Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación No.: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLÁS SUÁREZ RAMÍREZ Demandado: ACTO DE ELECCIÓN DEL SEÑOR JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ -SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO DE MEDELLÍN-, PERIODO 2022 Temas: Suspensión provisional – Convocatoria pública para la elección de secretarios generales de concejos municipales AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el demandante contra la providencia del 9 de diciembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de nulidad electoral formulada contra el señor Jorge Luis Restrepo Gómez, como secretario general del Concejo de Medellín, periodo 2022, y negó la solicitud de suspensión provisional de sus efectos jurídicos.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Giovani Alberto de San Nicolás Suárez Ramírez presentó, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 1391 de la Ley 1437 de 20112, contra el acto de designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez, como secretario general del Concejo de Medellín para el periodo 2022, contenido en el Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, suscrita por el presidente de esa Corporación. 1.2.

Hechos 2. La parte actora los narró, en síntesis, así: 3. El 30 de septiembre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo de Medellín expidió la Resolución N°. 201910300002096, con la que efectuó convocatoria pública para la 1 “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 elección del secretario general de la corporación, periodo 2020.

Cumplidos los trámites de ese procedimiento, el señor Jorge Luis Restrepo Gómez fue elegido secretario general. 4. Para el año 2021, con fundamento en las disposiciones del artículo 373 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 24 del reglamento interno del Concejo4, el demandado fue reelegido en ese empleo para el periodo que se cursaría ese año. 5.

El 15 de octubre de 2021, el concejal Juan Ramón Jiménez propuso, una vez más, la reelección del señor Restrepo Gómez en el marco de la sesión plenaria del Concejo de Medellín adelantada ese día, en la que, tras la votación adelantada, el accionado fue escogido como secretario general para el periodo 2022 con 20 sufragios a favor de los 21 posibles. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 6. El accionante consideró que la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez transgredió los postulados del parágrafo transitorio del artículo 125 de la Ley 1904 de 2018, que ordena que en la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones de esta misma naturaleza, las autoridades deben aplicar, por analogía, el trámite de convocatoria establecido en dicha ley respecto del contralor general de la República. 7.

En ese orden, resaltó que el Concejo de Medellín escogió directamente al demandado como secretario general de la Duma, periodo 2022, sin que mediara un procedimiento público en el que se hubieren respetado los principios plasmados en el artículo 1266 de la Constitución Política de 1991, a los cuales aludía la norma comentada7. Afirmó que la designación solo tuvo como soporte las apreciaciones subjetivas del concejal Juan Ramón Jiménez, que en la sesión plenaria destacó las virtudes personales y profesionales del acusado. 8.

Por último, adujo que, aunque el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 había sido derogado expresamente por el artículo 336 de la Ley 19558 de 2019, dicha derogatoria había sido declarada inconstitucional en sentencia C-1339 de 2021, lo que conllevaba la reviviscencia o reincorporación de ese mandato a partir del 13 de mayo de 2021, momento en el que había sido suscrita esa providencia. 3 “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.” 4 “El Secretario General del Concejo es elegido por la plenaria para un período de un (1) año, que inicia el 1" de enero y finaliza el 31 de diciembre.

Puede ser reelegido. Se posesionará ante el Presidente de la Corporación. La renuncia del Secretario se presentará, así mismo, ante el Presidente.” 5 Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía.” 6 “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” 7 Se hace referencia al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 8 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.” 9 M.P. Diana Fajardo Rivera.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.4. Solicitud de suspensión provisional 9. Sobre la base de los hechos y concepto de violación descritos en precedencia, el accionante pidió la suspensión de los efectos del acto de elección acusado en aparte específico del escrito introductorio.

Igualmente, solicitó que el trámite de la medida cautelar se adelantara de urgencia –a las voces del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011– comoquiera que, entre otras justificaciones, la suspensión debía recaer antes del 1° de enero de 2022, fecha en la que se posesionaría el demandado. 1.5. Auto objeto de alzada 10. El 9 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de nulidad electoral presentada y negó la petición cautelar elevada por el accionante.

Para sustentar esta última decisión, el a quo formuló los siguientes argumentos: 11. Primero: Estimó que, a la manera como lo afirmaba el demandante, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 –que ordena aplicar por analogía las reglas de la convocatoria pública que orientan la elección del contralor general de la República a la designación del secretario de los concejos municipales– se encontraba vigente para el momento de la escogencia del demandado. 12.

Ello, por cuanto la Corte Constitucional declaró, mediante sentencia C-13310 de 2021, la inexequibilidad del artículo 366 de la Ley 1955 de 2019, con el que se había derogado expresamente el referido parágrafo transitorio, conllevando su reaparición en el ordenamiento jurídico colombiano. Así, sostuvo que la elección del señor Restrepo Gómez debió haber estado precedida de una convocatoria pública, como lo ordenaba ese precepto. 13.

Segundo: Precisado lo anterior, y descendiendo al caso concreto, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que, en el caso del señor Jorge Luis Restrepo Gómez, su reelección para el periodo 2022, estuvo antecedida de la convocatoria pública11 adelantada para su primera designación en ese empleo, ocurrida en el año 2019, en la que el accionado obtuvo un puntaje de 99.83 puntos en el resultado final. 14.

En ese orden, defendió que realizada esa convocatoria en 2019, no resultaba necesario abrir una adicional, cuando la determinación adoptada por el Concejo de Medellín había sido la de reelegir a quien venía fungiendo como secretario de la corporación. Fundamentó su apreciación en el hecho de que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 no había derogado la reelección indefinida de los secretarios, contenida en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994. 10 M.P. Diana Fajardo Rivera. 11 A través de la Resolución N°. 201910300002096 del 30 de septiembre de 2019.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15. El a quo estimó que estas apreciaciones, acogidas por el Concejo de la capital antioqueña, se habían fundado en conceptos rendidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública –en adelante DAFP– del 26 de julio de 202112, como lo mostraba el Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, contentiva del acto eleccionario. 16.

Bajo ese contexto, reseñó que, en ese estadio del trámite, no existía certidumbre de la vulneración del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, pues ello no se evidenciaba de la confrontación del acto de elección acusado y la norma referida, ni mucho menos de las pruebas recopiladas hasta el momento en este trámite. 1.6. Recurso de apelación 17.

Con memorial del 14 de diciembre de 2021, el actor presentó recurso de alzada contra la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitando su revocación con base en las premisas que se sintetizan a continuación: 18. Relató que los conceptos jurídicos del DAFP presuntamente empleados por el Concejo de Medellín para soportar la elección del señor Restrepo Gómez –transcritos en el acta de la sesión plenaria del 15 de octubre de 2021 en la que el acusado fue escogido– no fueron, a decir verdad, usados por esa Corporación para cimentar la decisión atacada. 19.

En ese sentido, expuso que el video de esa sesión –aportado con su demanda– mostraba que la determinación de elegir al demandado se había sustentado de forma exclusiva en la intervención del concejal Juan Ramón Jiménez –quien destacó las bondades de su escogencia, partiendo de sus virtudes personales y profesionales–, pero nunca en argumentos jurídicos plasmados en conceptos del DAFP. 20.

Así, resaltó los posibles amaños operados en la elaboración del acta allegada al proceso por el Concejo de Medellín, documento que no describía certeramente lo sucedido en la elección del 15 de octubre de 2021. 21. En todo caso, manifestó que los conceptos jurídicos13 dados por el DAFP robustecían la necesidad de decretar la suspensión provisional deprecada, al establecer que si bien la Ley 136 de 1994 prescribía la posibilidad de reelección de los secretarios de los concejos municipales, el procedimiento a seguir siempre era el concebido en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 22.

En términos sencillos, arguyó que la Ley 136 de 1994 no plasmaba en su literalidad el trámite que debía ser seguido por los concejos para designar al secretario general, motivo por el que debía aplicarse la Ley 1904 de 2018 para el efecto. 23. Finalizó diciendo que cada elección del secretario requería de una convocatoria pública, sin importar que con ellas se pretendiera una reelección. 12 Radicados N°S. 20216000273271 y 20219000540893. 13 Hizo especial mención al concepto N°. 20219000540892 del 26 de julio de 2021.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.7. Oposición del demandado al recurso de apelación 24. En el término de traslado de la alzada, el demandado se opuso a su prosperidad sobre la base de dos tipos de consideraciones: 25.

En primer lugar, consideraciones de tipo formal, en las que señaló que la apelación examinada no cumplía con la carga argumentativa necesaria para rebatir la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que el demandante había circunscrito sus alegatos a reproducir los planteamientos de la demanda, así como a presentar nuevas postulaciones –como las del presunto fraude en la creación del acta– que vulneraban el derecho de defensa y contradicción propios de estos procesos14. 26.

Por otro lado, añadió que en el caso objeto de estudio se materializaba una nulidad procesal15, por cuanto el a quo no había corrido traslado de la medida cautelar solicitada por el demandante, teniendo en cuenta que en este asunto la suspensión provisional no había seguido el trámite contemplado en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 –de urgencia– sino el establecido en el artículo 233 ejusdem que imponía tal actuación16, como lo había ordenado en el auto de unificación proferido por esta Sección el 26 de noviembre de 202117. 27.

De esta manera, pidió declarar la nulidad del trámite con fundamento en los ordinales 5°18 y 6°19 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012. 28. En cuanto a las alegaciones sustanciales, el demandado sostuvo que la Ley 136 de 1994 era una norma especial que, además de habilitar la reelección indefinida del secretario del concejo, prescribía la existencia de un procedimiento para su designación, que tenía como fuente jurídica la reglamentación que al respecto adoptara el Concejo. 29.

En ese orden, desestimó la aplicación del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 por tratarse de una disposición general que tan solo se aplicaba de manera análoga a ese trámite eleccionario. Defendió que su elección para el año 2022 estuvo precedida de la convocatoria pública realizada en el 2019. 30. Más allá de lo anterior, el accionado afirmó, para contrariar el decreto de la medida, que: (i) el Concejo de Medellín nunca conoció de conceptos expedidos por el DAFP, en los que se hubiere aseverado que el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 resultaba obligatorio para su escogencia, como lo afirmaba erróneamente la parte actora;

(ii) el proceso electoral es sumario y célere, por lo que la cautela solicitada no se hacía 14 Relacionó la providencia del 8 de marzo de 2021, rad. 05001-23-33-000-2019-03315-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, en la que se hacía referencia a la carga argumentativa que debían cumplir las alzadas en materia electoral. 15 Para sustentar su solicitud de nulidad procesal, el demandado utilizó las causales contenidas en los ordinales 5° y 6° del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, relacionadas con la omisión de las oportunidades para solicitar el decreto de pruebas y la pretermisión del traslado de los recursos, respectivamente. 16 El traslado. 17 Rad. 44001-23-33-000-2020-00022-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate. 18 “Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.” 19 “Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 necesaria para conservar el objeto del litigio;

(iii) la validez de los actos suscritos en su condición de secretario –durante el tiempo en que durara el proceso– no se verían afectados, por cuanto las consecuencias de una eventual anulación serían siempre hacia futuro. 31. Acabó manifestando que en el acta se habían transcrito la totalidad de elementos puestos a consideración de los integrantes del Concejo de Medellín para votar su elección –que no se limitaban a las simples discusiones de la reunión eleccionaria del 15 de octubre de 2021–, dentro de los cuales se encontraban los conceptos del DAPF que fueron entregados a los cabildantes desde el momento mismo en que fue convocada esa sesión por parte del presidente del Concejo, a saber, el 12 de octubre de 2021. 32.

Sostuvo que por esta razón la aprobación del acta no había contado con obstáculos por parte de los concejales de Medellín el 16 de noviembre de 2021, mediante Acta N°. 336 de ese día. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 33. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar, en segunda instancia, el presente proceso en virtud de lo establecido en los artículos 15020, 152.921, 24322 y 277 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo N°. 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación23. 2.2.

Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 34. En el presente asunto, la Sala encuentra que el escrito impugnatorio incoado por el accionante contra la providencia apelada es oportuno, al tenor de lo dispuesto en el 20 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 21 “9.

De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

En este punto, se recuerda que, de conformidad con el Reglamento Interno del Concejo de Medellín (artículo 20), el secretario general no pertenece a la mesa directiva, y dentro de sus funciones ostenta labores de dirección del personal del Concejo, situándose igualmente como ordenador del gasto, lo que lleva a concluir que se trata de un empleado que cuenta con competencias asimilables a las del nivel directivo. 22 “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.” 23 En otras oportunidades, la Sección ha admitido que los procesos de nulidad electoral que se adelantan contra los actos de designación de los secretarios generales de los concejos deben ser tramitados en doble instancia, con fundamento en las disposiciones del artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 artículo 24424 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 20525 ejusdem, si se tiene en cuenta que la notificación del auto atacado se produjo el 9 de diciembre de 2021 y el recurso fue presentado y sustentado el 14 de diciembre siguiente, esto es, dentro de los 2 días siguientes al envío del mensaje de datos al accionante. 2.3.

Problemas jurídicos 35. Se centran en determinar si el auto de 9 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, debe ser revocado, modificado o confirmado, a la luz de los argumentos expuestos tanto en el escrito de impugnación, como en el memorial de oposición allegado por el demandado, que conllevan establecer para el caso concreto: –Si el recurso de apelación propuesto contra la decisión denegatoria de la medida cautelar adoptada por el a quo cumple con la carga argumentativa exigida, como presupuesto para el análisis de los cuestionamientos elevados por el accionante en esta instancia; –Si la falta de traslado de la solicitud de suspensión provisional por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia se presenta como un obstáculo infranqueable, cuya ocurrencia materializa una nulidad procesal que deba retrotraer este trámite; –De superarse los anteriores cuestionamientos, si la elección y reelección de los secretarios generales de los concejos municipales debe estar en todos los casos precedida de una convocatoria pública, a las voces del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; –Si, en el sub-judice, se configuran los elementos que permiten el decreto de la cautela deprecada por la parte actora. 36.

Por efectos metodológicos, previo a abordar las temáticas relacionadas con el fondo de este asunto, la Sala emprenderá el examen de los aspectos procesales que presuntamente impedirían la resolución material de la alzada formulada por el señor Suárez Ramírez, así: 2.4. Cuestionamientos procesales 37. Como quedó visto en los antecedentes de este proveído, 2 son las censuras adjetivas que resultan del escrito de oposición radicado por el señor Jorge Luis Restrepo Gómez en el término de traslado del recurso de apelación conocido por esta Sección. De esta manera, su estudio se desarrollará de forma independiente, anticipando que ninguno de ellos dispone de vocación de prosperidad. 24 “3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.” (Negrilla fuera de texto) 25 “Notificación por medios electrónicos: (…) 2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.4.1.

Carga argumentativa del recurso de apelación 38. El señor Restrepo Gómez reprocha la calidad del escrito de impugnación radicado por el demandante, al estimar que, lejos de objetar el eje argumentativo de la decisión del 9 de diciembre de 2021, el accionante reproduce los considerandos de su demanda sobre los que habría fundado el decreto de la suspensión provisional del acto acusado. 39.

Igualmente, el secretario demandado sostiene que en la apelación formulada, el señor Giovani Alberto de San Nicolás Suárez Ramírez incorpora una serie de nuevos alegatos, que sorprenden por no haber sido propuestos desde el escrito inicial, y que a la vez transgreden sus derechos de defensa y contradicción. En particular, el accionado refiere a las acusaciones sobre los fraudes en que presuntamente incurrió el Concejo de Medellín en la elaboración del Acta.

N°. 338 del 15 de octubre de 2021, en la que se plasmó su designación. 40. Pues bien, en lo que corresponde a la carga argumentativa que debe ser observada por los sujetos procesales en la interposición de las apelaciones que se formulan en sede judicial, esta Judicatura ha esgrimido que se trata de una obligación procesal que se desprende del deber constitucional de colaboración de los administrados para el correcto funcionamiento de la Justicia, erigido en el ordinal 7° del artículo 95 de la Carta Política de 199126. 41.

Al respecto, la Sección Quinta expuso en providencia del 7 de junio de 201827: “Del aparte normativo reproducido –artículo 95.7 constitucional–, se desprende que el acceso efectivo a la Administración de Justicia implica para quienes someten la resolución de sus controversias al escrutinio judicial, el despliegue de ciertos comportamientos que tiendan a facilitar el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado.

Para ello, deberán cumplir con el cúmulo de obligaciones y cargas28 de naturaleza sustancial o procesal que erige el ordenamiento. Dentro de los ejemplos conspicuos de la consagración de cargas procesales en el orden jurídico interno, mención especial merecen aquellas que rodean la formulación del recurso de apelación en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, medio impugnatorio que, además del requisito temporal para su interposición, exige una sustentación adecuada para controvertir la corrección jurídica del fallo de primera instancia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 42.

De esta manera, el derecho de acceso a la administración de Justicia29 comporta correlativamente para los asociados el cumplimiento de responsabilidades, cuya observancia determina el debido desarrollo de la actividad jurisdiccional del Estado. Así, 26 “Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia…” 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta –en descongestión–. Rad. 47001-23-31-000-2004- 00487-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 7 de junio de 2018. 28 Corte Constitucional. Sentencia C-1512 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. “Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.” 29 Art. 229 C.P. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en lo que se relaciona con la carga argumentativa del recurso de alzada, ella permitirá, entre otras funciones30, establecer el camino que deberá ser seguido por el juez al revisar las actuaciones puestas en marcha por el a quo31, limitando el objeto del litigio y salvaguardando la prestación efectiva del servicio. 43.

Pero ¿cuáles son las exigencias normativas32 y jurisprudenciales que se imponen a los apelantes en punto de la carga de sus recursos? En ese sentido, el artículo 322 del Código General del Proceso, aplicable a los trámites contencioso–administrativos por remisión expresa del artículo 30633 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa: “El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 44.

Es decir que, la alzada debe presentarse como un escrito en el que se vierten las presuntas irregularidades y anomalías que el recurrente identifica en el auto o la sentencia censurada que, sin duda, se dirigirán a rebatir los fundamentos propios que soportan cada una de las decisiones judiciales. 45. En la sentencia del 7 de junio de 201834 –referenciada–, la Sección señaló: “En otros términos, la apelación deberá controvertir la “viga de amarre” del edificio argumentativo expuesto por el juez a quo, luego de que solo una de las partes apela la decisión judicial, como garantía del debido proceso a favor del sujeto procesal que se abstiene –sin importar el motivo que lo justifique– de utilizar la alzada, como instrumento de impugnación.” 46.

Lo anterior supone que las alegaciones que se plasman en los escritos de alzada deban perseguir siempre los ejes argumentativos transversales de las providencias, única manera para desvirtuar la presunción de constitucionalidad que existe en favor de las determinaciones tomadas por los operadores judiciales de primera instancia. 47.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que, contrario a lo defendido por el demandado en su memorial de oposición, el recurso de apelación radicado por el demandante sí controvirtió los ejes axiales del auto del 9 de diciembre de 2021, a pesar que la argumentación empleada guardara concordancia con las consideraciones expuestas en su demanda, a la manera como se corrobora en el siguiente recuadro: 30 Por ejemplo, garantizar el derecho de defensa y contradicción del no recurrente, quien en sus escritos de oposición se pronunciará exclusivamente respecto de las censuras identificadas por el apelante en su alzada. 31 Cuando se trata de un apelante único.

La precisión parece necesaria, pues cuando las apelaciones son propuestas por cada una de las partes, el operador judicial puede emprender un análisis integral de la providencia censurada. Ver: artículo 328 de la Ley 1564 de 2012: “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” 32 Plasmadas principalmente en el Código General del Proceso, como se verá. 33 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta –en descongestión–. Rad. 47001-23-31-000-2004- 00487-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 7 de junio de 2018. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Argumento del Tribunal para negar la medida Argumento de la apelación Comentario de la Sala La designación del demandado tuvo como sustento la literalidad del artículo 37 de la Ley 136 de 1994 que habilita la reelección indefinida de los secretarios de los concejos.

Dicha disposición no fue derogada por el parágrafo del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. Los artículos 12 de la Ley 1904 de 2018 y 37 de la Ley 136 de 1994 regulan temáticas distintas. El primero de ellos, regula el procedimiento para la escogencia del secretario de los concejos. Por su parte, el segundo, establece la reelección indefinida, sin que entre las disposiciones normativas existan contradicciones.

Se puede observar que el recurso reprocha el eje argumentativo empleado por el Tribunal. En todo caso, la reelección del acusado para el año 2022 estuvo precedida de la convocatoria adelantada en 2019 para su primera designación como secretario del Concejo de Medellín. Cada elección debe estar precedida de una convocatoria pública.

La reelección de quien viene ostentando el empleo no desvirtúa la fuerza normativa del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. Como pudo verse en el Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, la elección del demandado se fundó en conceptos del DAPF. Los conceptos presuntamente utilizados por el Concejo de Medellín fortalecen la solicitud de suspensión, por cuanto hacen obligatoria la aplicación del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.

En esta fase del proceso no existen pruebas que lleven al decreto de la medida cautelar. Las falencias ocurridas en la elaboración del acta son demostrativas de la urgencia de suspender los efectos del acto demandado. 48. Así, se observa que cada uno de los fundamentos de la providencia del 9 de octubre de 2021 fueron refutados por el demandante en su alzada, por lo que esta Sección desestima el argumento del demandado. 2.4.2.

Postulación de nuevos cargos en el recurso de apelación 49. Por otra parte, afirma el señor Jorge Luis Restrepo Gómez que el recurso de apelación no puede ser tramitado, pues en él se incluyen nuevas consideraciones que no fueron propuestas inicialmente en la demanda, haciendo especial referencia a los presuntos engaños en que habría caído el Tribunal Administrativo de Antioquia, al dar por sentado que en la reunión eleccionaria del 15 de octubre de 2021, se tuvieron en cuenta conceptos del DAFP para soportar la elección atacada, lo que no se compadece con la grabación de esa sesión plenaria, allegada como medio de convicción al proceso.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 50. Para la Sala especializada en asuntos electorales del Consejo de Estado no le asiste razón al accionado, ya que no se advierte la proposición de consideraciones novísimas, sino el mejoramiento de la cuerda argumentativa usada por el actor de cara a los fundamentos empleados por el a quo para denegar su solicitud de suspensión provisional35. 51.

En efecto, se recuerda –como se expuso en el acápite del concepto de violación de este proveído– que el accionante cuestionó la reelección del señor Restrepo Gómez para el periodo 2022, por no haber estado precedida de la realización de una convocatoria pública, comoquiera que la decisión de su escogencia tan solo reposó en la intervención del concejal Juan Ramón Jiménez, que en la sesión plenaria del 15 de octubre de 2021 resaltó sus atributos personales y profesionales. 52.

Frente a ello, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que conforme con el texto del Acta N° 338 de ese día, la designación del acusado como secretario general del Concejo de Medellín tuvo como sustento diversos conceptos36 del DAPF, que indicaron que la reelección no requería de convocatoria previa. 53. Para reprochar la veracidad de este dicho, el demandante expuso, en su recurso de apelación, que este no resulta cierto, pues la videograbación de la sesión plenaria del 15 de octubre de 2021 permite entrever que, luego de las palabras del concejal Jiménez, los integrantes del cabildo procedieron directamente a votar, sin mencionar los conceptos en los que había amparado la determinación del a quo. 54.

En ese orden, replicó que el acto declarativo de la elección acusado se fundamentó en forma exclusiva en las apreciaciones del señor Juan Ramon Jiménez, y no en criterios objetivos, como lo establecía el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 55. De ello se evidencia que las acusaciones de fraude en la elaboración del acta contentiva de la designación guardan relación estrecha con los alegatos expuestos por el demandante en su escrito inicial, sin advertir nuevas censuras que excedan los términos del libelo genitor planteado por el hoy recurrente. 56.

Todo lo anterior, lleva a desestimar estos planteamientos. 2.4.3. Nulidad procesal por el no traslado de la medida cautelar 57. El señor Jorge Luis Restrepo Gómez asevera que en el asunto tramitado por el Tribunal Administrativo de Antioquia se configuró una nulidad procesal, por cuanto del escrito de demanda –contentivo de la cautela de suspensión– no se dio traslado, cercenándose entonces sus derechos de defensa y contradicción. 35 En punto de la diferencia entre argumentos nuevos y mejoramiento de cargos en el recurso de apelación, ver: Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2019-01598-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 17 de septiembre de 2019. 36 Radicados N°S. 20216000273271 y 20219000540893. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 58.

Resaltó que, lejos de regirse por los mandatos del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 –relacionado con las medidas cautelares de urgencia–, la suspensión provisional solicitada por el accionante se orientó por las prescripciones normativas derivadas del artículo 233 ejusdem, que imponían el traslado de esa petición. 59. Adujo que si bien dicha obligación no era extensible a los procesos de nulidad electoral –ante la inexistencia de una norma especial que así lo consagrara–, la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado había admitido que el deber también resultaba observable en estas cuerdas procesales37. 60.

Bajo ese contexto, la Sala especializada en asuntos electorales de la Corporación, resaltando que el expediente digital estuvo a disposición de las partes para referirse al pedimento de nulidad elevado por el demandado, descarta la prosperidad de los alegatos expuestos por el señor Restrepo Gómez con base en los motivos que se exponen enseguida: 61.

Previo a la expedición de la providencia de unificación del 26 de noviembre de 2020, el traslado de la solicitud de suspensión provisional en los procesos electorales estuvo sometido a dos posiciones. De un lado, aquella que rechazó la aplicabilidad de esta garantía ante la ausencia de una norma procesal que contuviera expresamente ese mandato para la nulidad electoral y, de otro, una postura que pregonó por su observancia, como manifestación directa del derecho de defensa y contradicción establecido en el artículo 2938 de la Carta Constitucional. 62.

Este debate fue descrito por la Sala en los términos que se transcriben enseguida: “41. Sobre la diferencia de criterios a que hace alusión el Tribunal, debe reconocerse como lo ha hecho esta Sección en anteriores oportunidades, que es cierta. En tal sentido, pueden apreciarse providencias que han defendido la tesis según la cual, no es necesario ponerle de presente al demandado la petición cautelar antes de su resolución, en atención a dicho requisito no está previsto por las normas especiales del medio de control de nulidad electoral y que tal silencio se encuentra justificado en la naturaleza expedita de aquél, estrechamente relacionada con la pretensión de decidir en el menor tiempo posible las controversia relativas a la legalidad de las designaciones, so pena de afectar la estabilidad de las instituciones en las que se realizaron aquéllas y el normal desarrollo de sus funciones; además, que contra la decisión que resuelve la medida cautelar, que debe estar contenida en el auto admisorio de la demanda y que debe ser dictada por el juez, sala o sección, es susceptible de los recursos de reposición o súplica según el caso, de conformidad con el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, con lo cual se garantiza de manera suficiente el derecho a la defensa. 42.

Asimismo, otro sector de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha propendido por indicar que el traslado de la petición cautelar no es incompatible con la naturaleza del medio de control de nulidad electoral, en tanto aquél materializa la garantía del derecho a la defensa, cuyo margen de acción no se limita a la posibilidad de interponer recursos contra 37 En consonancia, refirió el auto del 26 de noviembre de 2020, dictado en el radicado N°. 44001-23-33-000-2020-00022-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 38 “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 la decisión correspondiente, sino antes de que se dicte, razón por la cual, por mandato del artículo 296 de la Ley 1437 de 2011, en materia de medidas cautelares resultan aplicables las disposiciones del proceso ordinario, según las cuales, el demandado ex ante tiene la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción (art. 233), salvo que se esté ante una situación de urgencia que justifique proferir una decisión de plano en los términos del artículo 234 del mismo estatuto.”39 63.

Este contexto, en el que igualmente se identificaban posiciones intermedias40, motivó la unificación de esta temática con el fin de proteger el derecho a la igualdad de los intervinientes en los procesos electorales, especialmente de los accionados, quienes hasta el momento tenían la posibilidad de contradecir las peticiones de suspensión provisional elevadas, de acuerdo con el criterio adoptado por los jueces de las causas. 64.

En ese orden, la Sección Quinta estimó que el traslado de la suspensión provisional erigido en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 debía, por regla general, ser aplicado asimismo en el contencioso–electoral, como requisito indispensable para la validez de los incidentes generados41 por peticiones de cautela. 65. Igualmente, prescribió que este traslado solo podía ser obviado en los eventos en los que se evidenciaran situaciones de urgencia que pusieran en juego el objeto mismo de los trámites, de conformidad con los preceptos plasmados en el artículo 23442 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 66.

En su literalidad, la providencia del 26 de noviembre de 2020 adujo: “57. En los anteriores términos, resulta compatible la aplicación por remisión de los artículos 233 y 234 de la Ley 1437 de 2011, al proceso de nulidad electoral. Esto quiere decir, que por regla general al demandado debe corrérsele traslado por el termino de 5 días de la solicitud de medida cautelar, a fin de garantizar su derecho a la defensa, garantía de la cual solo puede prescindirse ante una situación de urgencia debidamente sustentada, que justifique que la referida petición se resuelva de plano.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 67.

De conformidad con lo dicho, la garantía del traslado de los escritos cautelares de suspensión provisional en los procesos electorales deberá ser siempre observada, a menos que el caso requiera de una decisión pronta, sustentada en la urgencia que reviste el asunto, eventos en los cuales la solicitud será decidida sin la participación del elegido, nombrado o llamado. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 26 de noviembre de 2021. 40 A partir de las cuales, se sostuvo que si bien el traslado de la medida no resultaba obligatorio, éste sí se mostraba como viable luego de que los operadores judiciales así lo determinaban, dejando a su libre arbitrio la aplicación de esa salvaguarda. 41 El artículo 209 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que dentro de los incidentes que pueden tener lugar en los procesos contencioso– administrativos se encuentran las solicitudes de medidas cautelares dispuestas en ese Código. 42 “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” (Negrilla fuera de texto) Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 68.

En punto de las situaciones de urgencia que llevan a prescindir del traslado de las cautelas deprecadas, esta Judicatura ha sostenido que se trata de un concepto jurídico indeterminado43 incluido en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que otorga a los jueces electorales un amplio margen de maniobra para auscultar la gravedad y la necesidad de una determinación célere, tras la identificación de circunstancias excepcionales que involucren el interés público y general. 69.

En ese orden, esta Sección ha pretermitido correr el traslado de las solicitudes de suspensión provisional, cuando los derechos políticos que subyacen al proceso –v.gr, el de la inscripción de candidatos– deben ejecutarse en términos perentorios e improrrogables –que se sobrepasarían con la puesta en marcha del procedimiento ordinario o con la espera de una decisión definitiva (léase, sentencia)44–; pero también cuando los intereses involucrados –v.gr. el derecho a la paz– exigen el desenvolvimiento de actuaciones expeditas que salvaguarden su efectividad45. 70.

En todo caso, ha sostenido la jurisprudencia46 de la Sala que la legalidad de la aplicación del trámite previsto en el artículo 234 de la Ley 1437 parte de la detección de verdaderas justificaciones que conlleven entender que, habida cuenta de las particularidades de los litigios electorales, la decisión de las medidas cautelares deprecadas deben irrumpir prontamente sin que pueda darse espera al trámite de traslado ordenado por la Sección Quinta en el auto del 26 de noviembre de 2021. 71.

Descendiendo al caso concreto, y en contravía de las conclusiones defendidas por el señor Restrepo Gómez en su oposición al recurso, esta Judicatura estima que la prescindencia del traslado de la medida cautelar ocurrido en el marco de la instancia adelantada por el Tribunal Administrativo de Antioquia no puede ser tenida como una anomalía e irregularidad acaecida en el proceso, si se toma en cuenta que su trámite correspondió a la urgencia que eximía legítimamente su intervención en esta fase inicial del proceso. 72.

En otros términos, lejos de haber sido canalizada a través de las formas propias del artículo 233 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión pedida por el accionante fue sometida al procedimiento erigido en el artículo 234 ejusdem, a la manera como lo había solicitado el accionante en su escrito inicial. 73.

En efecto, como se destacó en los antecedentes de este proveído, el señor Giovani Alberto de San Nicolás Suárez Ramírez deprecó suspender provisionalmente los efectos del Acta N°. 338 del 15 de octubre de 202147, contentiva de la designación del 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 44001-23-33-000-2020-00022-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 26 de noviembre de 2021. 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2021-00061-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 7 de diciembre de 2021. 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2016-00081-00.

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto del 19 de diciembre de 2016. 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 73001-23-33-000-2018-00204-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 27 de septiembre de 2018. 47 En su demanda sostuvo: “En primer lugar, es necesario que la presente medida cautelar se realice conforme al procedimiento contenido en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011…”.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 demandado, sobre su carácter apremiante, de cara a la proximidad de la posesión del accionado y al hecho de que, elegido para un periodo de 1 año –2022–, el desarrollo de las diferentes etapas del proceso electoral podía hacer nugatoria la eficacia de la sentencia definitiva, a pesar de lo célere de estas causas. 74.

Adicionalmente, arguyó que la medida cautelar de urgencia se hacía necesaria, por cuanto, interpuesta en el mes de noviembre de 202148, la demanda y la solicitud de suspensión estaban en riesgo de no ser decididas ante la inminencia de la vacancia judicial; afirmando también que era el propio sistema de funcionamiento del Concejo de Medellín el que se ponía en riesgo si el demandado ejercía sus funciones con un título ilegal. 75.

De esta manera, y aunque el Tribunal Administrativo de Antioquia no refiere las razones por las cuales optó por decidir la suspensión sin correr el traslado correspondiente, esta Judicatura entiende que ello se produjo sobre la base de las propias explicaciones del accionante, fielmente reproducidas en el auto del 9 de diciembre de 2021. 76.

Y es que si lo pretendido por el señor Suárez Ramírez, a través de la proposición de la medida cautelar, era obstaculizar la posesión del demandado por la ilicitud evidente de su designación y, por contera, buscar la salvaguarda del interés público de la sociedad medellinense, el plazo del que disponía el a quo para establecer la razonabilidad de la súplica era bastante precario, habida cuenta no solo de la cercanía del inicio de las vacaciones colectivas al interior de la Rama Judicial –16 de diciembre de 2021– sino a la vez de la activación del periodo institucional49 del acusado –1° de enero de 2022–. 77.

De esta manera, para el año 2021, y tomando en consideración la fecha de radicación de la demanda y la petición de suspensión provisional –29 de noviembre de 2021–, el a quo tenía tan solo 12 días hábiles50 para la resolución del pedimento, con el que se buscaba, se itera, erigir un obstáculo para que el demandado ejerciera las labores de la Secretaría General del Concejo de Medellín por el presunto desconocimiento del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 78.

Es por ello que, si la cautela deprecada por el demandante quería ser correctamente zanjada por el Tribunal –a la luz de sus pretensiones–, la decisión debía recaer con antelación a la posesión del accionado, para lo cual el juez de primera instancia contaba con un tiempo reducido que exigía activar el trámite cautelar del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, omitiéndose entonces los traslados respectivos. 48 29 de noviembre de 2021. 49 De acuerdo con el artículo 24 del Reglamento del Concejo de Medellín: “El Secretario General del Concejo es elegido por la plenaria para un periodo de un (1) año, que inicia el 1° de enero y finaliza el 31 de diciembre.” (Negrilla fuera de texto) 50 30 de noviembre de 2021; 1°, 2, 3, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 15, y 16 de diciembre de 2021.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 79. En consonancia, esta Sección destaca que la hipotética aplicabilidad del procedimiento concebido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo habría reducido a 5 días hábiles el plazo de decisión del Tribunal en el año 2021, si a los 5 días de duración del traslado se le adicionaban los 251 que debían correr para tener por efectuada la notificación electrónica del auto que lo ordenaba, mostrándose como un plazo insuficiente para resolver acuciosamente esta solicitud, que debía ser adoptada por un juez colegiado –y adecuarse por ende a su calendario de sesiones–. 80.

Por otro lado, la Sala encuentra que la activación del trámite de la medida cautelar de urgencia no se muestra como incompatible en un proceso como éste, en el que el periodo de la elección que se ataca es solo de 1 año, requiriendo la adopción de determinaciones ágiles que conserven la efectividad de la sentencia que se adopte. 81.

Por lo anterior, esta Judicatura descarta –como lo manifestará en la parte resolutiva de esta providencia– la configuración de una nulidad procesal, toda vez que la omisión del traslado del pedimento de suspensión provisional está cimentado en justificaciones legítimas, que no materializan las causales de anulación procesal erigidas en los ordinales 5°52 y 6°53 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012. 82.

Absueltos los cuestionamientos procesales, se emprenderá a continuación el estudio de las temáticas relacionadas con el fondo de este litigio, anticipando que el auto del 9 de diciembre de 2021 del Tribunal Administrativo de Antioquia será revocado. 2.5. Cuestionamientos sustanciales 83. En este punto, la Sala se interesará por determinar si, a la manera como lo comprende el demandante, el Concejo de Medellín transgredió los postulados del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 al reelegir a su secretario para el periodo 2022 sin la realización de una convocatoria pública. 84.

No obstante, previo a ello, la Sala resaltará algunas nociones en torno a la suspensión provisional de los efectos de los actos electorales, como ha sido su costumbre, así: 2.5.1. Marco normativo de la suspensión provisional en la Ley 1437 de 2011 51 En efecto, con las modificaciones aportadas por la Ley 2080 de 2021 al artículo 205 de la Ley 1437 de 2011: “Notificación de providencias por medios electrónicos.

(…) 2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.” (Negrilla fuera de texto) En ese sentido, el auto de traslado de la medida habría tomado otros 2 días hábiles para ser notificado, reduciendo los tiempos de análisis al interior del Tribunal. 52 “Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.” 53 “Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 85.

Como un aspecto novedoso –y emulando otro tipo de codificaciones54–, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 86.

Así, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 –derogado–, la Ley 1437 de 2011 establece finalidades expresas para las medidas cautelares, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.

Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 87. Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada, entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 201155.

Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio56. 88. Los requisitos para decretar esta medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)”. 89. Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica respecto de la suspensión provisional en los siguientes términos: “…Artículo 277. En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…”. 54 Por ejemplo, la Ley 472 de 1998 que en materia de acciones populares erige un amplio margen de maniobra para la adopción de medidas cautelares.

Art. 17: “En desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos.” 55 “Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…).” 56 Artículo 91 C.P.A.C.A. “Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo.

Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 90.

A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible –pero no necesariamente– ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración;

(ii) dicha violación puede surgir del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores identificadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.57 91. Añádase a lo anterior, que en atención a los términos perentorios para la formulación de cargos contra los actos susceptibles de revisión a través del medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de aquéllos debe formularse dentro del término de caducidad, como lo ha subrayado esta Sección58. 92.

Asimismo, la doctrina ha destacado59 que con la antigua codificación –Código Contencioso Administrativo– se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como vulneradas, esto es, una infracción grosera, de bulto, observada prima facie60. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una transgresión a las disposiciones señaladas como desconocidas, que representa la violación del principio de legalidad aducidas en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud para que sea procedente la medida cautelar. 93.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 57 Sobre el particular ver, entre otros: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28- 000-2017-00011-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 4 de mayo de 2017. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 30 de junio de 2016. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00005-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Auto de 25 de abril de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 1001-03-28-000-2015-00048-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 4 de febrero de 2016. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. M.P: Rocío Araújo Oñate. Auto de 21 de abril de 2016. 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00087-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 20 de febrero de 2020. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 11001- 03-28-000-2018-00047-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 31 de mayo de 2018. 59 BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Auto del 29 de enero de 2014. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 94. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.5.2.

Caso concreto 95. Las postulaciones formuladas en el recurso de apelación incoado contra la providencia del 9 de diciembre de 2021, conllevan el estudio pormenorizado de 2 tópicos fundamentales. Por un lado, la regulación normativa de la figura del secretario general de los concejos. Por otro, el procedimiento para su designación. 96.

Estas temáticas serán objeto de tratamiento en los siguientes apartes: 2.5.2.1. Secretario general de los concejos municipales 97. Tras la aparición de la Constitución Política de 199161, la figura de los secretarios generales de los concejos municipales tiene como fundamento jurídico las disposiciones contenidas en el artículo 37 de la Ley 136 199462. 98.

En su literalidad, la norma en comento consagra: “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico.

En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.” 99. De la disposición transcrita se desprende un importante cúmulo de reglas electorales que merecen ser destacadas, así: a. Potestad de nominación o escogencia: la elección del secretario general es atribuida directamente a los concejos municipales, a través de sus plenarias63; b. Período: es de 1 año; 61 Antes de la promulgación de la Carta Política de 1991, algunas disposiciones del Decreto–Ley 1333 de 1986 contemplaron mandatos relacionados con el secretario de estos cabildos.

Ver, en ese sentido, el artículo 294 del referido decreto. 62 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” 63 El artículo 24 del Reglamento Interno del Concejo de Medellín prevé que la elección de su secretario general corresponde a la plenaria del Concejo de Medellín, conformada por 21 concejales.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 c. Calidades y requisitos: Siguiendo la categorización de municipios en el país64, el artículo 37 ejusdem establece diferentes calidades y requisitos para los ciudadanos que pretenden acceder al empleo de secretario.

De la exigencia de títulos profesionales –para los municipios de categoría especial–, la norma reclama acreditar la finalización de estudios universitarios o la obtención de títulos tecnológicos en relación con los municipios de primera categoría. Las calidades se reducen aún más en tratándose de los municipios de 2°, 3°, 4°, 5° y 6° nivel, en los que el secretario deberá simplemente demostrar la consecución del título de bachiller o la adquisición de experiencia administrativa mínima de dos años. d. Faltas absolutas y temporales: dará lugar a una nueva designación por el tiempo que faltare –rasgo característico de los periodos institucionales65–; y las temporales serán reglamentadas por el propio concejo municipal.

En el caso del Concejo de Medellín, el artículo 25 del Acuerdo N°. 089 de 2018, contentivo del reglamento de la institución, prescribe que las ausencias temporales del secretario serán suplidas por el subsecretario de despacho66. 100. Pero no se trata de los únicos aspectos desarrollados por el artículo 37 de la Ley 136 de 1994. En efecto, como se decanta de su expresión gramatical, la reelección del secretario se deja en manos de los concejos municipales, quienes determinarán a través de sus normas internas esta posibilidad, como manifestación irrestricta de autonomía en la gestión de los asuntos que les competen. 101.

Con base en esta habilitación, el Concejo de Medellín establece en su reglamento: “Art. 24. Elección. El Secretario General del Concejo es elegido por la plenaria para un periodo de un (1) año, que inicia el 1° de enero y finaliza el 31 de diciembre. Puede ser reelegido. Se posesionará ante el Presidente de la Corporación. La renuncia del secretario se presentará, así mismo, ante el presidente.

Parágrafo. Para el segundo, tercero y cuarto año de sesiones, el Secretario General se elegirá en Plenaria, durante las sesiones de noviembre. En estos casos, el secretario se posesionará y ejercerá sus funciones a partir del 1° de enero siguiente.” 102. Se desprende que, a la manera como lo alega el demandado en su memorial de oposición al recurso de apelación, el reglamento interno del cabildo de los medellinenses autoriza la reelección indefinida de su secretario.

El funcionario elegido podrá así ser 64 Las categorías de municipios se encuentran plasmadas en el artículo 6° de la Ley 136 de 1994. 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00058-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 18 de febrero de 2021. 66 “Las faltas temporales serán suplidas por el Subsecretario de Despacho.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 objeto de una escogencia sucesiva que, en principio, no se muestra como transgresora del principio democrático en el acceso a los cargos públicos67. 103.

Ahora bien, resalta la Sala que la veracidad de esta conclusión –la reelección indefinida– contrasta con el alegato del accionado según el cual, el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 prevé un procedimiento especial para su escogencia. 104. En efecto, la lectura detenida de la norma en cita permite entrever que, más allá de contener la autorización para la reelección de los secretarios generales de los concejos municipales, el mencionado artículo 37 no delinea las particularidades de un trámite eleccionario, como fuera reconocido por esta Sección en sentencia del 25 de septiembre de 201968, en el que confirmó la decisión anulatoria proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba en punto de la designación de la secretaria del Concejo de Montería, periodo 2019: “2.5.

La elección de los secretarios de los concejos municipales De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.” Esta disposición establece que corresponde al concejo realizar la elección de su secretario.

Sin embargo, la norma no previó ningún trámite o procedimiento para el efecto, razón por la que se entendía que la corporación pública tenía discrecionalidad y autonomía para fijar la forma en la que realizaría la designación. Sin embargo, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015 las funciones electorales asignadas a las corporaciones públicas deben ejecutarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 126 Superior.

(…) [ahora]…por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 201869.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 106.

A la luz del aparte reproducido, se tiene que el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 no dispuso un procedimiento particular y concreto para la escogencia del secretario de los concejos municipales, situación que, en un primer momento, abrió la posibilidad para que los cabildos lo regularan directamente –sin límite aparente alguno–. 107.

Sin embargo, la amplitud de esta facultad se vio atenuada –como lo indican los párrafos transcritos– por los postulados erigidos en el artículo 2° del Acto Legislativo N°. 02 de 2015, en el que las potestades electorales de las corporaciones públicas –lo que incluye a los concejos– se supeditaron al cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito, que son retomados 67 Artículo 40 C.P. 68 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. 69 Derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, norma que se estima violada por el demandante, hoy recurrente. 108.

Bajo el contexto descrito, esta Judicatura establece las siguientes premisas preliminares: –En primer lugar, la normativa que regenta la figura del secretario general de los concejos municipales permite la reelección indefinida, como es el caso del Concejo de Medellín. –En segundo lugar, el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 no contempla en su descripción gramatical un procedimiento para la elección de este funcionario.

Por lo anterior, no resultan ciertas las afirmaciones del demandado de acuerdo con las cuales, el referido es norma especial en materia del trámite eleccionario del secretario. Tampoco existe disposición en el Reglamento del Concejo de la capital antioqueña que haga relación a esta materia. –En tercer lugar, en la actualidad, el procedimiento eleccionario se encuentra sometido a los postulados del inciso 4° del artículo 126 constitucional, que se constituyen en parámetros normativos replicados en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, como se verá enseguida. 109.

Contempladas estas primeras ideas, resta determinar –como preludio para abordar el fondo del asunto– si, como lo entendió el Tribunal Administrativo de Antioquia en el auto recurrido, la posibilidad de reelección indefinida del secretario del Concejo de Medellín permitía exceptuar los mandatos de la comentada Ley 1904 en este estadio inicial del proceso. 2.5.2.2.

El procedimiento para la designación del secretario general de los concejos municipales 110. El análisis del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 se adelantará en este apartado de acuerdo con 5 tipos de consignas: literalidad, contexto, vigencia, aplicabilidad y alcance. 111. Literalidad: En su cuerpo, la norma presuntamente transgredida por el acto declarativo de la elección del señor Jorge Luis Restrepo Gómez prevé: “Artículo 12.

Vigencia y derogaciones: La presente ley [1904 de 2018] rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992. Parágrafo transitorio: Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 112.

Contexto: La Ley 1904 de 2018 establece las reglas de la convocatoria pública que antecede a la designación del contralor general de la República por parte del Congreso en pleno. Se trata de un estatuto adjetivo que desarrolla los mandatos normativos del inciso 4° del artículo 126 constitucional que prescribe que, salvo los concursos regulados por la ley, “la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” (Negrilla fuera de texto) 113.

En cumplimiento de este precepto, y teniendo claro que la elección del contralor general es asignada a una corporación de esa naturaleza, el legislador de 2018, a través de la Ley 1904, prescribió los parámetros a observar para su escogencia. En ese sentido, estableció un procedimiento público, caracterizado por el desarrollo de 8 etapas, a saber: (i) convocatoria;

(ii) inscripción; (iii) lista de elegidos; (iv) pruebas; (v) criterios de selección; (vi) entrevista; (vii) lista definitiva de aspirantes y; (viii) elección70. 114. Sin embargo, y aunque la regulación se dirige en principio a la designación del contralor general de la República, el parágrafo transitorio del artículo 12 consagró que sus preceptos se aplicarían por analogía a otras elecciones asignadas a las corporaciones públicas, mientras el Congreso expedía normatividad especial para ellas. 115.

De esta manera, el parágrafo transitorio examinado cobijó la designación del secretario general de los cabildos municipales, al tratarse de un servidor elegido por los concejos, como corporación político–administrativo, a la luz de los postulados del artículo 312 Constitucional71. 116. Vigencia: La Ley 1904 de 2018 entró en vigor el 27 de junio de esa anualidad con su publicación en el Diario Oficial N°. 50.637.

Ello llevó a que los concejos municipales efectuaran las convocatorias respectivas para la escogencia de su secretario general, como da cuenta la sentencia del 25 de septiembre de 201972, en la que esta Sección juzgó la legalidad de la elección de la secretaria del Concejo de Montería para el periodo 2019. 117. No obstante, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 fue derogado expresamente en el año 2019 por la Ley 1955, “Por [la] cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, en cuyo artículo 336 se estableció: “Vigencia y derogaciones.

La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (…) 70 Artículo 6° de la Ley 1904 de 2018. 71 Artículo 312 C.P.: “En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.

Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.” (Negrilla fuera de texto) 72 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Se derogan expresamente el artículo 4o de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993;

(…) el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018…”. (Negrilla y subrayas fuera de texto) 118. Posteriormente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 fue demandado ante la Corte Constitucional. Para la parte actora, la derogatoria del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 vulneraba los principios de consecutividad e identidad flexible, comoquiera que su integración dentro de éste no fue discutida en el primer debate surtido conjuntamente por las comisiones económicas de Senado y Cámara. 119.

El alto tribunal constitucional dio la razón al accionante, declarando la inexequibilidad parcial del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, en punto de la derogatoria del parágrafo transitorio de la Ley 1904 de 2018. Para ello, explicó en sentencia C-133 del 13 de mayo de 2021, lo siguiente: “108. El demandante propuso la inconstitucionalidad de la expresión “el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, por vulnerar los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia (Artículos 157.2, 158 y 160 de la Constitución Política). 109. La Sala concluyó que el aparte censurado del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 desconoce los principios constitucionales de consecutividad e identidad flexible previstos en los artículos 157.2 y 160 de la Constitución, toda vez que si bien es posible que las plenarias introduzcan contenidos normativos novedosos durante el trámite de la Ley del plan nacional de desarrollo, deben tener relación con las temáticas y materias aprobadas y discutidas en primer debate conjunto de las comisiones Tercera y Cuarta de ambas cámaras.

En el texto examinado se constató que los congresistas no debatieron durante el trámite legislativo de la Ley 1955 de 2019, temáticas relacionadas con el artículo 126 de la Constitución Política, y específicamente, con la aplicación de la Ley 1904 de 2018, de forma análoga, a la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas.

En consecuencia, se evidenció la inconstitucionalidad del aparte demandado. 110. Adicionalmente, la Sala Plena señaló que como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, ha operado la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 120.

La inconstitucionalidad supuso entonces la reviviscencia del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 –norma fundadora de la demanda y la solicitud de suspensión provisional–, por lo que para el 15 de octubre de 2021, fecha en la que se adelantó la elección del demandado, el precepto disponía de plena vigencia, como incluso lo aceptan los extremos procesales de este trámite judicial73. 121.

Aplicabilidad: Ahora bien, y zanjados los anteriores asuntos, esta Judicatura destaca que la aplicabilidad que ordena el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 73 En su memorial de oposición al recurso de apelación, el demandado no alega la ausencia de vigencia del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.

Tan solo pretende exceptuarlo a través de la reelección erigida en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 1904 de 2018 a procesos eleccionarios como el del secretario general de los concejos municipales no es directa, sino por analogía. 122.

En relación con este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado enseñó en concepto del 11 de diciembre de 2018: “D. La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales (…) Así las cosas, ante la pregunta de la consulta, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio.

(…) Ahora bien, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica, la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal.

En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario del Concejo Municipal. En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

(…)”74 123. Se desprende de lo anterior que la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 para la designación del secretario del concejo municipal pasa por 3 tipos de criterios: (i) la adecuación de las autoridades que desarrollan el trámite, cambiando siempre las referencias al Congreso de la República por la mención de los órganos locales;

(ii) la adaptación de los procedimientos contenidos allí a las circunstancias sociales y económicas de cada entidad territorial y; (iii) la aplicación de las normas que resulten pertinentes, desechando las que no. 124. En otros términos, la analogía que erige la norma ofrece un importante margen de maniobra a los concejos municipales, con el propósito que los procedimientos eleccionarios de sus secretarios atiendan las particularidades administrativas que rodean a estos trámites, respetando siempre en el modelaje del proceso, los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito, como referentes que deben nutrirlo. 74 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. N°. 2018-00234-00. C.P. Édgar González López. Concepto de 11 de diciembre de 2018 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 125. Alcance: El parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, contiene: la convocatoria que cobija la totalidad de los certámenes en los que las corporaciones disponen de facultad eleccionaria75, hasta tanto no exista ley singular para éstas.

Lo anterior, supone, como se ha dicho, que los mandatos concebidos abriguen también la elección del secretario general del cabildo. 126. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta76 ha afirmado: “Sin embargo, por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 2018.” 127.

La convocatoria es entonces uno de los presupuestos de validez del procedimiento de elección del secretario y sus implicaciones se extienden incluso a los casos en los que se pretende la reelección del funcionario que viene ostentando el cargo. Ello, por cuanto, en este estadio inicial del proceso, se encuentra demostrado que: a. Desde una perspectiva gramatical, la reelección ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Sala como una nueva elección, en la que se escoge por segunda vez y de manera consecutiva a un servidor77.

En ese sentido, ostentando el estatus de una elección, su desarrollo –el de la reelección– deberá estar gobernado por los preceptos del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, que exigen siempre la puesta en marcha de una convocatoria. Es decir que, aunque se permita la reelección del secretario general del concejo municipal, el procedimiento para ello deberá estar mediado por las indicaciones ofrecidas en el artículo 12 ejusdem. b. Desde un criterio de especialidad, se tiene que el parágrafo transitorio al que se alude contempla los presupuestos básicos para la escogencia del secretario, presentándose como una norma adjetiva especial que no se ve reemplazada por los mandatos del artículo 37 de la Ley 136 de 1994.

De esta manera, mientras el artículo 37 permite la reelección del secretario general de los concejos municipales, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 75 Ello exceptuando claro está la elección del contralor general de la República. 76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01.

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. 77 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 08001-23-31-000-2004-01427-02. M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 22 de junio de 2006: “La palabra reelegir, significa volver a elegir, es decir elegir por segunda vez de manera consecutiva, es así, que para que se configure el fenómeno de la reelección se requiere: i) que la misma persona sea elegida en períodos consecutivos para la misma dignidad ii) que efectivamente haya continuidad en el ejercicio del cargo en los períodos consecutivos.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 de 2018 contempla los parámetros que se deben seguir en ese propósito, ante la ausencia de regulación legal en la Ley 136 de 1994.

Así las cosas, la Ley 1904 de 2018 es norma especial en punto del trámite de escogencia del secretario de los cabildos. c. Desde un punto de vista teleológico, exceptuar la reelección de la cuerda procedimental estructurada en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 conllevaría un flagrante desconocimiento de los postulados que alimentan dicha disposición, relacionados con la participación ciudadana, el mérito, la transparencia y la publicidad, a las voces del inciso 4° del artículo 126 constitucional.

Lo anterior significa que, en esta fase inicial del proceso, permitir la reelección de los secretarios sin la existencia de convocatorias previas, supondría desconocer que en todos los casos su escogencia debe resultar de un procedimiento democrático78, en el que pueda implicarse la ciudadanía a través de la postulación de candidaturas, la presentación de pruebas y entrevistas y, en general, estableciendo los controles sociales necesarios. 128.

Todo ello lleva a sostener que las convocatorias públicas para la designación de los secretarios generales de los concejos municipales deben efectuarse en todos los casos, incluso cuando se pretende la reelección de los ciudadanos que ostentan tal calidad. 129. Realizadas estas reflexiones, esta Judicatura descenderá a estudiar los pormenores de este asunto, así: 2.5.2.3 Resolución del asunto en particular 130.

En esta fase primigenia del proceso, la Sala encuentra demostrado que, a la manera como lo pregona el recurrente en su alzada, el acto declarativo de la elección del señor Jorge Luis Restrepo Gómez como secretario del Concejo de Medellín para el periodo 2022 transgrede los postulados del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 131.

Ello, por cuanto, lejos de haber sido precedida por una convocatoria pública adaptada a las condiciones sociales, administrativas y económicas de esa Corporación, la designación del demandado se produjo de manera directa, sin la mediación de un procedimiento abierto a la ciudadanía. 132. En cuanto a la definición de la convocatoria, esta Sección ha pregonado: 78 La democracia más allá de las elecciones por voto popular.

Ver, en ese sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 8 de septiembre de 2016. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 “…es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual, desde el principio y de manera expresa, se especifican ciertas reglas y condiciones de participación”79 133.

Es decir que, la escogencia del accionado, señor Restrepo Gómez, se efectuó sin observar las particularidades del procedimiento erigido en la Ley 1904 de 2018 que debía por analogía aplicarse a su elección. 134. En ese sentido, el Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021 da cuenta que, soportados sobre algunos conceptos del DAFP, el Concejo de Medellín eligió al accionado sobre la base de sus virtudes humanas y profesionales que, aunque necesarias para el desempeño de las labores del empleo, requerían ser puestas en competencia con otro tipo de perfiles. 135.

Así, el Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, contentiva de la designación demandada, informó: “Intervino el concejal Juan Ramon Jiménez Lara: Alguien dijo en alguna ocasión que no puede existir la unión sin la diversidad. Ahora sí enfoquémonos en lo que nos une, en algo que tenemos que estar la gran mayoría de acuerdo. Señor Presidente, señores concejales, me permito proponer la reelección del señor secretario General de la corporación, el doctor Jorge Luis Restrepo Gómez, conforme a la potestad que le da la Ley 136 de 1994 al Concejo para reelegir al secretario General.

En el entendido que el doctor Jorge Luis Restrepo Gómez hace dos años superó la convocatoria realizada por la Corporación con el cumplimiento de todos los requisitos de ley. Por su seriedad, profesionalismo, por su calidad de persona y las garantías que nos ha ofrecido a todos los concejales, el año pasado lo reelegimos y este año presento la misma propuesta de reelección del señor secretario General, Jorge Luis Restrepo Gómez".

Se trascriben conceptos que recibió la subsecretaría de despacho, no fue necesaria su lectura, porque se procedió con la votación…”. 136. Así, se desprende que la reelección del demandado se fundó en la presunta habilitación contenida en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, argumento que será desestimado por la Sala, junto a otras razones propuestas en esta cuerda judicial, como se explica enseguida: 137.

En primer lugar, esta Judicatura recuerda, como lo expuso en acápites previos80, que los mandatos establecidos en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 no suponen una excepción al trámite de convocatoria pública concebido en la Ley 1904 de 2018. 79 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2014-00128-00.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. 80 En el capítulo 2.5.2.2 de este proveído, denominado “El procedimiento para la designación del secretario general de los concejos municipales”. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 138.

En efecto, se destaca que la posibilidad de reelección del secretario general – plasmada en el referido artículo 37– debe estar sometida a las previsiones procedimentales de la Ley 1904 de 2018, pues sin importar las particularidades que esta81 ostenta –designación consecutiva del funcionario que ejerce el empleo–, se trata en todo caso de una elección en la que se deben garantizar los principios de mérito, participación ciudadana y publicidad, entre otros, como referentes axiológicos impuestos por el artículo 126 constitucional, en los eventos en los que el ordenamiento dota de facultad eleccionaria a las corporaciones de naturaleza pública. 139.

Igualmente, se resalta que el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 –a la manera como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala82– no consagra postulados procedimentales para la escogencia del secretario general de los concejos municipales, siendo la Ley 1904 de 2018 la regla especial en la materia. 139. En segundo lugar, el trámite de convocatoria prescrito en la Ley 1904 de 2018 se aplica por analogía a las elecciones atribuidas a las corporaciones públicas, hasta tanto no existan cuerpos normativos especiales aprobados por el Congreso de la República. 140.

En ese orden, teniendo en cuenta que la elección del secretario general ocurre anualmente83, el Concejo de Medellín debía, en principio, lanzar convocatorias individuales para cada uno de los periodos que se pretenden proveer, sin que los procedimientos públicos realizados en el pasado puedan suplir esta obligación. 141. De esta manera, la Sala encuentra que, aunque la primera de las elecciones del señor Jorge Luis Restrepo Gómez –sucedida para el periodo 2020– tuvo como sustento la puesta en marcha de una convocatoria pública –ordenada por la Resolución N°. 201910300002096 del 30 de septiembre de 2019–, ello no exoneraba a la autoridad administrativa de realizar un nuevo procedimiento para elegir al secretario en el año 2022. 142.

En concepto de esta Judicatura, la ejecución de esta convocatoria para el periodo 2022 era el requisito indispensable para salvaguardar la participación ciudadana activa que se busca a través de la aplicación de la Ley 1904 de 2018, en la que se estructura un procedimiento meritocrático de acceso libre para los administrados que consideren cumplir los requisitos que exige el cargo84. 143.

En tercer lugar, se estima que la celeridad del proceso electoral no impide el decreto de la suspensión provisional deprecada por el accionante, habida cuenta de su 81 Se hace referencia a la reelección. 82 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. 83 Artículo 37 de la Ley 136 de 1994. 84 Artículo 40 constitucional: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 compatibilidad, resultante del hecho de que con la medida cautelar se pretende conservar el objeto del trámite y, por sobre todo, la efectividad de la sentencia85, sin importar el sentido en el que se dicte. 144.

Finalmente, y por reunirse los requisitos para despachar favorablemente la solicitud de medida cautelar elevada en contra del Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, contentiva de la elección del secretario general del Concejo de Medellín para el periodo 2022, –habida cuenta de la transgresión que se evidencia del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018–, esta Judicatura accederá, en esta fase inicial del proceso, a decretar la suspensión provisional de sus efectos, revocando así el ordinal 2° del auto del 9 de diciembre de 2021 del Tribunal Administrativo de Antioquia, advirtiendo que la decisión aquí contenida no constituye prejuzgamiento, a las voces del inciso 2° del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 145.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la nulidad procesal presentada contra la providencial del 9 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral 2° de la parte resolutiva del auto del 9 de diciembre de 2021, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para, en su lugar, DECRETAR la suspensión provisional del Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, por medio de la cual se eligió al demandado como secretario general del Concejo de Medellín, periodo 2022, por los motivos plasmados en la parte considerativa de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente 85 Artículos 229 de la Ley 1437 de 2011: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-01 Demandante: Giovani Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.