CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-42-000-2015-00069-01 Número interno: 3077-2021 Demandante: María del Pilar Delgado Pineda Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de retroactivo de salarios y prestaciones por implementación tardía de concurso de méritos La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero del 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María del Pilar Delgado Pineda, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3514 del 6 de junio de 2014 por medio de la cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejada de percibir con ocasión de la tardía implementación de la convocatoria No. 08 de 1998 y el Acuerdo No. 346 de 3 de septiembre del mismo año. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se ordene el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones retroactivos dejados de percibir con la implementación de la convocatoria No. 08 de 1998 y el Acuerdo 346 del 3 de septiembre de 1998, con la respectiva indexación de los valores adeudados, y ii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 188 y 189 del Código Administrativo (sic).
Los hechos de la demanda que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. 346 de 1998 y convocatoria No. 08 de 1998, implementó concurso de méritos para empleados de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Relata que la señora María del Pilar Delgado Pineda se inscribió en la referida convocatoria.
Asegura que la implementación de un concurso corresponde al agotamiento de una actuación administrativa, que debe ajustarse a los señalamientos de la función administrativa que regula el artículo 209 de la Constitución siguiendo los principios de eficiencia, igualdad y moralidad. Señala que en el presente asunto se vulneraron derechos fundamentales ante la omisión en la implementación de las convocatorias No 08 y 09 de 1998, toda vez que conforme al artículo 132 de la Ley Estatutaria, para efectuar un concurso la autoridad cuenta con el término de 6 meses, circunstancia que no aconteció, pues la implementación del concurso se ha prolongado entre 10 y 12 años.
Indica que desde el año 2000 ha vivido una situación de intranquilidad pues desde dicha fecha debió haber gozado de los beneficios propios de un cargo estable en la administración pública con el reconocimiento de las respectivas prestaciones y el derecho a la estabilidad laboral. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 13, 53, y 125.
Ley 270 de 1996. En el concepto de violación indicó que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, lo que se logra mediante procesos de selección. Afirma que con la implementación oportuna de un concurso el servidor público tiene la posibilidad de materializar a su favor un derecho, como lo es la estabilidad laboral, por lo tanto, no es admisible que por el término de 10 años un funcionario permanezca en situación de inestabilidad a la espera de una convocatoria, que bajo el principio de la buena fe y la confianza legítima participó y mantuvo una falsa expectativa laboral que lo conllevó a una situación de desempleo.
Agrega que la decisión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de implementar con 10 años de tardanza el concurso desconoció los artículos 13, 53 y 125 de la Constitución Política. Recalca que la implementación oportuna del concurso de méritos por parte del Estado constituye una obligación constitucional, que para el caso bajo estudio no podía exceder de 6 meses; deber establecido en el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, las entidades no tienen dentro del marco de sus competencias la discrecionalidad de definir a su arbitrio el momento en el que realizan una convocatoria.
Concluye que “la estabilidad laboral como derecho no solo se ubica en el ámbito exclusivo de la persona trabajadora como tal. Sino que su alcance se extiende al núcleo de la familia en cuanto una persona que está vinculada por espacio de diez o más años a una misma entidad del estado, define en razón de los ingresos que percibe el nivel social de su entorno familiar.
De hecho, se determina incluso hasta el número de hijos que conforme a sus ingresos puede llegar a mantener, se define el nivel de educación y salud que le puede proporcionar a los hijos”. 2. La contestación de la demanda La Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Una vez analizado el material probatorio allegado al expediente la Sala procedió a efectuar un estudio normativo y jurisprudencial en torno al régimen de la carrera administrativa en la Rama Judicial.
Seguidamente advirtió que conforme al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, no es acertado señalar que el término para adelantar los concursos y nombrar a quienes figuren en el registro de elegibles es de 6 meses; por lo tanto, dicho término ni siquiera tiene el límite de dos años, en la medida que por diversas circunstancias se supera este tiempo, debe proseguirse hasta lograr el fin último, es decir la conformación del registro de elegibles con el que se deben efectuar los nombramientos.
Por otra parte, sostuvo que lo que se regula mediante el numeral 2 del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, es el nombramiento en provisionalidad, el cual tiene ocurrencia cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta que se pueda hacer la designación a través de concurso, mas no se podía entender como el término máximo de duración del concurso de méritos, como lo argumentó la demandante.
A su vez, consideró que, si bien la participación en el concurso genera la expectativa de concluirlo, y culminado surge la de hacer parte del registro de elegibles, e incluido en éste nace la expectativa de ser nombrado; dichas expectativas en el caso bajo estudio se concretaron, en la medida que la demandante fue nombrada en propiedad en el cargo para el cual había concursado y se encuentra posesionada desde el 4 de julio de 2012.
En ese orden de ideas, se encontró que en desarrollo del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo No. 345 de 1998, no se causó ningún tipo de perjuicios a los participantes, pues la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura cumplió con los fines que se señalan en el ordenamiento jurídico, toda vez que se garantizó el acceso a los cargos públicos para los cuales había efectuado la convocatoria. 4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación contra la referida sentencia, argumentando lo siguiente: Reitera la parte actora la vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima en conexidad con la seguridad jurídica. Señala que la implementación de un concurso corresponde al agotamiento de una actuación administrativa que debe ajustarse al ordenamiento jurídico, por lo que considera que legamente el término del que dispone la autoridad para implementar el concurso, al no existir prescripción puntual en la ley estatutaria, debe aplicarse en forma supletoria la Ley 1960 de 2019, que modificó la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 6 parágrafo 4 dispone: “Con los resultados de las pruebas de la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años (…)”.
Refiere que la negligencia por parte de la autoridad demandada transgredió los derechos fundamentales como quiera que la convocatoria se adelantó el día 3 de septiembre de 1998 y once años después se consolidó los efectos del concurso con el nombramiento de la señora María del Pilar Delgado, cuando el término que tenía era de dos años. Concluyó que la actuación administrativa ha transgredido el derecho a la estabilidad laboral y en el caso particular de la demandante su pensión de jubilación, toda vez que la tardanza en la implementación del concurso y la consecuente inestabilidad laboral en sus ingresos no le permitieron cotizar regularmente. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de julio de 2022, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante El apoderado de la parte actora descorrió el traslado para alegar con los mismos argumentos del escrito de la demanda, solicitando revocar la decisión de primera instancia, en la medida que la entidad demandada prolongó la implementación del concurso en un espacio de tiempo de más de diez años de manera injustificada, omisión que se traduce en una situación transgresora de los derechos constitucionales de los servidores públicos al trabajo y la estabilidad laboral.
Aduce que la figura de la provisionalidad en el campo del derecho administrativo tiene un carácter exclusivamente temporal en la prestación del servicio, entendiéndose como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina, que para todo efecto se trata de una vinculación de un servidor público precaria, la cual por principio general no puede exceder de seis meses, en cuanto corresponde al tiempo que tiene la administración para implementar un concurso conforme a la ley estatutaria de la administración de justicia, luego para todo efecto, debe entenderse que el Estado legalmente dispone de un término de seis meses para implementar un concurso. 5.2 Parte demandada La entidad accionada procede a señalar los principales aspectos del concepto CJOFI13-978 del 31 de mayo de 2013, emitido por la Unidad de Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con el concurso público de méritos sub judice.
Resalta que, el proceso de la convocatoria al concurso público de méritos, tuvo varias etapas, tales como, i) el reclutamiento, ii) la inscripción, iii) el listado de admitidos y no admitidos, iv) la realización de las pruebas de conocimiento y aptitudes, v) la calificación de las pruebas, vi) las reclamaciones a las calificaciones, vii) la etapa de la clasificación y reclasificación, viii) la elaboración del registro de elegibles, y ix) la expedición de la lista de elegibles; procesos que se desarrollaron con observancia de los lineamientos establecidos en la norma.
Manifiesta que la duración de los concursos, bajo ningún criterio, depende de previsión legal alguna; por el contrario, influyen factores como las reclamaciones, los recursos, e incluso de la interposición de acciones de tutela, todos ellos sin dejar de lado el alto número de participantes. Señala que el término de seis (6) meses, en el que conforme a los argumentos de la parte actora se debió haber surtido todo el concurso de méritos, tiene que ver, única y exclusivamente, con el plazo máximo para la provisión de un cargo de carrera, contado desde el día en que se produzca la vacancia definitiva, en cuyo lapso, se encuentra el nominador autorizado para realizar un nombramiento en provisionalidad.
Concluye que, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, durante todas las etapas del concurso público de méritos, cumplió con el deber legal de garantizar los principios constitucionales de igualdad, debido proceso y mérito, con el fin de asegurar a todos los participantes igualdad de condiciones en el proceso de la convocatoria, aunado al hecho de que la convocante, fue nombrada en el cargo para el cual concursó. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto dentro de la actuación según constancia secretarial de 4 de octubre de 2022.
II.CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Cuestión Previa Previo a realizar cualquier pronunciamiento relativo al problema jurídico puesto en consideración, la Sala observa que la demandante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de una indemnización, por los perjuicios ocasionados ante la omisión de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en implementar el concurso de méritos de carrera judicial realizado mediante la Convocatoria 08 de 1998 y el Acuerdo 346 del 3 de septiembre del mismo año. Con el objeto de lograr lo anterior, la demandante presentó petición ante la administración a efectos de que se le indemnizara por el perjuicio ocasionado ante la demora en el nombramiento en carrera, solicitud que fue negada a través del acto administrativo acusado.
Esta Corporación ha señalado que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de reparación directa coinciden en su finalidad por cuanto persiguen la reparación de los daños causados, sin embargo, se diferencian en la causa del daño reclamado. De manera tal que, si el perjuicio se genera con ocasión de un acto administrativo ilegal, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; por el contrario, si el daño deviene de una acción, omisión u operación administrativa, el medio adecuado es la reparación directa.
Así lo estableció la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2012, dentro del expediente 880012331000200000014-01 (22244): "( ) si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo.
( )." De acuerdo con lo anterior, en el presente caso la vía procesal procedente era la de reparación directa de conformidad con los términos del artículo 140 del CPACA, por cuanto lo que se reprocha es la conducta omisiva de la administración respecto a la finalización del concurso de méritos y el consecuente nombramiento en el cargo de carrera judicial.
No obstante, lo anterior y teniendo en cuenta que el Tribunal no se refirió a este aspecto, y procedió a admitir y darle curso por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que debió ordenar la adecuación del medio de control al tenor del artículo 171 del CPACA, la Sala hará un pronunciamiento conforme lo tramitado, en aras de permitir el acceso a la administración de justicia y con el objeto de no emitir un pronunciamiento inhibitorio. 2.3.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante, la controversia gira en torno a determinar si la señora María del Pilar Delgado Pineda tiene derecho a que se le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión a la tardía implementación del concurso de méritos adelantado bajo las convocatorias Nos 8 y 9 de 1998.
Se debe determinar si conforme al artículo 132 de la Ley 270 de 1996 la implementación del concurso de méritos de la Rama Judicial excedió el límite legal. Para lo anterior, desarrollará el siguiente orden metodológico: 2.3.1 concurso de méritos de los empleos en la carrera judicial, 2.3.2 hechos probados y 2.3.3 análisis del caso concreto. 2.3.1 Concurso de méritos de los empleos en la carrera judicial.
La Constitución Política de 1991 señala como criterio para la provisión de cargos públicos el mérito y la calidad de los aspirantes. En este sentido, el artículo 125 dispone que con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Asimismo, este artículo dispone que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Dentro de los regímenes excepcionales se encuentra la carrera de la Rama Judicial que ha estado precedido por el principio de la especialidad. Es por ello por lo que se expidió el Decreto 1660 del 4 de agosto de 1978 que agrupó las disposiciones existentes sobre administración de personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal, posteriormente se expidió el Decreto No. 052 de 1987 por el cual se revisa, reforma y pone en funcionamiento el Estatuto de Carrera Judicial.
Actualmente, la Rama Judicial se rige por la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la administración de justicia”, que, aunque estableció regulaciones en materia de la carrera, mantiene vigentes las disposiciones del Decreto Ley 052 de 1987 y del Decreto 1660 de 1978 hasta tanto se expida la ley ordinaria correspondiente, siempre que sus estipulaciones no sean contrarias a la Constitución Política y a la misma Ley 270 de 1996.
El artículo 156 de la citada Ley, desarrolla lo concerniente con el campo de aplicación, ingreso, permanencia, promoción y retiro de la carrera judicial, reiterando que este sistema técnico de administración de personal tiene como fundamento el mérito y se basa en el “carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto (…)”.
A su vez el artículo 157 de la Ley indica que, la administración de la carrera judicial se orientará a atraer y retener los servidores más idóneos, respecto de quienes se deberá procurar una justa remuneración, programas adecuados de bienestar y salud ocupacional, capacitación continua que incluya la preparación de funcionarios y empleados en técnicas de gestión y control necesarias para asegurar la calidad del servicio, exigiéndoles a su vez, en forma permanente conducta intachable y un nivel satisfactorio de rendimiento.
Siendo el mérito el fundamento principal para el ingreso a la carrera judicial, la misma ley estableció, previo cumplimiento de los requisitos generales, especiales y adicionales, un proceso de selección público y abierto efectuado por el Consejo Superior de la Judicatura que permita evaluar las condiciones intelectuales, morales y humanas de los aspirantes, ofreciendo competitividad, idoneidad, eficiencia y optimización en la calidad en el servicio.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Estatutaria, el proceso de selección, según se trate de funcionarios o empleados, comprenderá un concurso de méritos, conformación del registro de elegibles, elaboración de lista de candidatos y nombramiento. El objetivo, alcance y desarrollo de las etapas mencionadas es fijado por los artículos 164 a 168 ibídem.
Según lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009, las listas de elegibles que se conforman luego de haberse agotado la totalidad de las etapas del concurso son inmodificables una vez se encuentran en firme, por ende, quien ocupa el primer lugar de la lista tiene, ya no una mera expectativa, sino un derecho adquirido únicamente para ser nombrado en el cargo para el cual concursó, siempre que exista la vacante definitiva del cargo de carrera conforme lo señala el artículo 167 de la Ley 270 de 1996.
En cuanto a la duración de los concursos de méritos el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han precisado que a pesar de que la Ley 270 de 1996 en ninguna de las etapas de los concursos prevén plazos o términos taxativos para su agotamiento, lo cierto es que el concurso debe surtirse sin dilaciones injustificadas que provoquen la mora y/o tardanza en la culminación de cada fase del proceso dentro de un plazo razonable.
De lo anterior se concluye que el plazo razonable que se tiene para agotar cada una de las etapas que componen el proceso de selección, pese a que no está expresamente señalado, se derive del hecho de que una vez tenga a su alcance todas las herramientas e instrumentos necesarios para culminar cada etapa, debe pasar inmediatamente a la otra hasta culminar con todo el procedimiento. 2.3.2 hechos probados De los antecedentes administrativos de la convocatoria 8 de 1998, remitidos en medio magnético se establece que: -Mediante Acuerdo No 345 del 3 de septiembre de 1998 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocó a los interesados en vincularse a los cargos de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al concurso de méritos destinado a la conformación de los correspondientes registros de elegibles. -En el desarrollo del concurso se expidió la Resolución No 154 del 15 de mayo de 2002, por medio de la cual se publicaron los puntajes finales obtenidos en la etapa clasificatoria del concurso de méritos destinado a la conformación del Registro de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. -Posteriormente, con la Resolución No PSAR07-250 del 13 de agosto de 2007 se realizan las homologaciones de unas inscripciones en el concurso de méritos destinado a la conformación de los registros de elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. -A través de la Resolución PSAR07-436 de agosto de 2007, se conforman los registros de elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura como resultado del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo No 345 de 1998. -Obra reclamación radicada por la demandante ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, solicitando el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de la implementación y nombramiento tardío por más de 10 años de los cargos derivados del concurso de méritos de la Rama Judicial dentro de las Convocatorias 08 y 09 de 1998. -Por medio de la Resolución No 3514 de 6 de junio de 2014 se niega la solicitud impetrada por la parte demandante. -La señora María del Pilar Delgado Pineda concursó para el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y fue nombrada el 4 de julio de 2012. 2.3.3 Caso Concreto Dentro del caso estudiado la señora María del Pilar Delgado Pineda solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el tardío nombramiento en los empleos de carrera administrativa, en la medida que en la implementación de las Convocatorias 08 y 09 de 1998 el término perentorio para su culminación lo constituyen los 6 meses indicados en el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, y en esa medida resultaba contrario a derecho un evento en donde la concreción del mismo tardó entre 10 y 12 años.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que lo que se regula mediante el numeral 2 del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, es el nombramiento en provisionalidad, el cual tiene ocurrencia cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación a través de concurso, mas no se podía entender como el término máximo de duración del concurso de méritos, como lo argumentó la demandante.
Además, que, si bien la participación en el concurso genera la expectativa de concluirlo, y culminado surge la de hacer parte del registro de elegibles, e incluido en éste nace la expectativa de ser nombrado; dichas expectativas en el caso bajo estudio se concretaron, en la medida que la demandante fue nombrada en propiedad en el cargo para el cual había concursado y se encuentra posesionada desde el 4 de julio de 2012.
Ahora bien, sobre lo afirmado en el recurso incoado referente a que la entidad accionada solo tenía 6 meses para iniciar, desarrollar y culminar todas las etapas del concurso, al cabo de las cuales los concursantes y, en concreto la actora debía ser nombrada, debe advertirse que el Acuerdo 345 de 1998 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó el concurso público de méritos de la convocatorias 8 y 9 de 1998, pero en ninguna de las etapas del concurso se estipuló el término en que debían desarrollarse o cumplirse.
Tampoco se desprende de lo consagrado en el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 un plazo ineludible dentro del cual deba desarrollarse un concurso público, en razón a que la citada norma lo que prevé es lo relacionado con las formas de provisión de los cargos y la duración del nombramiento en provisionalidad, de acuerdo con lo siguiente: “ARTÍCULO 132.
FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2.
En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.
En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación”. De lo citado se desprende que el tiempo máximo en el que un cargo de carrera puede ser proveído en provisionalidad, es de seis (6) meses, entre tanto se realiza el nombramiento de la lista de elegibles vigente al momento, tal y como así lo disponen los artículos 166 y 167 de la ley 270 de 1996.
No obstante lo anterior, la norma no señala un término máximo en el que se debe desarrollar el concurso, como tampoco para formalizar los nombramientos una vez elaborada la lista de elegibles dentro del término de los seis (6) meses como lo alega la demandante; toda vez que en la ejecución del concurso, no se pueden determinar fechas exactas para la evacuación de cada etapa; y el nombramiento en carrera depende del puesto ocupado en la lista de elegibles respecto de los demás concursantes, así como que el cargo este provisto en provisionalidad o que el mismo se encuentre vacante.
Advierte la Sala, que el tiempo de los seis (6) meses que trata el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, corresponde al período en que un cargo de carrera puede estar provisto mediante la figura de la provisionalidad, sin que haya lugar a entender, como erradamente lo sugiere la actora, que corresponda al tiempo máximo en el cual se debe desarrollar el concurso de méritos, como tampoco el plazo límite para realizar los nombramientos de la lista de elegibles.
Para establecer la posible responsabilidad del Estado, se debe demostrar que se dan los presupuestos del artículo 90 de la Constitución Nacional, a saber: i) que exista un daño antijurídico; ii) la existencia de una acción u omisión imputable a una autoridad pública; y, iii) que haya nexo de causalidad. Procede la Sala a determinar si la demandante tiene derecho, a título de indemnización, del pago retroactivo de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir ante la demora en la culminación del concurso de méritos realizada en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Para resolver lo señalado, al expediente fueron incorporadas las siguientes pruebas: Por medio de escrito radicado el 29 de mayo de 2014, solicitó la demandante el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de la implementación y nombramiento tardío por más de 10 años de los cargos derivados del concurso de méritos de la Rama Judicial dentro de la convocatoria 8 de 1998, en los siguientes términos: “1.- Solicito el reconocimiento económico de lo dejado de percibir equivalente a $ 224.864.170 (DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA PESOS) para mi poderdante MARÍA DEL PILAR DELGADO PINEDA. 2.- Solicito a la DEAJ, para que se le reconozca a los solicitantes las cotizaciones dejadas de cancelar de pensión y salud sobre los salarios que debieron cancelársele como remuneración mensual entre 1998 y 2010 en forma indexada, los intereses de mora o retardo en el pago de las mismas y las multas por dichos conceptos que los calculo en la suma de $ 46.720.000 (CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS).
Para un total de $271.584.170 (DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA PESOS)” Para dar respuesta a la anterior petición, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a través de la Resolución 3514 de 6 de junio de 2014, denegó la solicitud. Para el efecto, consideró: “(…) En este contexto, queda absolutamente claro que no existe daño causado, y que, de muy hipotéticamente ocurrido, tendría la característica de ser hipotético y por tal incierto, lo cual no tiene otra consecuencia diferente a la ausencia de generación de perjuicios, dada la calidad que tendrían de ser perjuicios eventuales, y por ello, imposibles de ser demostrados, debido a que serían incuantificables, lo cual se refleja indiscutiblemente en la misma imposibilidad de su reconocimiento.
En síntesis, para que exista la supuesta responsabilidad, es necesario que el daño se haya causado, cosa que en el presente caso y a todas luces no ocurre. En conclusión, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, durante todo el proceso de selección por los petentes debatido, cumplió con los deberes y facultades que la Constitución y la ley imponen y otorgan, con el fin de llevar a cabo, y de la mejor forma, los procesos de selección que con fundamento en el mérito realiza, cumpliendo además con los principios de eficiencia, igualdad y moralidad que la función específica demanda.
(…) Por lo anterior, no es viable atender de manera favorable la pretensión de la peticionaria en el sentido de efectuar un reconocimiento económico con ocasión de la Convocatoria realizada mediante Acuerdo No. 345 de 1998, destinada a la provisión de cargos de empleados de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”. Precisa la Sala que a través del Acuerdo 345 de 1998 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura se reglamentó el concurso público de méritos de la Convocatorias 08 y 09 ambas de 1998 destinado a la conformación del registro de elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
De acuerdo con lo mencionado una vez realizada la inscripción y efectuadas las pruebas de conocimiento y aptitudes y/o habilidades técnicas, mediante la Resolución 278 del 29 de agosto de 2001 se publicaron los resultados de las personas que superaron las mismas. Con Resolución No 456 de diciembre 12 de 2001 se deja parcialmente sin efectos los resultados clasificatorios exclusivamente en cuanto a la asignación de puntajes en el factor capacitación del concurso de méritos.
Luego, con la Resolución 154 de mayo 15 de 2002 se publicaron los resultados de la etapa clasificatoria factor capacitación. Debe resaltarse que en el año 2003 se presentó proyecto de reforma a la Administración de Justicia para la modificación de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996, motivo por el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en sesión del 14 de agosto de 2004 aplazó las actividades del concurso de la Rama Judicial hasta tanto se realizaran los debates de la citada reforma.
Tiempo después, en sesión del 8 de junio de 2005 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reanudó la convocatoria previa la realización del procedimiento establecido en el Acuerdo 1586 de 2002, modificado en el Acuerdo PSAA07-4156 de 2007 en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Los aspirantes que superaron la etapa de selección de los concursos de méritos, para proveer los cargos de Empleados de Carrera de la Rama Judicial, podrán solicitar, por única vez, la homologación de su cargo de inscripción a un cargo de igual o inferior categoría, cuando en virtud de una sentencia judicial o una decisión de la Sala Administrativa aquel haya sido suprimido, trasladado, reubicado o redistribuido o cuando concursaron para cargos no existentes a la planta de las Corporaciones o despachos para los cuales fueron convocados, siempre y cuando, con los documentos aportados al cierre de las inscripciones para el respectivo concurso, el aspirante haya acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para el nuevo cargo.”.
Es con la Resolución No PSAR07-250 de 13 de agosto de 2007 que se procedió a realizar las homologaciones para la conformación de los Registros de elegibles para los cargos de empleados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Con la Resolución PSAR07-436 de octubre 9 de 2007 se conformaron los registros de elegibles para cada uno de los cargos.
La señora María del Pilar Delgado Pineda concursó para el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y fue nombrada el 4 de julio de 2012. En cuanto a la reclamación del pago de salarios y prestaciones por parte de la interesada debe advertirse que en aplicación de lo establecido en el Decreto 1645 de 1967, el pago de cualquier emolumento a favor de los servidores públicos lo serán por servicios prestados.
Además, no hay derecho al pago de salarios respecto de quien no tiene vinculación con la administración, como sucede en el caso estudiado, toda vez que la señora María del Pilar Delgado Pineda, adquiere su calidad de empleada pública una vez finalice el proceso de selección y se realice su nombramiento y posesión, antes simplemente tenía una mera expectativa de ser designada en el cargo de carrera para el cual concursó. Ciertamente la participación en un concurso público genera tan solo una expectativa para el participante, sin que le otorgue el derecho a ser nombrado, pues ello depende de otras circunstancias como es la superación de todas las etapas en forma satisfactoria, y finalmente, ocupar los primeros lugares en la lista de elegibles, solo hasta cuando se supera el período de prueba y se inscribe en el escalafón de la carrera se le puede garantizar la estabilidad laboral.
Conforme con lo anterior, la Sala advierte que no existe fundamento jurídico válido para acceder a la indemnización pretendida por la demandante, por cuanto la lista de elegibles conforme a la sentencia de la Corte Constitucional se torna inmodificable una vez en firme, por lo que quien ocupa el primer lugar, adquiere el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, siempre que exista la vacancia definitiva del cargo, conforme a las previsiones del artículo 167 de la Ley 270 de 1996, que establece: "( ) Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso.
Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes. Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad.
La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes. ( )." De la misma forma, el derecho al pago de salarios y prestaciones sociales, únicamente se consolida cuando se superan las etapas del concurso, se le incluye en la lista de elegibles, se nombra en el cargo y toma posesión de este, quedando sometida al régimen propio de carrera.
Frente a los términos de los procesos de selección debe insistirse que estos no se encuentran legalmente establecidos, sin embargo, debe precisarse que los mismos pueden verse alterados por diversas razones como son la cantidad de cargos a proveer, así como el número de participantes, por tal razón no se pueden establecer fechas exactas en las que debe surtirse cada etapa del concurso.
Unido a lo anterior, la Sala trae a colación la providencia de esta Corporación, al resolver una acción de simple nulidad en contra de la Resolución PSAR07-436 de octubre 9 de 2007 proferida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante la cual se conformaron los registros de elegibles para los cargos de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como resultado del concurso de méritos convocado por el Acuerdo 345 de septiembre 3 de 1998, sostuvo: "( ) Si bien los procesos de selección deben tener unos términos de duración razonables, estos pueden verse alterados por diferentes factores, entre ellos la cantidad de cargos a proveer y la cantidad de participantes en el concurso, pues siendo mayor el número de ellos, se hace más dispendioso el análisis de las hojas de vida, la asignación de puntajes de acuerdo a los parámetros de la convocatoria, se presenta un mayor número de recursos para resolver en las diferentes etapas del concurso y ello normalmente origina demoras; sin embargo, éstas no pueden ser causal de invalidación del proceso de selección que se ha adelantado, máxime cuando no hay norma que conceda un término perentorio para su culminación. El hecho de que la norma consagre un término para la citación a convocatoria no implica que ese mismo término sea el que debe emplear la administración para llevar a cabo todas las etapas del concurso.
Tampoco se puede afirmar que vencido el pazo de dos años a que alude la norma, la Sala Administrativa haya perdido competencia para pronunciarse en relación con aspectos relacionados con el concurso o para darle continuidad al mismo, pues dicha competencia se deriva del artículo 256 de la Constitución Política y de las atribuciones que conforme a los artículos 160 y siguientes de la Ley 270 de 1990 le han sido asignados al Consejo Superior de la Judicatura para la administración de la carrera judicial, normas que en momento alguno imponen límite temporal al ejercicio de esa competencia. Las razones anteriores son suficientes para afirmar que la prolongación durante el término de 9 años del proceso de selección que dio origen al acto demandado, no se considera violatoria del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 270 de 1990 y tampoco implicó restricción o preclusión de la competencia que tenía la administración para continuar adelantando las etapas del concurso después de haber transcurrido más de dos años desde el momento en que se abrió la convocatoria”.
Ahora bien, en cuanto al plazo razonable que existe para efectuar el nombramiento proveniente de un concurso de méritos, sostuvo esta Corporación en sentencia de 3 de septiembre de 2020, al estudiar un tema relacionado con el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones por implementación tardía de concurso de méritos, lo siguiente: “Lo anterior, toda vez que la ejecución del concurso depende de diversos factores sin que sea posible determinar fechas exactas para cada proceso que contempla la convocatoria.
Asimismo, el plazo razonable para el nombramiento, depende de la ubicación en la lista de elegibles, es decir, corresponde determinar su derecho frente a otros concursantes», y también que el cargo para el que concursó se encuentre provisto en provisionalidad y/o se encuentre vacante, caso en el cual, la provisión de los cargos con base en el registro de elegibles que se encuentre vigente, tiene un límite máximo de cuatro años conforme lo señala el artículo 165 de la Ley 270 de 1996.
Conclusión: Con fundamento en lo expuesto, que no se encuentra llamado a prosperar el recurso de apelación, toda vez que el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 no hace referencia al término máximo en que debe desarrollarse el concurso de méritos, ni a la obligación de realizar los nombramientos una vez elaborada la lista de elegibles dentro de este término, careciendo de sustento las pretensiones indemnizatorias de los demandantes”.
En consecuencia, si bien se demostró la existencia de un concurso para la provisión de cargos de carrera y la prolongación de este en el tiempo, no está determinada que dicha mora haya sido injustificada o si la misma se debió a causales legales, judiciales o de otra índole que hayan dado lugar a la postergación del trámite y conclusión del mismo.
III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, como quiera que la demandante nunca tuvo el derecho al pago de la indemnización pretendida ante la mora en el trámite del concurso, así como que esta haya sido injustificada y que otorgue responsabilidad a la entidad demandada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA