Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Temas: Nombramiento etnoeducador - Lista de elegibles SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, los señores Santander Herrera García y Zoraida Carolina Jessie Hudson,2 por conducto de apoderado y con el ánimo de proteger sus intereses y los de su menor hijo Samuel Elain Herrera Jessi, 1 Folios 1 a 25. 2 La señora Zoraida Carolina Jessie Hudson actúa en calidad de cónyuge del señor Santander Herrera García. 2 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros formularon demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2017EE689 del 15 de marzo de 2017, proferido por el ente territorial accionado, que negó el nombramiento del señor Herrera García como etnoeducador y el pago de los emolumentos consecuentes a esa designación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, los demandantes solicitaron condenar al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a lo siguiente: i) nombrar al señor Santander Herrera García como etnoeducador directivo docente rector en la Institución Educativa Oficial Sagrada Familia, en virtud del mérito y los derechos de carrera administrativa que le asisten; ii) pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir por la omisión de su designación en dicho empleo, causados desde el 20 de mayo de 2015 y hasta cuando se materialice la vinculación; iii) reconocer la suma de 100 SMLMV para cada demandante, por concepto de perjuicios morales; iv) «como medidas de restitución material y garantías de no repetición […] solicitamos que se declare la nulidad del Contrato No. 667, suscrito el 28 de abril de 2015, entre la entidad territorial demandada y el Vicariato Apostólico de San Andrés Islas, para que de esta manera se realice debidamente el nombramiento del señor SANTANDER HERRERA GARCÍA»; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y pagar los intereses moratorios a que haya lugar. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de los accionantes señaló los siguientes: i) Por Acuerdo 0288 del 2 de octubre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, convocó a concurso de méritos para proveer, entre otros, 3 cargos de etnoeducadores directivos docentes que prestan sus servicios a la población negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 3 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros ii) El accionante ocupó el 4 lugar en la lista de elegibles expedida con ocasión del referido certamen. iii) El señor Santander Herrera García quedó a la espera de que se presentara una vacante, ya que las 3 que fueron ofertadas se ocuparon con quienes obtuvieron mejores puntajes. iv) El departamento demandado no reportó todas las plazas de directivos docentes, bajo el argumento de que estaba pendiente de celebrar un convenio con el Vicariato Apostólico y esa entidad quedaría a cargo de la administración de los rectores.
Dicho acuerdo se materializó a través del Contrato 667 del 28 de abril de 2015. v) La CNSC en varias oportunidades conminó al citado departamento para que proveyera todas las vacantes de directivos docentes con la lista de elegibles de la que hacía parte el accionante; sin embargo, esta orden nunca se cumplió, pues el ente territorial afirmó que los rectores de las instituciones objeto del convenio solamente podían ser designados por el referido Vicariato. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 40, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; 34 de la Ley 734 de 2002; 8 y 11 del Decreto 1278 de 2002; 2.4.1.2.4. y 2.4.1.16 del Decreto 1075 de 2015. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la parte actora expuso lo siguiente: i) En este caso se cumplen todas las condiciones para que el señor Santander Herrera García sea designado como etnoeducador directivo docente, ya que participó en un concurso público de méritos, actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles y se presentó una vacante en la institución educativa Sagrada Familia, la cual debía ser provista con respeto de los derechos de carrera de 4 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros quienes obtuvieron los mejores puntajes en dicho certamen. ii) La entidad demandada quebrantó el sistema de carrera administrativa, en tanto omitió reportar todas las vacantes de directivos docentes etnoeducadores y con ello le cercenó al actor la posibilidad de ser nombrado en propiedad en una de ellas. iii) El departamento accionado debió abstenerse de celebrar el convenio con el Vicariato Apostólico y, en su lugar, nombrar al demandante como rector del Colegio Sagrada Familia en aras de materializar los derechos de carrera que había consolidado. iv) La CNSC en varias ocasiones le solicitó al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que proveyera todas las vacantes de rectores que existían en la circunscripción territorial y que utilizara la lista de elegibles de la cual era beneficiario el accionante; sin embargo, la entidad fue renuente y se abstuvo de cumplir el deber que le asistía de privilegiar el principio del mérito que orienta el ingreso a la función pública. 1.2.
Contestación de la demanda El departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:3 i) El cargo de rector del Colegio La Sagrada Familia no se encuentra vacante y tampoco se ofertó en el concurso que finalizó con la lista de elegibles en la cual fue inscrito el actor, ya que hace parte de la educación contratada a la que aluden los Decretos 2355 de 2009 y 1075 de 2015.
Además, la mencionada lista perdió su vigencia y solamente se dirigió a proveer las 3 plazas de rectores que fueron convocadas en dicho certamen. 3 Folios 129 a 138. 5 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros ii) Mediante Contrato 667 del 28 de abril de 2005 [sic],4 el ente territorial convino con el Vicariato Apostólico la administración del servicio educativo, en aras de optimizar los recursos disponibles y satisfacer las necesidades de la población. iii) Los empleos docentes de la educación contratada son administrados por el Vicariato y no por el departamento accionado.
Inclusive los recursos del sistema general de participaciones con el que se pagan los rectores de esas instituciones fueron imputados a ese contrato. iv) La referida contratación formalizó la educación religiosa que desde hace más de 80 años imparte la comunidad Católica en el Archipiélago de San Andrés, a través de 3 instituciones educativas que se han caracterizado por una alta formación en valores, principios y conocimientos académicos. v) El ente accionado informó oportunamente al Ministerio de Educación Nacional (MEN) y a la CNSC que no podía ofertar los cargos de rectores de los establecimientos que estaban administrados bajo la figura de educación contratada. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:5 i) El demandante aspira a ocupar un cargo que no fue ofertado en el proceso de selección adelantado por la CNSC y, por lo tanto, la lista de elegibles únicamente podía utilizarse para proveer los 3 empleos de rector que fueron convocados inicialmente, pero no para cubrir otras vacantes, pues así lo determinó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011 y también se deriva del Decreto 4 De acuerdo con las pruebas aportadas al plenario, el año correcto es 2015. 5 Folios 369 a 388. 6 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros 1075 de 2015, en tanto dispuso que antes de hacerse la convocatoria deben identificarse las vacantes en conjunto con las autoridades representativas de las comunidades raizales y afrocolombianas. ii) Los 3 empleos de rector sometidos al proceso de selección fueron ocupados por quienes alcanzaron los primeros lugares en la lista de elegibles, razón por la que el actor no tiene expectativa o derecho adquirido alguno para ser nombrado a través del sistema de carrera. iii) El señor Herrera García debió demandar el acuerdo de convocatoria, pues este acto fue el que se abstuvo de ofertar el empleo al cual aspira ser designado en este momento. iv) El Instituto Sagrada Familia ha sido administrado por el Vicariato Apostólico bajo la figura de la educación contratada, que se encuentra permitida por la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2355 de 2009. v) El actor solicitó anular el Contrato 667 del 28 de abril de 2015, como una medida de restitución material y no repetición; sin embargo, en razón a que no es posible acceder a las pretensiones principales, tampoco es viable acceder a esta petición. vi) El referido contrato no puede anularse bajo una acumulación de pretensiones, ya que no existe legitimación en la causa por activa, debido a que el actor no hizo parte del negocio jurídico en comento y no acreditó un interés directo para obtener tal declaratoria, como tampoco desarrolló el concepto de violación frente a ese acto, ni invocó las normas presuntamente quebrantadas y mucho menos aportó pruebas para demostrar su dicho. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la 7 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros referida sentencia con base en los siguientes argumentos:6 i) La omisión de ofertar a concurso la vacante a la cual aspira el actor no impide su nombramiento, puesto que el cargo se encuentra en vacancia definitiva y cumple con los parámetros de la convocatoria, ya que se predica de una institución educativa de carácter oficial adscrita al Archipiélago de San Andrés. ii) La plaza de rector de la Institución Sagrada Familia fue excluida indebidamente del mencionado concurso de méritos, pese a que esta también estaba sujeta al principio general del mérito como presupuesto de ingreso a los empleos públicos, conforme lo establece el artículo 2.4.1.2.4 del Decreto 1075 de 2015. iii) De acuerdo con el inciso cuarto de la citada norma, la entidad territorial accionada no estaba facultada para proveer dicha plaza en provisionalidad o encargo, sino en propiedad con las personas que superaron las etapas del aludido certamen. iv) La actuación de la administración está incursa en desviación de poder, ya que la provisión de empleos sin atender al sistema del mérito atenta contra el interés general y la correcta prestación del servicio público. v) El inmueble donde funciona la Institución Sagrada Familia es propiedad del Vicariato; sin embargo, su personal pertenece al ente territorial demandado y, por lo tanto, los nombramientos deben seguir la regla general de la carrera docente.
Esta conclusión la sostuvo la CNSC en el informe rendido dentro del sub lite. vi) El Archipiélago de San Andrés desconoció la lista de elegibles, ya que luego de su firmeza celebró el contrato con el Vicariato Apostólico, pese a que se habían consolidado unos derechos de carrera que debían respetarse. vii) De este modo, es necesario «otorgar todas las medidas de reparación integral 6 Folios 393 a 409. 8 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros pertinentes, incluyendo la anulación de otros actos o negocios jurídicos que puedan entorpecer la ejecución de la sentencia favorable».7 Esta medida se acompasa con el derecho que le asiste a todos los ciudadanos de acceder en igualdad de condiciones a la función pública, según lo dispone el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia El departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina guardó silencio8 y la parte actora reiteró los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.9 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a establecer si el señor Santander Herrera García tiene derecho a que se le nombre como rector de la Institución Educativa La Sagrada Familia del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, teniendo en cuenta que hizo parte de la lista de elegibles expedida en el marco del concurso de méritos celebrado por la CNSC, mediante Acuerdo 0288 de 2012 - Convocatoria 244 de 2012. 7 Para fundamentar este argumento, el apelante también citó la sentencia del 20 de febrero de 2008, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado 76001-23-25-000-1996-04058-01 (16996). 8 Información extraída de la constancia secretarial obrante en el folio 459. 9 Folios 439 a 447. 10 Información extraída de la constancia secretarial obrante en el folio 459. 9 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Carrera docente - Etnoeducación El artículo 130 de la Constitución Política le encargó a la CNSC la responsabilidad de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas que tuvieran carácter especial. La Ley 909 de 2004 reguló la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto la eficiencia de la administración pública.
A su vez, entronizó el principio del mérito como garante de transparencia, objetividad e igualdad para el acceso, permanencia y ascenso en el servicio público. A su vez, el artículo 3 ibidem determinó que la carrera docente es de carácter especial; sin embargo, la Corte Constitucional precisó que dicha connotación fue conferida por el legislador y no por la Carta Magna,11 de ahí que la CNSC tiene a su cargo la vigilancia y administración de esa carrera, funciones que ejerce en armonía con el régimen establecido en el estatuto docente y demás normas específicas proferidas para el sector educativo.
En tal sentido, el Decreto Ley 1278 de 2002 instituyó la carrera docente como «el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector estatal. Se basa en el carácter profesional de los educadores; depende de la idoneidad en el desempeño de su gestión y de las competencias demostradas; garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el Escalafón».
La anterior disposición no reguló la etnoeducación a la que se refiere la Ley 115 11 Sentencia C-175 de 2006. 10 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros de 1994, la cual se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, lengua, tradiciones y fueros propios y autóctonos. Esta formación «debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones».12 Los principios orientadores de la etnoeducación son la integralidad, interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad.
Además, tiene como finalidad «afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura».13 Mediante las Sentencias C-208 de 2007 y C-666 de 2016, la Corte Constitucional advirtió que el Decreto Ley 1278 de 2002 incurrió en una omisión, toda vez que no reguló la situación de los docentes que prestan sus servicios a los pueblos indígenas y a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
La anotada omisión implicó que el Estado incumpliera con el «deber constitucional específico de permitirles a estas comunidades el ejercicio de su autonomía en materia educativa y de protección y promoción de su identidad cultural».14 En las referidas providencias la Corte Constitucional exhortó al Congreso para que regulara la materia; sin embargo, hasta el momento ello no se ha materializado debido a la complejidad del proceso de consulta y concertación que no «ha permitido definir un nuevo Estatuto Docente Especial para etnoeducadores».15 A pesar de ello, la aludida Corte ha seguido exhortando al Congreso para que ejerza su competencia.16 12 Artículo 55 de la Ley 115 de 1994. 13 Artículo 56 de la Ley 115 de 1994. 14 Sentencia C-666 de 2016. 15 Sentencia SU-245 de 2021. 16 Sentencias SU-018 de 2011 y SU-245 de 2021. 11 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros Por su parte, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de agosto de 2021,17 anuló los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006 y los artículos 2.4.1.2.1 a 2.4.1.2.18 del Decreto 1075 de 2015, por los cuales el Gobierno nacional reglamentó el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente.
Además, se aclaró que la decisión no podía ser el fundamento para modificar las situaciones jurídicas consolidadas y exhortó al Congreso para que, previa consulta, expidiera un régimen especial que regule las relaciones entre el Estado y el personal docente de las comunidades étnicamente diferenciadas. La anterior decisión se fundó en que el ejecutivo desconoció el principio de identidad étnica y cultural, «en la medida en que obvió la creación de un verdadero sistema normativo especial que atendiera a las necesidades educativas igualmente especiales que tienen las referidas comunidades étnicas».
Además, desarrolló una materia que tenía reserva de ley. 2.2.2. Contratación del servicio educativo El artículo 200 de la Ley 115 de 1994 permitió que el Estado contrate con las iglesias y confesiones religiosas que gocen de personería jurídica, «para que presten servicios de educación en los establecimientos educativos». La anterior disposición ha sido desarrollada por diversas normas como los Decretos 1286 de 2001, 4313 de 2004, 2355 de 2009 (compilado en el Decreto 1075 de 2015) y 1851 de 2015.
De acuerdo con el actual esquema normativo, los contratos tendientes a satisfacer las necesidades del servicio educativo pueden celebrarse bajo las siguientes modalidades: i) contratos de prestación del servicio educativo; ii) contratos para la administración del servicio educativo; iii) contratos para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico a celebrarse con iglesias 17 Radicado 11001-03-25-000-2019-00210-00 (1356-2019). 12 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros o confesiones religiosas; iv) contratación con establecimientos educativos mediante subsidio a la demanda; v) contratos de Prestación del Servicio Educativo con Establecimientos Educativos no Oficiales de Alta Calidad; y vi) contratos Interadministrativos para la Prestación del Servicio Educativo con Instituciones de Educación Superior Oficiales.
El Decreto 1851 de 2015 estableció que la «contratación del servicio educativo se considera una medida de carácter excepcional y su aplicación requerirá que las entidades territoriales certificadas demuestren previamente la insuficiencia o las limitaciones para prestar el servicio en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción».18 De esta manera, se destaca el papel preponderante que tiene el Estado para administrar el servicio educativo, pero también se reconoce que pueden presentarse dificultades técnicas, administrativas y económicas que ameritan la colaboración de otras instancias, como lo son las iglesias y confesiones religiosas.
Al respecto, el referido decreto precisó que la contratación podía hacerse cuando una entidad territorial no pudiera prestar el servicio público de educación de manera directa en los establecimientos oficiales, «ya sea por falta de planta docente o directivo docente, o por falta de infraestructura física».19 Teniendo en cuenta que la contratación es una medida excepcional, se establecieron altos estándares para este proceso, de manera que la insuficiencia antes anotada debía estar soportada en un estudio en el que «se evidencie técnicamente la necesidad de acudir a la contratación del servicio público educativo». 20 Dicho estudio debe contener los siguientes análisis: i) oferta; ii) demanda; iii) georreferenciado de oferta versus demanda; iv) poblacional; v) evolución de la 18 Artículo 2.3.1.3.1.2 del Decreto 1851 de 2015. 19 Artículo 2.3.1.3.1.5 del Decreto 1851 de 2015. 20 Artículo 2.3.1.3.2.6 del Decreto 1851 de 2015. 13 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros matrícula; vi) planta de personal docente y directivo docente de la entidad territorial; vii) evidencias de implementación de otras estrategias de ampliación de cobertura educativa; y viii) plan de mitigación de la contratación del servicio educativo.21 Además, el MEN ejerce una labor de control a dicho proceso, pues debe certificar la capacidad de la planta de personal docente y está facultado para revisar y pronunciarse en cualquier tiempo respecto de los estudios de insuficiencia y limitaciones.
Inclusive, puede dar traslado a los organismos de control cuando advierta alguna irregularidad. A su vez, el ordenamiento superior ha avalado la prestación del servicio educativo con la colaboración de confesiones religiosas en entidades territoriales con presencia de población étnicamente diferenciada. En tal sentido, se destaca el artículo 63 de la Ley 115 de 1994 en tanto preceptuó que «cuando fuere necesaria la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo para las comunidades de los grupos étnicos, dichos contratos se ajustarán a los procesos, principios y fines de la etnoeducación y su ejecución se hará en concertación con las autoridades de las entidades territoriales indígenas y de los grupos étnicos».
Igualmente, el artículo 27 de la Ley 715 de 2001 dispuso que la educación misional contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal y las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la nación se podrían seguir financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones.
A su vez, el artículo 2.3.1.3.1.4. del Decreto 1851 de 2015 determinó que las actuaciones de las entidades territoriales en materia de contratación del servicio público educativo se regirían, entre otros, por el principio de diversidad, con miras 21 Artículo 2.3.1.3.2.7 del Decreto 1851 de 2015. 14 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros a reconocer «las diferencias étnicas, culturales, geográficas, demográficas y sociales de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de ofrecer una prestación del servicio educativo pertinente».
Frente a este contexto normativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha concluido que «resulta posible la suscripción de contratos o convenios con las iglesias, confesiones, denominaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones y asociaciones de ministros, a través de instituciones públicas que desarrollen programas educativos oficiales, acorde con las circunstancias y exigencias específicas de cada lugar».22 2.3.
Hechos probados - El 29 de septiembre de 2012, el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina informó lo siguiente al MEN:23 Pues bien, analizada la planta de cargos Docente de consuno con el comportamiento de la matrícula de los dos (2) últimos años, se recomienda necesario mantener algunos cargos de Docentes y Directivos Docentes en provisionalidad, como se explica a continuación: En la actualidad el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina cuenta con tres (3) Instituciones Educativas Públicas dirigidas por las Hermanas Terciarias Capuchinas, estos son, las Instituciones Educativas SAGRADA FAMILIA y CARMELO (Isla de San Andrés) y MARÍA INMACULADA (Isla de Providencia), quienes brindan educación formal e integral a niños, niñas y jóvenes de las ambas islas, particularmente en valores, principios y formación académica.
Estas instituciones educativas son ampliamente reconocidas por la comunidad nativa dada la obtención, año tras año, de altos desempeños académicos, sea en pruebas internas como externas (SABER 3, 5, 9 y 11, en vía de ejemplo). A lo anterior se suma la tradición religiosa que caracterizan las Islas de San Andrés y Providencia, con un marcado liderazgo de más de ochenta (80) años al servicio educativo, razón por la cual consideramos pertinente excluir del concurso, igual número de cargos Directivos Docentes, para esta hermandad. - El 2 de octubre de 2012, por Acuerdo 0288, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos 22 Control Previo de Legalidad del 27 de julio de 2022, radicado 11001-03-06-000-2022-00125-00 (CL 0001). 23 Folios 143 a 146. 15 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales de la entidad territorial certificada en educación departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Convocatoria 244 de 2012.
Dentro de los cargos ofertados se incluyeron 3 empleos de rector.24 Según la Oferta Pública de Empleos (OPEC) realizada por la entidad territorial, los cargos de rectores convocados pertenecían a los colegios Brooks Hill Bilingual School, Técnico Departamental Natania y Junín.25 - El 17 de abril de 2015, mediante la Resolución 1738, en el marco del anterior certamen, la CNSC conformó la lista de elegibles para «proveer TRES (3) vacante(s) de etnoeducador Directivo Docente RECTOR».
El accionante ocupó el cuarto lugar en la aludida lista,26 la cual cobró firmeza el 27 de abril de 2015.27 - El 28 de abril de 2015, el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina celebró con el Vicariato Apostólico el Contrato 667 con el objetivo de que este último administrara el servicio educativo en 3 establecimientos oficiales denominados El Carmelo, La Sagrada Familia y María Inmaculada.
De este acto se destacan las siguientes cláusulas:28 CLÁUSULA SEGUNDA. ALCANCE DEL OBJETO. […] Parágrafo primero.- EL DEPARTAMENTO se compromete a que el personal docente, directivo docente y administrativo del sector oficial que labore en los Establecimientos Educativos objetos del presente Contrato, acatarán y cumplirán las instrucciones que impartan los(as) Rectores(as) según el caso, designados por EL VICARIATO para ejercer en forma inmediata la Administración, Dirección y Orientación Pedagógica de los Establecimientos Educativos correspondientes; sin perjuicio de aquellas instrucciones que deba impartir o ejecutar directamente EL DEPARTAMENTO, en su condición de nominador.
En estos eventos, las relaciones laborales de los respectivos Docentes, Directivo-Docente y Personal Administrativo del Sector Oficial, así como su régimen disciplinario, se someterán a las disposiciones legales aplicables y serán ejercidas por las autoridades territoriales competentes. En consecuencia, los concursos, nombramientos, traslados, reubicaciones, renuncias, 24 Folios 50 a 68. 25 Folios 149 a 150. 26 Folios 82 a 84. 27 Información extraída del Oficio 20162000082111 del 14 de marzo de 2016 (folios 101 a 107). 28 Folios 39 a 44. 16 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros vacantes y demás novedades del Personal Docente, Directivo-Docente y Administrativo del sector oficial, con excepción de los(as) Rectores(as), a que hubiere lugar, administrados por EL VICARIATO, de quienes sea empleador EL DEPARTAMENTO, se realizarán conforme al régimen legal que le sea aplicable, y las acciones y decisiones pertinentes serán responsabilidad directa de EL DEPARTAMENTO. […] De otra parte, el personal que se desempeña en las Rectorías, que EL VICARIATO vincule para la ejecución de este contrato y cuyo costo sea cancelado con los recursos asignados del presente, en ningún caso formarán parte de la Planta Oficial de EL DEPARTAMENTO, en consecuencia no tendrán vínculo laboral alguno con EL DEPARTAMENTO.
Adicionalmente, las partes acuerdan que quienes realicen el reemplazo temporal de personal vinculado por EL VICARIATO en virtud de licencias ordinarias, licencias por enfermedad, maternidad y vacaciones, se realizará con cargo a los recursos del presente Contrato y en consecuencia, dicho personal vinculado transitoriamente tampoco formará parte de la planta de cargos de EL DEPARTAMENTO respecto al cual no se predicará en ningún caso responsabilidad solidaria; circunstancias estas que deberán ser oportunamente informadas por EL VICARIATO a EL DEPARTAMENTO.
En consecuencia, corresponderá al VICARIATO realizar oportunamente los reemplazos causados por las novedades referidas con el ánimo de evitar la mínima afectación de la administración del servicio.[…] CLÁUSULA TERCERA.- DE LAS OBLIGACIONES DEL VICARIATO.- […] a.) Aportar el personal necesario para ejercer los cargos de Rector(a) de las instituciones educativas de La Sagrada Familia, y El Carmelo de la Isla de San Andrés y María Inmaculada de la Isla de Providencia. Tal personal recibirá por parte del VICARIATO y a modo de salarios y prestaciones sociales, un monto mensual igual a los percibidos por sus similares en el sector oficial, de acuerdo a la tabla nacional de salarios y prestaciones sociales, expedida anualmente por el Ministerio de Educación Nacional.
La formación administrativa, académica y pedagógica de los Rectores deberá responder a los mínimos establecidos en las normas vigentes, quienes en todo caso, cumplirán las funciones detalladas en la Ley 115 de 1994 y 715 de 2001 y demás normas concordantes, incluyendo las establecidas en el Manual de Funciones y Procedimiento de los tres establecimientos Educativos, además de aquellas inherentes a los cargos. […] s. Presentar a la Secretaría de Educación, las hojas de vida de los candidatos a ocupar los cargos de rector, con el fin de que la entidad territorial contratante emita el visto bueno.[…] CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- EXENCIÓN DEL PAGO DE PRESTACIONES.- De acuerdo con lo establecido en el inciso 2°, numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contratista no tendrá derecho a ninguna prestación distinta a lo pactado expresamente en la cláusula quinta del presente contrato, razón por la cual con este contrato no se genera ningún vínculo laboral entre el Departamento, el contratista y el personal subcontratado, pues el vínculo laboral de los rectores será directamente con el VICARIATO. […] [Resalta la Sala]. - El 28 de abril de 2015, el departamento de San Andrés informó al MEN que era necesario que la Comunidad de Hermanas Terciarias Capuchinas conservaran los 3 cargos de Rectoría de las instituciones educativas que estaban bajo su liderazgo y, por tal motivo, no debían proveerse a través del sistema del mérito.29 29 Folio 154. 17 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros - El 3 de julio de 2015, el departamento de San Andrés se dirigió a la CNSC en los siguientes términos:30 Los referidos nombramientos que vinculan a los Docentes Rectores, las plazas respectivas no fueron ofertadas para ser incluidas dentro del proceso de concurso, debido a que se venían realizando los trámites y estudios previos para celebrar un Contrato de Administración del Servicio Educativo, toda vez que estas (3) Instituciones se encuentran regentadas por religiosos, que brindan una educación integral a los niños, niñas y jóvenes en las dos islas, en cuanto a valores, principios y formación académica […].
En este orden de ideas se celebró Contrato No. 667 del 28 de abril de Administración Educativa con el vicariato apostólico, para continuar brindando los valores, principios educativos y formación académica a los jóvenes de las islas, contrato cuya ejecución es a partir del 1 de julio del presente año. - El 14 de marzo de 2016, por Oficio 20162000082111, la CNSC requirió al departamento accionado para que «proceda a nombrar en período de prueba a los elegibles que se encuentran en posición meritoria en la Resolución No. 1738 del 17 de abril de 2015, en las vacantes definitivas del cargo de Directivo Docente Rector en las Instituciones Educativas Sagrada Familia, El Carmelo y María Inmaculada».31 - El 31 de marzo de 2016 y el 6 de enero de 2017, el departamento accionado y el Vicariato Apostólico celebraron los Contratos 251 y 001, respectivamente, en los que se estableció como objeto la «promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico en la Institución Educativa de La Sagrada Familia y El Carmelo en la Isla de San Andrés y María Inmaculada de la Isla de Providencia».32 - El 21 de febrero de 2017, el señor Santander Herrera García solicitó ante el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina su nombramiento como rector en la Institución Educativa La Sagrada Familia, teniendo en cuenta que aprobó todas las etapas del concurso de méritos 30 Folios 157 a 158. 31 Folios 101 a 107. 32 Folios 162 a 176. 18 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros convocado por la CNSC a través del Acuerdo 0288 de 2012 y que está inscrito en la lista de elegibles.33 - El 15 de marzo de 2017, por Oficio 2017EE689, el secretario de Educación del ente territorial accionado negó la anterior petición, bajo las siguientes consideraciones:34 Con fundamento en el Decreto 1075 de 2015, Artículo 2.3.1.3.1.6. numeral 3 señala: Contratos para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico a celebrarse con la iglesia o confesiones religiosas.
Virtud al cual las instituciones educativas de la Sagrada Familia, El Carmelo y María Inmaculada, se encuentran a la fecha administradas bajo la citada modalidad. Ahora bien, cabe aclarar, que para el actual calendario las referidas plazas, no cuentan con personal alguno bajo la figura de encargo o nombramiento provisional. A través de varios oficios, esta entidad territorial, siempre informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la vacancia que hubo en ese entonces, de los tres cargos de Rector, y que no serían ofertados a concurso, dado el proceso de contratación para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico a celebrarse con iglesias o confesiones religiosas que venía realizando la entidad, con las debidas justificaciones y estudios de conveniencia. Por todo lo anterior, no es posible por la inexistencia de disponibilidad de dichas plazas ofertadas como vacantes y en consecuencia realizar el nombramiento que solicita el peticionario, máxime como ya se mencionó, la figura usada se encuentra prevista en la ley y por tanto no se está incurriendo en irregularidades o en curso de procedimientos ilegales. - El 19 de julio de 2017, la CNSC se pronunció sobre la «presunta omisión en el reporte de vacantes definitivas para el cargo de Directivo Docente Rector» en el departamento de San Andrés y concluyó que no hubo irregularidad alguna respecto a la provisión de las vacantes para dicho empleo en el marco de la Convocatoria 244 de 2012.
Para emitir el anterior dictamen, la CNSC se apoyó en un informe suscrito en virtud de una visita realizada al mencionado ente territorial, del cual se destacan los siguientes apartes:35 […] se observa que la entidad territorial se encontraba facultada para realizar este tipo de procedimiento, pero resulta cuestionable que el mismo se celebrara con 33 Folios 36 a 38 34 Folio 35. 35 Folios 228 a 239. 19 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros posterioridad a la firmeza de la lista de elegibles del cargo de Directivo Docente Rector; sin embargo, la actuación del ente territorial se acompasa con lo preceptuado en la Ley 115 de 1994, Ley 715 de 2001, Ley 1176 de 2007 y el Decreto 2355 de 2009, por lo que en dicha vigencia las vacantes de las Instituciones Educativas El Carmelo, La Sagrada Familia y María Inmaculada, ya no estaban consideradas dentro de la planta de personal de la entidad territorial, por lo que se hacía necesario la contratación para la prestación del servicio.
En aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio educativo la entidad territorial celebra nuevos contratos con la comunidad religiosa denominada Vicariato Apostólico de San Andrés y Providencia, hecho que se encuentra amparado en la nueva normatividad expedida al respecto, es decir, el Decreto 1851 de 2015 […] La Secretaría de Educación Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina efectuó un reporte inicial de vacantes para la Convocatoria No. 244 de 2012, correspondiente a tres (3) plazas de Directivo Docente Rector, hecho que quedó consagrado en el Acuerdo No. 288 del 2 de octubre de 2012, por lo que el momento de efectuar Audiencia Pública de Selección de Plaza la Secretaría de Educación respetó las vacantes inicialmente ofertadas, nombrando a los elegibles que por mérito seleccionaron las instituciones educativas.
Por tanto, los aspirantes que conforman la lista de elegibles simplemente tienen una expectativa de ser nombrados en las vacantes definitivas que se generen al interior de la entidad territorial en la vigencia de la lista de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Acuerdo antes mencionado, y en el caso de que esta situación no ocurra no habría vulneración alguna por parte de la entidad territorial. - Durante el transcurso del proceso se practicaron los testimonios de los señores Andrés Felipe Mena de León y Adilson Pérez Julio, quienes manifestaron que el señor Santander Herrera García y su núcleo familiar se vieron afectados en su estado de ánimo y la motivación para desarrollar su proyecto de vida, todo ello debido a que la administración se abstuvo de nombrar al demandante como rector, pese a que aprobó el concurso de méritos para ocupar esa plaza.36 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala El apelante solicitó revocar la decisión del a quo por cuanto considera que tenía derecho a ser nombrado como rector en la Institución Educativa La Sagrada Familia, debido a que hizo parte de la lista de elegibles expedida en el marco del concurso de méritos celebrado por la CNSC, mediante Acuerdo 0288 de 2012 - Convocatoria 244 de 2012. 36 Folio 346. 20 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros Para fundar esta pretensión el accionante parte de las siguientes premisas relevantes: i) el departamento accionado debió ofertar el referido empleo para proveerlo mediante concurso; ii) la lista de elegibles le otorgó el derecho a ser nombrado en el cargo de rector; iii) la administración no podía celebrar un contrato con el Vicariato Apostólico con posterioridad a la firmeza de la lista, pues ello afectaba la situación jurídica que se había consolidado en su favor, con lo que se desconocen los derechos de carrera y el principio del mérito que determina el ingreso a la función pública.
Sin embargo, la Sala se aparta del anterior entendimiento, pues se observa que la administración ejerció sus competencias dentro de los límites legales y reglamentarios. Esta conclusión se deriva del marco normativo y jurisprudencial antes citado, en armonía con las pruebas y los razonamientos que se expondrán, a continuación: 2.4.1.
Oferta y provisión de la plaza docente Esta Subsección anuló los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006 y los artículos 2.4.1.2.1 a 2.4.1.2.18 del Decreto 1075 de 2015, por los cuales el Gobierno nacional reglamentó el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente; sin embargo, en consideración a que se salvaguardaron las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de dicha normativa, el presente asunto debe analizarse con base en esta.
Ahora bien, uno de los principales fundamentos de las pretensiones del actor consiste en indicar que el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina debió ofertar el cargo de rector de la Institución Educativa La Sagrada Familia y que, a pesar de no haberse convocado a concurso, la lista de elegibles en la que estaba inscrito sería válida para proveer esa plaza porque estaba en vacancia definitiva. 21 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros Por su parte, el a quo afirmó que el anterior entendimiento carecía de soporte, pues la Corte Constitucional, mediante la Sentencia SU-446 de 2011, explicó que la lista de elegibles únicamente podía utilizarse para proveer los cargos convocados.
Sin embargo, esta Subsección considera que le asiste razón al demandante en el sentido de indicar que la lista de elegibles era válida para proveer las plazas docentes ofertadas y las demás vacantes existentes durante la vigencia de dicha lista, pues así se desprende del artículo 16 del Decreto 3323 de 2005 en tanto disponía que «[c]uando existan vacantes definitivas y listas de elegibles vigentes para los cargos correspondientes, aquellas no se podrán proveer mediante nombramiento provisional o encargo de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Decreto-ley 1278 de 2002, y los nombramientos provisionales existentes subsistirán solo en cuanto los respectivos cargos no puedan ser provistos mediante nombramiento en periodo de prueba o en propiedad».
Ahora bien, una lectura integral de los artículos 1, 4 y 18 del Decreto 3323 de 2005, incluidas las modificaciones del Decreto 140 de 2006, en armonía con el Decreto 2249 de 1995, evidencia que los cargos de rector de los colegios La Sagrada Familia, María Inmaculada y El Carmelo no podían reputarse como plazas pasibles de ser provistas con la lista de elegibles de la Convocatoria 244 de 2012, porque no habían cumplido con los requerimientos establecidos en dichas normas.
En efecto, de las citadas disposiciones se extraen las siguientes reglas: i) Los cargos objeto del proceso de selección debían estar previamente reservados y reportados ante el MEN para la etnoeducación. Textualmente, el artículo 1 Decreto 3323 de 2005 dispone que «[l]os concursos para la provisión de los cargos necesarios se realizarán en cada entidad territorial donde existan vacantes previamente reservadas para etnoeducadores afrocolombianos y raizales y estas hayan sido reportadas al Ministerio de Educación Nacional». ii) Las entidades territoriales que atendieran población afrocolombiana y raizal, 22 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros antes de la convocatoria a concurso, debían identificar las vacantes «conjuntamente con autoridades representativas afrocolombianas y raizales, de conformidad con los artículos 10, 11 y 13 del Decreto 804 de 1995.
Una vez identificadas, las entidades territoriales deberán reservarlas para la realización del concurso especial a que se refiere este decreto, con la especificación por nivel, ciclo, áreas y especialidad; y reportar tal información al Ministerio de Educación Nacional».37 iii) La entidad territorial debía garantizar el desarrollo del concurso con la participación de la Comisión Pedagógica Nacional para las Comunidades Negras (CPN) o por quien ella designara. iv) A la aludida Comisión le corresponden, entre otras, las siguientes funciones:38 - Asesorar la elaboración, formulación y ejecución de políticas de etnoeducación y la construcción de los currículos correspondientes para la prestación del servicio educativo, acorde a las necesidades, intereses o expectativas de las comunidades negras. - Brindar asesoría y seguimiento a las políticas educativas para las comunidades afrocolombianas, proponiendo porque su ejecución responda a los parámetros establecidos en su formulación y respetando su diversidad cultural y autonomía. - Elaborar recomendaciones de políticas, planes y proyectos para la educación a todos los niveles, que responda al fortalecimiento de la identidad y a la satisfacción de las necesidades, intereses y expectativas de las comunidades negras.
De esta manera, la determinación de las plazas que serían provistas en virtud del Acuerdo 0288 de 2012 (Convocatoria 244 de 2012) debían obedecer a un consenso entre la Nación, el departamento y la comunidad raizal representada por la CPN, por ello las vacantes debían estar identificadas, reportadas y reservadas a la etnoeducación y al concurso especial requerido para esta modalidad educativa.
Inclusive, acceder a las pretensiones del actor conduciría a un desconocimiento del referido esquema, pues se estaría ordenando la provisión de una plaza en la 37 Artículo 4 del Decreto 3323 de 2005. 38 Artículo 8 del Decreto 2249 de 1995. 23 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros que no había mediado esa comunicación interinstitucional y comunitaria, ni mucho menos se había realizado el procedimiento que demandaba el ordenamiento superior para su identificación, reporte y reserva.
Esta afirmación se corrobora con las siguientes consideraciones plasmadas en el referido acuerdo de convocatoria: En el marco de las normas constitucionales, legales y reglamentos citados, se avanzó en un proceso de consulta con representantes de las Comunidades Afrocolombianas Negras, Raizales y Palenquera, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras -CPN-, quienes delegaron en una Subcomisión, proceso que permitió llegar a acuerdos básicos para realizar el concurso de etnoeducadores que ejerzan sus empleos en estas comunidades, los cuales se toman en cuenta en el presente Acuerdo de Convocatoria.
Bajo esta línea de intelección, no puede afirmarse que la lista de elegibles del concurso objeto de estudio debía utilizarse para designar a los rectores de los colegios La Sagrada Familia, María Inmaculada y El Carmelo, pues esas vacantes no habían sido identificadas, reservadas y reportadas con ese objetivo, como tampoco había mediado la concertación entre el MEN, la CNSC, el Archipiélago de San Andrés y las autoridades representativas de la comunidad raizal para esos efectos; por el contrario, dichos cargos fueron excluidos desde el momento en que empezó a diseñarse el certamen. 2.4.2.
Contratación con el Vicariato Apostólico El departamento accionado celebró con el Vicariato Apostólico el Contrato 667 del 28 abril de 2015, cuando se encontraba vigente el Decreto 2355 de 2009, el cual determinó que las entidades territoriales certificadas podían contratar la prestación del servicio educativo siempre y cuando efectuaran un estudio que demostrara la insuficiencia de establecimientos educativos del Estado y, en consecuencia, la necesidad de la contratación. Al amparo de dicha normativa, la contratación podía hacerse bajo las siguientes modalidades: i) concesión del servicio educativo; ii) contratación de la prestación del servicio educativo; y iii) administración del servicio educativo con las iglesias y 24 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros confesiones religiosas.
Para el presente caso resulta relevante la última modalidad, que fue reglamentada en los siguientes términos: Artículo 17. Administración del servicio educativo. Mediante esta modalidad la entidad territorial certificada podrá contratar la administración de uno o varios establecimientos educativos oficiales. En desarrollo de estos contratos la entidad territorial podrá aportar infraestructura física, docente y administrativa o alguna de ellas y la iglesia o confesión religiosa contratista por su parte aportará, en cada uno de los establecimientos educativos administrados, su capacidad de administración, dirección, coordinación y organización del servicio educativo y la correspondiente orientación pedagógica, así como los componentes que la entidad territorial no aporte y que sean necesarios para la prestación del servicio. […] El rector, quien en desarrollo de los contratos de que trata el presente artículo será designado y vinculado por el contratista para ejercer la administración, dirección y orientación pedagógica, impartirá las instrucciones a que haya lugar para el adecuado funcionamiento del establecimiento educativo, las cuales deberán ser acatadas por el personal docente y administrativo oficial que labore en el establecimiento educativo, sin perjuicio de las que competa impartir o ejecutar a la entidad territorial. […] Artículo 20.
Certificación de la necesidad del servicio. Cuando se requiera celebrar un contrato de administración, en los términos establecidos en el artículo 17 del presente decreto, la entidad territorial certificada deberá justificar la necesidad de esta contratación considerando la planta de personal, directivos docentes, docentes y administrativos aprobada para la correspondiente entidad territorial.
El departamento accionado y el Vicariato Apostólico también celebraron los Contratos 251 del 31 de marzo de 2016 y 001 del 6 de enero de 2017, en los que se estableció como objeto la «promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico» en las Instituciones Educativas La Sagrada Familia, María Inmaculada y El Carmelo. Esta modalidad contractual fue reglamentada por el Decreto 1851 de 2015 en los siguientes términos: Artículo 2.3.1.3.5.1.
Contratos para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico con iglesias y confesiones religiosas. En virtud de estos contratos, la iglesia o confesión religiosa aportará su experiencia en la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico y el apoyo pedagógico y administrativo para el desarrollo del PEI o PEC adoptado por el consejo directivo de cada establecimiento educativo.
Así mismo, proporcionará todos los componentes de la canasta educativa que la entidad territorial certificada no esté en capacidad de aportar, inclusive el personal docente, directivo docente y administrativo. […] 25 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros Artículo 2.3.1.3.5.4.
Reglas de los contratos para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico, con iglesias y confesiones religiosas. Los contratos para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico con iglesias y confesiones religiosas se regirán por las siguientes reglas: 1. Las iglesias y confesiones religiosas deben demostrar trayectoria en el sector educativo, mediante la acreditación de una experiencia mínima de cinco (5) años en la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico en establecimientos educativos, o en la prestación del servicio educativo. 2.
Las iglesias y confesiones religiosas deben demostrar su idoneidad en la prestación del servicio de educación formal, en los términos del numeral 10 del artículo 2°.3°.1°.3°.1°.5°. del presente decreto, y haber propendido por el mejoramiento continuo de la calidad educativa del establecimiento. […] 4. Las iglesias y confesiones religiosas apoyarán el desarrollo de actividades comunitarias, culturales, deportivas y recreativas, de acuerdo con los criterios propuestos por el consejo directivo. […] 8.
En la ejecución del contrato de promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico, la iglesia o confesión religiosa contratista vinculará el personal docente, directivo docente y administrativo que sea necesario para asegurar la implementación y el desarrollo del PEI o del PEC. Dicha vinculación se realizará de acuerdo con la necesidad identificada en el estudio de insuficiencia y limitaciones señalado en el presente capítulo. […] 10.
En desarrollo de estos contratos, el rector de los establecimientos educativos oficiales contratados podrá ser vinculado directamente por el contratista o provisto por la entidad territorial, de acuerdo con la disponibilidad de su planta de personal. 11. Si el rector es vinculado por la iglesia o confesión religiosa contratista, el personal docente y administrativo oficial aportado por la entidad territorial certificada deberá acatar tanto los lineamientos que el rector imparta, relacionados con la prestación del servicio, como las exigencias y requerimientos que en su condición de empleador le formulen las autoridades territoriales competentes. […] 13.
Las relaciones laborales del personal contratado por la iglesia o confesión religiosa se someterán a las disposiciones del derecho privado. […] [Resalta la Sala]. Bajo este contexto, se observa que el departamento accionado celebró varios contratos con el Vicariato Apostólico tendientes a que este último colaborara en la prestación del servicio educativo en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, bajo diferentes modalidades y especificaciones. 26 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros En efecto, en el año 2015 lo hizo conforme al Decreto 2355 de 2009, que previó la contratación para la administración del servicio educativo con las iglesias y confesiones religiosas.
Posteriormente, en los años 2016 y 2017 se acudió a la figura de promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico con iglesias y confesiones religiosas, regulada por el Decreto 1851 de 2015. En los referidos actos jurídicos se pactó que los rectores de las instituciones educativas objeto de la contratación serían designados directamente por el Vicariato y que dicho empleado no tendría vínculo laboral con el departamento, conforme lo autorizaba el ordenamiento superior.
El actor ha sostenido que dichos contratos no podían celebrarse porque lo correcto era proveer el empleo de rector con la lista de elegibles que expidió la CNSC en el marco del concurso convocado por el Acuerdo 0288 de 2012 - Convocatoria 244. Sin embargo, el señor Herrera García no tenía un derecho adquirido frente a dicho cargo en tanto la administración departamental durante la configuración y desarrollo del certamen expresó su voluntad de reservar esas plazas a la contratación con el Episcopado.
Además, el referido empleo no estaba incluido como perteneciente a la etnoeducación, ni se había reportado con tal naturaleza ante el MEN y tampoco había sido concertado con las autoridades representativas de la población como pasible de ser provisto a través del sistema del mérito. Por su parte, en los contratos se estableció que existía necesidad de contratar con el Vicariato Apostólico la prestación del servicio público educativo y que este cumplía con todas las condiciones para ser seleccionado como contratista.
Al respecto se resaltan los siguientes apartes: a) Contrato 667 del 28 abril de 2015 27 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros […] 6) Que el VICARIATO es una organización religiosa que goza de personería jurídica ante el Estado, con amplia experiencia e idoneidad en la dirección, administración y prestación del servicio educativo, de reconocida trayectoria pedagógica en el ámbito territorial y nacional, y con gran demanda por los cupos educativos directamente ofertados o de las instituciones educativas por éste administradas; cuenta además con más de cincuenta (50) años de servicio a la educación a las Islas colombianas en el Caribe, obteniendo sus estudiantes altos resultados de desempeño en las Pruebas Externas SABER, por lo tanto satisface todos los requisitos técnicos, profesionales y jurídicos para liderar el servicio público educativo de aquellas Instituciones Educativas que venían siendo administradas bajo el Concordato y subrogado posteriormente al Departamento Archipiélago. 7) Que el Departamento desarrolló los respectivos estudios y documentos previos exigidos normativamente, suscribiéndose el estudio previo para determinar y justificar la necesidad y oportunidad de suscribir el presente contrato, quedando sustentada y evidenciada la necesidad de contratar la administración del servicio educativo señalado en el objeto. […]. b) Contratos 251 del 31 de marzo de 2016 y 001 del 6 de enero de 2017 […] 4).
Que siendo las Instituciones Educativas de La Sagrada Familia y del Carmelo, ubicados en la Isla de San Andrés y la Institución Educativa María Inmaculada, en la Isla de Providencia, todas de naturaleza oficial, bajo diversas modalidades, desde el año 1927, aproximadamente, regentadas por las Hermanas Religiosas, dependientes del Vicariato Apostólico de San Andrés y Providencia, Islas, con Personería Jurídica vigente cuyo buen desempeño se ha evidenciado, tanto en lo académico, lo administrativo, como en la convivencia al interior de dichas instituciones. 5).
Que debido a la insuficiencia de la infraestructura física requerida en el Departamento Archipiélago para atender la totalidad de la demanda educativa, desde el 2008 el Vicariato Apostólico tiene al servicio educativo oficial, la infraestructura física de su propiedad, mediante la modalidad de arrendamiento, donde funcionan las Instituciones Educativas de la Sagrada Familia, El Carmelo y unas aulas para completar la necesidad de infraestructura de la Institución Educativa Natania, en la Isla de San Andrés; así mismo, fundamentado en el Decreto 2355 de 2009 se convino, de Junio 2015 a Marzo 2016, bajo el esquema de Administración del Servicio Público Educativo, la administración de las Instituciones Educativas de La Sagrada Familia, El Carmelo y María Inmaculada, con el Vicariato Apostólico […]. 6).
Que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mantiene la carencia de la infraestructura física adecuada para prestar el servicio educativo y por tanto garantizar el acceso del 100% de la demanda educativa en el sector oficial, bajo condiciones de calidad. Así, según estudio de insuficiencia realizado por la Secretaría de Educación “(…) la infraestructura actual del Departamento puede garantizar el servicio educativo al 73% de la población de estudiantes registrados en Sistema SIMAT, quedando un 27% con la necesidad de ser atendidos por la modalidad de contrato […].
De acuerdo con las anteriores transcripciones, se observa que aproximadamente desde 1927 las Hermanas Terciarias Capuchinas venían colaborando con la prestación del servicio educativo en las instituciones La Sagrada Familia, El 28 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros Carmelo y María Inmaculada del departamento accionado y para ello se acudió a la celebración de contratos en las modalidades de arrendamiento, administración del servicio y promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico con iglesias y confesiones religiosas.
Igualmente, los contratos se soportaron en estudios que daban cuenta de la necesidad de acudir a las figuras contractuales en comento, la ausencia de infraestructura para atender al 100% de la población destinataria del servicio y la idoneidad del Vicariato Apostólico para asumir tal responsabilidad. Entonces, la administración dejó sentada la necesidad de acudir a dicha contratación para poder prestar el servicio educativo a la población, de manera que se garantizara la cobertura que demandaba la comunidad y que no podía satisfacer exclusivamente el departamento, situación que también se ha presentado históricamente en otras entidades territoriales del país, conforme lo anotó la Corte Constitucional en la Sentencia C-027 de 1993.
A su vez, en el expediente no obran elementos tendientes a demostrar que los aludidos estudios no se hicieron o que fueron insuficientes, ni mucho menos que la contratación no era necesaria o que no se cumplían las condiciones legales y reglamentarias para acudir a la contratación con el Vicariato Apostólico. Por el contrario, las pruebas aportadas al plenario imponen considerar las dificultades económicas, técnicas y administrativas por las que atravesaba el departamento, las cuales fueron ampliamente explicadas en la motivación de los contratos.
Ahora bien, como la lista de elegibles invocada por el actor cobró firmeza el 27 de abril de 2015, se entiende que las plazas de los rectores de los colegios La Sagrada Familia, El Carmelo y María Inmaculada quedaron provistas en provisionalidad por un lapso de aproximadamente 2 meses, debido a que a partir del 1 de julio de 2015 comenzó la ejecución del Contrato 667 y, por lo tanto, desde ese momento dichos empleados fueron designados por el Vicariato. 29 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros En consecuencia, no podría predicarse una expectativa legítima ni mucho menos derechos adquiridos frente a un empleo que a futuro no tenía la vocación de ser provisto en propiedad, conforme lo evidenció la CNSC en el informe de visita realizada en la Secretaría de Educación del departamento demandado.
Al respecto, esta corporación ha explicado que las situaciones que puedan impactar la provisión de los empleos son asuntos que deben tenerse en cuenta al momento de diseñar las convocatorias a los concursos públicos para que no se afecte el desarrollo del certamen, ni se diluya su finalidad.39 Tampoco es razonable sostener que la administración debió proveer dichos cargos de rectores en propiedad, pues no se cumplieron las exigencias de identificarlos, reportarlos y reservarlos para tal fin, en virtud de una actuación colaborativa entre el departamento, el MEN y la CPN como lo exigía el Decreto 3323 de 2005.
La Sala no desconoce la importancia del principio del mérito como faro orientador del ingreso, permanencia y ascenso en los empleos oficiales y garante de la igualdad en la conformación del poder púbico;40 sin embargo, este principio no se vulneró en el sub lite, pues el archipiélago de San Andrés, desde las etapas iniciales del concurso, le manifestó al MEN su interés de excluir de la OPEC a los rectores de los colegios La Sagrada Familia, María Inmaculada y El Carmelo.
Esta conclusión guarda congruencia con el hecho de que en la lista de elegibles se especificó que tenía como fin proveer los 3 cargos de rectores reportados en la OPEC, esto es, los pertenecientes a los colegios Brooks Hill Bilingual School, 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2023, radicado 11001-03-24-000- 2017-00203-00 (0019-2018). 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado 76001-23-31- 000-2004-03075-01 (0544-2019).
Ver también la sentencia del 2 de agosto de 2012, radicado 18001-23-31-000-2002- 00196-01 (2665-11) y las Sentencia T-455 de 2000 y SU-913 de 2009, proferidas por la Corte Constitucional. 30 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros Técnico Departamental Natania y Junín, con lo que se excluyó a las instituciones María Inmaculada, El Carmelo y La Sagrada familia.
Dicha exclusión se fundó en la necesidad de celebrar un contrato con el Vicariato Apostólico para que colaborara en la prestación del servicio educativo en dichas instituciones, lo cual implicaba que los rectores allí designados no tuvieran una relación legal y reglamentaria con el departamento, sino que estuvieran bajo la administración de dicha confesión religiosa.
En este contexto, resultaba razonable que el ente territorial demandado no hubiera incluido dichas plazas dentro de la Convocatoria 244 de 2012, pues los cargos no estaban llamados a proveerse en propiedad y, por ende, su oferta dentro del certamen podía defraudar las expectativas de los aspirantes, en tanto serían nombrados en un empleo sujeto a un proceso contractual cuyo resultado era que el rector dejaría de ser un servidor público del departamento y, en su lugar, la relación laboral se configuraría directamente con el Vicariato.
De este modo se concluye que el departamento accionado no incurrió en una irregularidad al no ofertar las plazas ni proveerlas en forma definitiva con la lista de elegibles con la que culminó el proceso de selección; por el contrario, actuó por razones del servicio y en atención a las necesidades e insuficiencias que le aconsejaban acudir a la contratación, conforme lo permitía el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, no resulta posible disponer el nombramiento del actor en un empleo que no fue ofertado en el concurso en comento, por cuanto se convino que los rectores de los colegios antes mencionados serían designados por la comunidad religiosa y que no tendrían vínculo laboral con la entidad territorial, conforme lo autorizaban los Decretos 2355 de 2009 y 1851 de 2015.
Cosa distinta es que el Ministerio de Educación Nacional o las instancias representativas de la comunidad raizal puedan pedir la revisión de los contratos porque consideren que se estén vulnerando sus derechos a la autonomía e 31 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros identidad étnica o que adviertan irregularidades en la celebración de estos actos jurídicos; sin embargo, el presente debate no se configuró en estos términos. Por el contrario, el accionante centró su defensa en que debió ofertarse la plaza de rector de La Sagrada Familia desde el inicio del concurso de méritos y luego proveerse con la lista de elegibles con la que este culminó; empero, estos argumentos no tienen vocación de prosperidad por las razones expuestas con antelación y que, en síntesis, se encaminaron a establecer que, para la época en que se diseñó y celebró el certamen, la administración estaba facultada para abstenerse de ofertar las plazas de las instituciones La Sagrada Familia, María Inmaculada y El Carmelo.
Además, dos meses después de la firmeza de la lista de elegibles, dichas vacantes dejarían de ser ocupadas por un servidor del Archipiélago de San Andrés, debido a que en adelante serían provistas directamente por el Vicariato y el personal no tendría un vínculo legal y reglamentario oficial. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,41 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 32 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular del demandante, razón por la que deberá confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso 33 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00032-01 (2794-2018) Demandante: Santander Herrera García y otros promovido por el señor Santander Herrera García y otros contra el mencionado departamento.
Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Reconocer personería al abogado Jorge Mario Anillo Acosta como apoderado sustituto de la parte demandante en los términos y para los efectos de la sustitución de poder que obra en el folio 446 reverso del expediente. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg