del Estado - Despachos Judiciales - Consejo Superior de la Judicatura - Entidades Financieras - Superintendencia Financiera - Procuradores Regionales - Procuradores Provinciales – Procuradores Judiciales. […] ASUNTO: Los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son inembargables - Las Empresas Sociales del Estado carecen de competencias para adelantar procesos de cobro coactivo en contra de las EPS, las ERP y la ADRES.
En ejercicio de las funciones constitucionales previstas en el artículo 277 de la Constitución Política y legales previstas en los Decretos Leyes 262 de 2000 y 1581 de 2022, en defensa del ordenamiento jurídico, de los intereses de la sociedad, de la protección del patrimonio público y con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales, se emite la presente Circular para advertir sobre las disposiciones legales y jurisprudenciales que impiden que las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.- adelanten procesos administrativos de cobro coactivo en contra de Empresas Promotoras de Salud -EPS- y demás Entidades Responsables de Pago -ERP- y en contra de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud - ADRES, así como la ejecución de medidas de embargo de los recursos públicos de la seguridad social en salud, que afectan gravemente el flujo de recursos financieros del sistema y vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida.
Los principales argumentos jurídicos que sustentan la inviabilidad del trámite de dichos procesos son los siguientes: A. Fuentes Constitucionales, Legales y Jurisprudenciales de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud La inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud está fundamentada en la Constitución Política; en el artículo 48 que dispuso que la Seguridad Social es un servicio público a cargo del Estado y que los recursos de la Seguridad Social tienen destinación específica; y en el artículo 63 de la Carta, en concordancia con el artículo 594 el Código General del Proceso, que establecen la inembargabilidad de las cuentas del sistema general de participaciones y de los recursos de la seguridad social y el artículo 25 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015[…] Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00232-00 Actora: MARIA ALEJANDRA PACHECO ROSERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 B. Las Empresas Sociales del Estado -ESE- carecen de competencias para adelantar procesos administrativos de cobro coactivo.
Con relación a la naturaleza y régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993, dispuso en el artículo 194 que [ ] «La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa» [ ] y en el artículo 195: [ ] «2.
El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.» [ ] «6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.» […] Por lo expuesto y en atención al gran volumen de procesos de cobro coactivo y embargos tramitados sin fundamento legal y sin el mínimo cumplimiento de requisitos administrativos, la Procuraduría General de la Nación INSTA a los destinatarios de la presente Circular, a observar rigurosamente el ordenamiento jurídico y jurisprudencial antes citado, a adelantar las actuaciones que correspondan en el marco de sus funciones y a denunciar los casos que se conozcan sobre esta irregular e ilegal práctica de cobros coactivos en procedimientos administrativos por parte de las ESES y el embargo de recursos del SGSSS.
También se ADVIERTE que se compulsará copia a las autoridades disciplinarias, fiscales y penales, de los casos de transgresión del ordenamiento jurídico puestos en conocimiento de este organismo de control […]”. (Resaltado y subrayado fuera de texto) De la lectura de la Circular, el Despacho observa que no constituye acto administrativo susceptible de enjuiciamiento ante esta Jurisdicción, en tanto no crea, modifica ni extingue situación jurídica alguna.
Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00232-00 Actora: MARIA ALEJANDRA PACHECO ROSERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Cabe resaltar que, de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corporación, las circulares o instrucciones pueden ser demandadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y vinculantes frente a los administrados.
Asimismo, la Corporación ha sostenido que son pasibles de examen de legalidad las instrucciones o circulares administrativas cuando quiera que ellas contengan aspectos que no se limiten a reproducir el contenido de otras normas o a brindar orientaciones o instrucciones a sus destinatarios. Al respecto se precisó: “[…] las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial […]”3 (Negrillas y subrayas fuera del texto) 3 Entre las sentencias que reiteran esta posición se pueden consultar las siguientes: 1.
Sección Cuarta, sentencia de 26 de septiembre de 2018, exp. 11001-03-27-000-2016-00027-00 (22465) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, 2. Sección Segunda, sentencia de 20 de marzo de 2013, exp. 08001-23-31-000-2010-00135-01(1575-12) C.P. Gerardo Arenas Monsalve, 3. Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; 4. Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; 5.
Sección Primera Sentencia de 3 de febrero de 2000, exp 5236. C.P. Manuel Santiago Urueta; 6. Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1999, exp. 5064. C. P. Manuel Urueta Ayola 7. Providencias de 10 de febrero de 2000, exp. 5410 y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00232-00 Actora: MARIA ALEJANDRA PACHECO ROSERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Siguiendo esta posición, se ha distinguido que sí son actos susceptibles de control cuando su contenido así lo permite.
Al efecto, se destaca: “[…] Las instrucciones o circulares administrativas son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, DEPENDIENDO BÁSICAMENTE DE SU CONTENIDO. En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda […]”4.
(Negrillas y subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas, no son demandables las instrucciones o circulares administrativas que se limiten a reproducir el contenido de otras normas o a brindar orientaciones o instrucciones a sus destinatarios, como sucede en el caso sub lite, pues la entidad demandada a través de la Circular núm. 002 de 2023, no da ordenes o directrices que obliguen a sus destinatarios a seguir o adoptar algún tipo de procedimiento. 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera – Sentencia de 19 de marzo de 2009. Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00285-00 Actor: Elizabeth Regina Cortes Orjuela. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. También ver providencia de 20 de febrero de 2020; núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2010-00317-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00232-00 Actora: MARIA ALEJANDRA PACHECO ROSERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En efecto, simplemente advierte e insta a cumplir con las disposiciones legales que impiden que las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.- adelanten procesos administrativos de cobro coactivo en contra de Empresas Promotoras de Salud -EPS-, entre otros, poniendo en conocimiento la normativa vigente y la línea jurisprudencial respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos de la seguridad social en salud.
Precisado lo anterior, es importante aclarar que la parte demandada en ningún momento ordena dar cumplimiento a la Circular objeto del medio de control de la referencia, sino que va dirigida a que se atienda a lo establecido en el ordenamiento jurídico y de igual forma advierte que de no seguir esos lineamientos procederá a compulsar copia a las autoridades disciplinarias, fiscales y penales respectivas, lo cual hace parte de sus funciones legales y constitucionales.
En consecuencia, comoquiera que la Circular núm. 002 de 2023 no es susceptible de control de legalidad, se configura la causal de rechazo prevista en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, que prevé: Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00232-00 Actora: MARIA ALEJANDRA PACHECO ROSERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “[…] Artículo 169.
Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […].
(Resaltado fuera del texto) Por las anteriores razones, la Sala Unitaria rechazará la demanda de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: RECHAZAR la demanda presentada por la parte actora. Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera