Consejero ponente: César Palomino Cortés (e) Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 7 de julio de 2023, emitida por el Consejo de Estado (sección primera), que negó el amparo deprecado. I.
ANTECEDENTES La solicitud de amparo. La señora Yineth Carmela Rincón Tortello, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, presuntamente quebrantados por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 24 de noviembre de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cesar revocó parcialmente el de 2 de agosto de ese año, con el que el Juzgado Primero (1°) Administrativo de Valledupar negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que formuló contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 20001-33-33-001-2021-00289-01), para ordenar la inclusión de la bonificación mensual docente en el ingreso base de liquidación (IBL); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se disponga el «[…] pago de [su] pensión de invalidez [ ] a partir del 01 de enero del 2019, en cuantía equivalente al 100% del IBL conformado por todos los factores salariales es decir, asignación básica, bonificación pedagógica, prima[s] de navidad, [ ] de servicio [y] de vacaciones y auxilio de alimentación [ ], devengados en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez». 1.2.
Hechos. Relata la accionante que «[…] se desempeñó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación de[l] Cesar desde el 24 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2018 [y] fue diagnosticada con una Pérdida de Capacidad Laboral del 100% [ ] por enfermedad de ORIGEN LABORAL» (sic), razón por la cual aquel ente, «[ ] mediante Resolución [ ] 836 del 12 de febrero de 2019 [ ], [le] reconoció [ ] pensión de invalidez en cuantía del 100% del último año de salario, [ ] efectiva a partir del 1 de enero de 2019 [ ], para [ ] lo cual solo se tuvo en cuenta la asignación básica como único factor salarial para la obtención del IBL [ ]» (sic), a pesar de que, además de ese emolumento, «[ ] percibía otro tipo de ingresos que constituyen salarios, tales como: Bonificación Mensual Docente, Bonificación Pedagógica, Prima[s] de Navidad, [ ] de Servicios [y] de Vacaciones Docentes y Subsidio de Alimentación» (sic).
Que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) [expediente 20001-33-33-001-2021-00289-01], encaminada a obtener la anulación de la mencionada Resolución 836 de 2019 y lo deprecado en sede administrativa, de la que conoció el Juzgado Primero (1°) Administrativo de Valledupar que, con fallo de 2 de agosto de 2022, negó las pretensiones formuladas, al estimar que «[ ] independientemente del régimen pensional que le sea aplicable tal prestación debe liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron aportes al sistema [ ]»; no obstante, «[ ] dentro del presente asunto existe una orfandad probatoria, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado [ ]».
Dice que contra la anterior decisión judicial interpuso recurso de apelación, desatado el 24 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el sentido de revocarla de manera parcial, al considerar que si bien los factores salariales de primas «[ ] de navidad, [ ] de servicios y [ ] de vacaciones y subsidio de alimentación, [ ] no están enlistados en la ley, motivo por el cual, al tenor del precedente jurisprudencial, no podían ser incluidos en la base pensional, tal como determinó el a quo [ ]», lo cierto es que como se acreditó «[ ] que en el último año de servicios devengó el factor salarial bonificación mensual docente, es evidente que le asiste derecho a que éste sea incluido en el IBL pensional, por lo que procedería la reliquidación prestacional solicitada [ ]» en ese sentido.
Que la providencia cuestionada incurre en (i) defecto sustantivo, dado que las autoridades accionadas aplicaron en forma restrictiva el Decreto 2354 de 2018, que creó la bonificación pedagógica, por cuanto no ordenaron su inclusión en el IBL, y desatendieron los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, pues omitieron incluir los factores salariales de primas de vacaciones, navidad y servicios y subsidio de alimentación;
(ii) desconocimiento del precedente, al no acoger «[ ] lo establecido entre otras en sentencia del Consejo de Estado – Sección Quinta de fecha 31 de octubre de 2019 11001-03-15-000-2019-04192-00»; y (iii) violación directa de la Constitución, «[ ] por desconocimiento de los principios y protección establecida en el artículo 53 de la misma». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, por conducto de la presidenta de la Corporación, piden negar el amparo deprecado, por cuanto «[…] los factores salariales, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, [ ] no están enlistados en la ley, motivo por el cual, al tenor del precedente jurisprudencial, no podían ser incluidos en la base pensional, tal como determinó el a quo [y] en vista que en el caso de la accionante, se acreditó que en el último año de servicios devengó el factor salarial bonificación mensual docente, es evidente que le asiste derecho a que éste sea incluido en el IBL pensional [ ]».
Además, dicen que, «[e]n lo relacionado con la bonificación pedagógica, factor que también fue devengado en el último año de servicios de la accionante, no era posible incluirlo como factor salarial, conforme el decreto 2354 del 19 de diciembre del 2018, artículo 3, porque si bien la norma advierte que este emolumento constituye factor salarial para todos los efectos legales, también lo es que a diferencia de la bonificación mensual docente, la norma no le impuso al empleador la carga de realizar los respectivos descuentos de cotización al sistema de seguridad social en forma directa, por lo tanto, para que dicho factor pueda ser incluido en el IBL de la pensión de la demandante, ésta debía acreditar que sobre el mismo se efectuaron aportes a pensión» (sic). 1.3.2 La señora Ministra de Educación Nacional, a través del jefe de la oficina asesora jurídica de esa cartera, indica que «[s]i bien en su argumentación la accionante presenta la presunta vulneración del derecho al debido proceso y la transgresión de algunos principios de naturaleza constitucional, [ ] no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados» y «[ ] será el extremo activo quien tendrá que probar [ ] si existe una eventual transgresión de derechos que pudiera generar que la decisión judicial expedida por el Juez de Conocimiento se aparte del ámbito de legalidad, para desplegar actuaciones de hecho que resulten contrarias al Ordenamiento Jurídico [ ]» (sic). 1.3.3 El señor presidente de la Fiduciaria La Previsora (Fiduprevisora) S. A., por intermedio de la señora coordinadora de tutelas de ese ente, afirma que el trámite de la referencia resulta improcedente, porque las autoridades judiciales «[…] actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda [ ]». 1.3.4 El señor gobernador del Cesar guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Con sentencia de 7 de julio de 2023, el Consejo de Estado (sección primera) negó el amparo deprecado, al considerar que, «[…] en lo que refiere a los factores salariales solicitados por la actora, la autoridad judicial accionada apuntó que, aun en tratándose de una pensión de invalidez, debe acogerse el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que determinó que los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión eran sobre los cuales se hubiera cotizado».
Así las cosas, «[ ] en la medida en que la accionante ingresó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el de prima media previsto en la Ley 100 de 1993, de tal forma que, bajo tal óptica, el referido precedente del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso en concreto ya que el mismo se gobierna, entre otros, por lo preceptuado en el citado Acto Legislativo», por lo que no se incurrió en defecto sustantivo.
Que, «[ ] frente al cargo por desconocimiento del precedente judicial dispuesto en la sentencia de 31 de octubre de 2019 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sala advierte que en ese asunto se amparó el derecho fundamental al debido proceso, pero únicamente en lo que refiere a la bonificación mensual para los docentes, asunto que no está en discusión en el caso concreto, pues precisamente el TRIBUNAL en la providencia acusada ordenó adicionar tal bonificación para efectos de la reliquidación pensional, de tal forma que no resulta aplicable al asunto [ ]».
En esa medida, concluyó que ni «[ ] el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida, resultan caprichosos o excedidos, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a la situación fáctica de la demanda respectiva, a las pruebas aportadas al proceso y a la jurisprudencia aplicable al asunto, por lo que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se abstuvo ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios». 1.5 Impugnación. Inconforme con la determinación adoptada, la tutelante la impugnó, toda vez que «[ ] se configuró un defecto sustantivo debido a que [se] aplicó de forma restrictiva [ ] el Decreto 2354 de 2018 y [se] desconoció la inclusión de la bonificación pedagógica; esto aunado al hecho de que no dio estricta aplicación [al] Decreto 1045 de 1978, es decir que omitió la inclusión de los factores salariales [de] prima[s] de navidad, [ ] de servicios [y] de vacaciones y subsidio de alimentación […]».
Asimismo, asevera que «[ ] si bien es cierto no se desconoce la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del veinticinco (25 de abril de dos mil diecinueve (2019), es preciso aclarar que el fallo mencionado solo se ocupó de la liquidación de las pensiones de jubilación y vejez de los docentes oficiales vinculados pertenecientes al régimen de excepción del Magisterio, pero nada dijo respecto a la forma de liquidación de la pensión de invalidez de la que son beneficiarios los mismos funcionarios, con lo cual quedaría[n] incólume[s] las sentencias y las tesis que al respecto ya manejaba el honorable Tribunal para la resolución de este tipo de casos [ ]», por lo tanto, «[l]as primas de servicio, [ ] de navidad [y] de vacaciones y auxilio de alimentación y transporte deben de ser incluidos según lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978».
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 24 de noviembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar revocó parcialmente la de 2 de agosto de esa anualidad, con la que el Juzgado Primero (1°) Administrativo de Valledupar negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 20001-33-33-001-2021-00289-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada quedó ejecutoriada el 5 de diciembre de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 30 de mayo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 25 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
Por razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución invocadas por la actora. 2.5.1 Defecto sustantivo. El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales». 2.5.2 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe. 2.5.3 Violación directa de la Constitución Política.
La violación directa de la Constitución se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política. 2.5.4 Solución al caso concreto.
En el sub lite se tiene que la actora aduce que la providencia censurada incurre en (i) defecto sustantivo, porque las autoridades accionadas se apartaron de las disposiciones normativas que gobiernan la pensión de invalidez para los docentes, como son los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 2354 de 2018, lo que quebranta sus garantías superiores, comoquiera que le causa un perjuicio económico, al no tener en cuenta para efectos del cálculo pensional, la totalidad de los emolumentos que devengaba al momento de su retiro, entre ellos, las primas de vacaciones, navidad y servicios, el subsidio de alimentación y la bonificación pedagógica;
(ii) desconocimiento del precedente, por cuanto inobserva el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado sobre el tema, en particular, en la sentencia de la sección quinta del 31 de octubre de 2019 en el expediente 11001-03-15-000-2019-04192-00 y (iii) violación directa de la Constitución, por no garantizar la aplicación de la situación más favorable a la trabajadora, de acuerdo con el artículo 53 superior.
Con el fin de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que, en lo que se refiere a la pensión por invalidez, el Decreto 3135 de 1968, «por medio del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», en su artículo 23, consagra: La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Posteriormente, el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó el precitado Decreto ley 3135 de 1968, en lo pertinente, dispuso: Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.
En consecuencia, no se considera inválido al empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). Artículo 62. Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.
En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este Artículo. Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.
De lo anterior, se colige que el empleado público que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al (i) ciento por ciento (100%) del último salario recibido o promedio mensual, si su incapacidad excede el 95%;
(ii) setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado o promedio mensual, si su incapacidad está entre el 75% y el 95%; y (iii) cincuenta por ciento (50%) del último salario o promedio mensual, si su incapacidad es igual al 75%. El Decreto 1045 de 1978, por el que se fijan las reglas generales para la aplicación de las disposiciones sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, en su artículo 45, prevé: De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones;
Por otro lado, en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, respecto del monto de la pensión de invalidez, se consignó: […] El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado. Por su parte, el Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1°, establece: El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
Por último, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el caso sub examine se observa que los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, en el fallo objeto de reproche, concluyeron que, según la referida sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones de los docentes, son aquellos que hubieren devengado en el último año de servicios, siempre y cuando estén enunciados en la ley y sobre ellos se hubieren efectuado aportes.
Con base en lo anterior, los magistrados accionados estimaron que la reliquidación pensional solicitada en las diligencias ordinarias, únicamente procedía frente a la denominada bonificación mensual docente, toda vez que (i) durante el año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional (30 de septiembre de 2016) la pensionada demostró haberla devengado, (ii) fue creada mediante el Decreto 1566 de 2014, con la precisión de que constituía «[ ] factor salarial para todos los efectos legales [ ]», y (iii) de acuerdo con la referida norma, los aportes a pensión sobre esa bonificación eran obligatorios.
Lo anterior, cuanto más si se tiene en cuenta que la tutelante ingresó al servicio de la docencia oficial el 24 de mayo de 2010 (es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), adquirió el estatus pensional por invalidez el 30 de septiembre de 2016 y se le reconoció la pensión por esa contingencia a través de Resolución 836 de 12 de febrero de 2019; por lo tanto, para calcular el monto de esa prestación, se debían incluir los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 (entre los cuales no están concernidos el subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad reclamados), mas no los enunciados en el Decreto 1045 de 1978, como ella lo afirma.
Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente se advierte que, por conducto de Resolución 836 de 12 de febrero de 2019, la secretaría de educación del Cesar le otorgó a la tutelante «pensión por invalidez Ley 100 de 1993 equivalente al 100% del último salario», con fundamento en la asignación básica devengada entre el 30 de septiembre de 2015 y el 30 de septiembre de 2016 (fecha de estructuración de la contingencia) y con efectividad a partir del 1º de enero de 2019 (día en el que cesó el auxilio económico por incapacidad), de conformidad con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 y 812 de 2003.
Asimismo, se evidencia que los emolumentos salariales que la docente devengó en el aludido período fueron asignación básica, bonificación mensual docente, «HE. Com. Planta Licenciado y Profesional», subsidio de alimentación y primas de servicios, vacaciones y navidad, sin que se haya aportado prueba alguna de los factores sobre los cuales se realizaron aportes para pensión. De lo explicado se colige que en este asunto no se configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que las autoridades accionadas acogieron, para dilucidar si procedía o no el reajuste solicitado, el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por ser las normas que regían la situación pensional de la demandante, pues, conforme al parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, al haberse incorporado a la docencia el 24 de mayo de 2010, esto es, en vigencia de la Ley 812 de 2003, le era aplicable el régimen pensional estipulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En ese orden de ideas, se concluye que las autoridades accionadas no vulneraron las garantías superiores invocadas por la actora, habida cuenta de que observaron el régimen pensional que gobernaba su caso (el contenido en la Ley 100 de 1993), para concluir que en el IBL de la pensión de invalidez de aquella solo pueden incluirse los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya cotizado (como ocurrió con la bonificación mensual docente), entre los que, como bien se indicó en el fallo objeto de controversia, no se encuentran los denominados «HE.
Com. Planta Licenciado y Profesional», subsidio de alimentación y primas de servicios, vacaciones y navidad reclamadas. De igual modo, se aclara que, contrario a lo dicho por la tutelante, no corresponde a la realidad que durante el lapso objeto de liquidación pensional (septiembre de 2015 a septiembre de 2016) ella haya devengado bonificación pedagógica, toda vez que esta fue creada en el Decreto 2354, que fue expedido en el 2018, por lo que tampoco era dable la inclusión de ese factor en la liquidación de su pensión de invalidez.
Por otra parte, en lo atinente al desconocimiento del precedente alegado por la accionante, cabe advertir que los magistrados accionados fundamentaron su decisión en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de esta Sección segunda, en virtud de la cual el régimen pensional, en general, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003 es el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por consiguiente, para calcular el ingreso base de liquidación, se deben tener en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes; lo que guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Por último, en el sub lite la demandante señala que la providencia cuestionada comporta violación directa de la Constitución Política, por cuanto inobservó el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 superior. En lo referente al principio de favorabilidad, la Corte Constitucional, en sentencia SU-332 de 2019, determinó que «[…] se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.
En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”». En el asunto sub examine se advierte que no se desatendió el mencionado principio, toda vez que en el asunto contencioso-administrativo no se presentó conflicto en la aplicación de normas, pues a partir de la expedición del Acto legislativo 1 de 2005 se definieron los criterios que rigen las pensiones de los docentes y sus liquidaciones (aclarados en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019), por lo que actualmente no existen dudas que ameriten la adopción de preceptos más favorables para dirimir este tipo de controversias.
III. DECISIÓN Comoquiera que la sentencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, ni violación directa de la Constitución Política, la Sala confirmará el fallo impugnado de 7 de julio de 2023, proferido por el Consejo de Estado (sección primera), que negó el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confirmar la sentencia de 7 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección primera), que negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social invocados por la señora Yineth Carmela Rincón Tortello, por las razones expuestas en esta providencia. 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la sección primera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
(Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR