CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00373-03 No interno: 4115-2021 Demandante: ARTURO ALBERTO INFANTE VILLARREAL Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE APORTES PENSIONALES.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, por medio de la cual se accedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Que se declare la nulidad del Oficio No. DITH 80414 del 26 de diciembre de 2011, mediante el cual la entidad niega el reconocimiento y pago de las cesantías, acreencias labores causadas en el tiempo laborado en el exterior del 30 de julio de 1996 al 4 de febrero de 2004. Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca, liquide y pague al Instituto de Seguros Sociales hoy (Colpensiones), las diferencias dejadas de pagar por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones, que según el demandante el Ministerio de Relaciones Exteriores estaba obligado a pagar a dicha entidad de previsión social durante todo el tiempo de su vinculación laboral, los cuales debieron ser liquidados con base en el salario realmente devengado en la planta externa y no el equivalente en la planta interna.
De igual forma, que se reconozca y paga el valor de los intereses moratorios sobre cada una de las sumas dejadas de pagar por los conceptos anteriormente relacionados liquidados a la tasa máxima legal y sean actualizadas en su valor, conforme lo prevén las disposiciones pertinentes hasta la fecha en que efectivamente sean canceladas. Así mismo, que se condene a la demandada al pago de las costas procesales, incluidas las agencias en derecho. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (fl. 30 – 42): El demandante laboró al servicio de dicha cartera ministerial desde el 30 de julio de 1996 al 4 de febrero de 2002, como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Grado Ocupacional 7 EX en la embajada de Colombia ante el Gobierno de Malasia.
El Ministerio de Relaciones Exteriores no cumplió con la obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, teniendo en cuenta como IBC el salario realmente devengado y no el supuesto salario equivalente a la planta interna. Mediante petición radicada ante la entidad demandada el 30 de noviembre de 2011, solicitando que reconociera, liquidara y pagara las prestaciones sociales y aportes en pensiones y demás emolumentos causados durante el tiempo laborado en el servicio exterior, liquidados con base en el salario realmente devengado y no el equivalente en la planta interna.
La petición anterior, fue resuelta desfavorablemente a través del Oficio No. DITH 80414 del 26 de diciembre de 2011, manifestando principalmente que las prestaciones sociales se liquidaron y pagaron de conformidad con la norma vigente durante su vinculación, esto es, el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992 y el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000.
Igualmente argumentó que los aportes por concepto de pensión de jubilación y salud, fueron oportunamente reconocidos liquidados y pagados, conforme a las disposiciones citadas. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: La parte activa estima como disposiciones violadas los artículos 1, 13, 25, 53 y 94 de la Constitución Política, en concordancia con los convenios de la OIT suscritos y ratificados por Colombia Nos. 87 y 98; los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, el artículo 30 del Decreto 3118 de 1968, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, el Decreto Ley 10 de 1992, el Decreto 274 de 2000, el Decreto 1832 de 1994 y los artículos 60 y 61 del Decreto 1950 de 1953.
Señaló que, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política se ha incumplido que las prestaciones sociales y demás emolumentos se cancelen de acuerdo a lo efectivamente devengado, situación que no ocurrió generándose una absoluta desigualdad. Además, en lo relacionado con la Ley 797 de 2003 en su artículo 7° y más específicamente en el parágrafo primero de este, precisó que para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que presten sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables, y que la Corte Constitucional con sentencia C-174 de 2004 al verificar la constitucionalidad del mencionado parágrafo, declaró inexequible el parte del mismo que reza “para los cargos equivalentes en la planta interna”, recogiendo los mismos pronunciamientos previos por la misma Corporación. 2.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto se desconocería la normatividad especial que regulan la materia frente a los funcionarios del servicio exterior y pretende que se apliquen las decisiones de las Corte Constitucional de forma retroactiva pero la norma estipuló que sus efectos son hacia el futuro, por lo anterior no es posible cumplir la pretensión formulada.
Manifestó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, consideró que con ocasión de la sentencia C-292 de 2001, quedaron vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 10 de 1992, motivo por el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores continuó realizando los aportes con base en el salario equivalente en planta interna. Igualmente, el actor nunca cuestionó la liquidación de sus aportes de la seguridad social, y que como funcionario inscrito en carrera diplomática y consular sabía del especial régimen que lo cobijaba.
Audiencia Inicial En la Audiencia inicial, luego de agotada la etapa de saneamiento, se definió lo relativo a las excepciones previas, se declaró probada la excepción de prescripción del derecho en cabeza del demandante para reclamar la reliquidación de sus cesantías, y se precisó que el proceso continua respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las diferencias dejadas de pagar por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones durante el tiempo de su vinculación laboral, con fundamento en el salario realmente devengado, y las demás pretensiones consecuenciales que de ella se deriven.
Por su parte, el H. Consejo de Estado a través de auto del 19 de junio de 2020, al resolver un recurso de apelación interpuesto por el apoderado del accionante, confirmó la anterior decisión adoptada por esa Corporación. Se precisó que el proceso continuó únicamente respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las diferencias dejadas de pagar por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones, durante el tiempo de su vinculación laboral por su carácter de imprescriptibles, con fundamento en el salario realmente devengado, y las demás pretensiones consecuenciales que de ella se deriven. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de junio de 2021, declaró la nulidad del acto demandado y ordena al Ministerio de Relaciones Exteriores reliquidar los aportes pensiónales del señor Arturo Alberto Infante Villareal y pagar al Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones las diferencias que surjan en la proporción que legalmente le corresponda, con el valor que devengó en dólares y su equivalente en pesos colombianos, de conformidad con la tasa representativa del mercado que se encontraba vigente para la época en que dichos pagos efectivamente se efectuaron en el periodo del 30 de julio de 1996 hasta el 4 de febrero de 2002.
De igual forma, en cuanto a las diferencias de los aportes o cotizaciones se pagarán previa solicitud a Colpensiones para que realice la liquidación, donde se determine al monto a pagar por aportes patronales con cargo a la parte demandada, y los aportes del empleado exigibles a aquel, para la financiación de la pensión del servidor, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1° del acto legislativo 01 de 2005, de conformidad con la orientación brindada por el Consejo de Estado sobre el particular; y en caso de ser necesario aplicándose el tope de cotización establecido en la ley para el efecto.
Manifestó el a quo, que de acuerdo a la jurisprudencia los aportes para pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben corresponder a lo verdaderamente devengado por el servidor, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que tienen una asignación mensual inferior al percibido por quien se desempeña en la planta externa de la entidad.
Sin condena en costas. 4. Recurso de apelación La demandada a través de apoderada judicial, inconforme con la decisión, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia toda vez que el principio de legalidad que rige el actuar de la administración pública en este caso en cabeza de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, supone que la administración debe someterse a lo que la ley ordena, de manera que, sólo puede hacer lo que en ella se consagra sin extralimitarse en su aplicación e interpretación. Luego realizó un recuento a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 es decir, el 1 de abril de 1994, relacionado con el monto de cotización para los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y la forma en que se realizaba de acuerdo al salario equivalente en la planta interna.
Posteriormente, con lo dispuesto en la sentencia C-173 de 2004 se realizaron las cotizaciones a pensión de actor, a los fondos de pensiones Cajanal, ISS y Colpensiones tomando como ingreso base de cotización el salario realmente devengado por él mismo. Igualmente, señala que de acuerdo al Decreto 2106 de 2019, son las Administradora de Pensiones quienes deben liquidar los aportes a pensión y definir el monto a pagar por cada parte, dicho olvido trae consigo que la administradora no reciba el monto a pagar por el empleador; situación que también da paso a recordar que en este tipo de procesos las administradoras de pensiones son las que reliquidan el ingreso base de liquidación y se reservan su derecho a realizar el cobro persuasivo y el cobro coactivo.
Por último, manifiesta que la entidad actúo de buena fe y en concordancia con las normas que establecía la manera de liquidar las prestaciones sociales de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo cierto es que después de las sentencias de constitucionalidad que fueron emitidas hasta después del año 2004, estas no previeron darle efectos retroactivos a la decisión, de manera que al regir sólo hacia el futuro se debe entender que solo las circunstancias posteriores deben ser modificadas por las mentadas sentencias y no las ocurridas con anterioridad como lo pretende la demandante.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 26 de mayo de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. I. CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de los aportes pensionales con base en lo que efectivamente devengó como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores estaban regulados por los Decretos 311 de 1951, 2016 de 1968 (arts. 66, 75 y 76) que contenía el “Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular” y 1253 de 1975 por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de julio 17 de 1968.
Posteriormente, la Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1 y 2 del Decreto 1253 de 1975 disponiendo que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior debían ser liquidadas y pagadas “con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo Decreto”.
Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular, fue reemplazado por el Decreto Ley 1181 de 1999, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 1999, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias. Actualmente el Decreto 274 de 2000 regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática, en su artículo 66 determinó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la carrera diplomática y consular debían liquidarse y pagarse “con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.
Sin embargo, la Corte Constitucional con sentencia C-292 de 2001 declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, para lo cual argumentó que el Gobierno excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboran en el servicio exterior. Así mismo, en la sentencia C-173 de 2004, declaró inexequible el aparte tachado del artículo 7.° de la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que sobre el ingreso base de cotización para los funcionarios que presten servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, previó: «Artículo 7º.- El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo. 20.- Monto de las cotizaciones: ( ) Parágrafo 1º- Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.
En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”. Del mismo modo, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, fue declarado inexequible en sentencia C-535 de 2005, tras considerar que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior.
De los aportes al sistema pensional La Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 20 cual era el monto de la cotización y el porcentaje en que le correspondía tanto al empleador como al trabajador, así: “Artículo 20. Monto de las Cotizaciones. La tasa de cotización para la pensión de vejez, será del 8% en 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el caso de los fondos de pensiones.
En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos. (…) La cotización total será el equivalente a la suma del porcentaje de cotización para pensión de vejez y la tasa de que trata el inciso anterior.
Los empleadores pagarán el 75 % de la cotización total y los trabajadores, el 25 % restante. Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al ISS, se podrá trasladar de las reservas de pensión de vejez a las de invalidez y sobrevivientes un monto equivalente al que se obtendría por el bono de reconocimiento de conformidad con esta Ley.
El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de Seguros Sociales, de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos. Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a 4 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un punto porcentual (1%) sobre su base de cotización, destinado al Fondo de Solidaridad Pensional, previsto por los artículos 25 y siguientes de la presente Ley.
La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al Fondo de Solidaridad Pensional, el punto porcentual adicional a que se refiere el inciso anterior, dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional”. Hechos probados -Mediante Decreto número 1100 del 24 de junio de 1996 se nombró al señor Arturo Alberto Infante Villareal en el cargo de embajador extraordinario y Plenipotenciario Grado ocupacional 7 EX en la embajada de Colombia en Malasia.
La Coordinadora de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó el 14 de diciembre de 2011, que el señor Arturo Alberto Infante Villareal laboró al servicio de dicha cartera ministerial desde el 30 de julio de 1996 al 4 de febrero de 2002, como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Grado Ocupacional 7 EX en la embajada de Colombia ante el Gobierno de Malasia y en el detalla los valores reconocidos por la labor desempeñada en dicho periodo.
El 30 de noviembre de 2011 la parte demandante solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores que reconociera, liquidara y pagara las prestaciones sociales y aportes en pensiones y demás emolumentos causados durante el tiempo laborado en el servicio exterior, liquidados con base en el salario realmente devengado y no el equivalente en la planta interna.
El Ministerio de Relaciones Exteriores por medio del Oficio No. DITH 80414 de fecha 26 de diciembre de 2011, negó dicha solicitud argumentando “que las prestaciones sociales se liquidaron y pagaron de conformidad con la norma vigente durante su vinculación, esto es, el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992 y el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000.
Igualmente argumentó que los aportes por concepto de pensión de jubilación y salud, fueron oportunamente reconocidos liquidados y pagados, conforme a las disposiciones citadas”. CASO CONCRETO Respecto de los aportes a pensión la parte demandante alega que el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados que prestaron servicio en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe ser calculado teniendo en cuenta lo efectivamente devengado y no su equivalencia en la planta interna de dicho Ministerio.
El Ministerio de Relaciones Exteriores adujo que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda pues la entidad efectuó los aportes a pensión desde el año 1996 a 2002 de conformidad con el salario equivalente con los de la planta interna de la entidad, tal como lo establecía el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, y a partir de año 2004 en cumplimiento sentencia de la Corte Constitucional los aportes se realizaron teniendo en cuenta el salario efectivamente devengado cuando prestó sus servicios en el exterior.
Precisa la Sala que, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en el caso de los empleados que presten sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tienen derecho a que tanto el ingreso base de cotización como el ingreso base de liquidación para el Sistema General de Pensiones debe corresponder a lo efectivamente devengado y no atender equivalencias con cargos de la planta interna.
Del material probatorio se encontró acreditado que efectivamente el señor Arturo Alberto Infante Villarreal prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores inicialmente desde el 30 de julio de 1996 hasta el 6 de febrero de 2002 como EMBAJADOR EXTRAORDINARIO y PLENIPOTENCIARIO, Grado ocupacional 7 EX en la embajada de Colombia ante el Gobierno de Malasia.
Igualmente se encuentra probado que la entidad demandada realizó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones al Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones con base en el salario de la planta interna. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la posición de la Sala ha sido clara que los aportes para pensión del personal que trabaja o trabajó fuera del país en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben calcularse con base en el salario realmente devengado en moneda extranjera y de ninguna manera con uno inferior, por lo que es notable que existe una diferencia en el ingreso base de cotización que va en detrimento de sus intereses, en tanto la entidad realizó los aportes a pensión teniendo en cuenta una asignación básica mensual inferior a la que realmente percibió desde el 30 de julio de 1996 hasta el 4 de febrero de 2002, vulnerándose así los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad.
Ahora bien, de acuerdo al recurso presentado por la entidad, considera la Sala que la orden proferida por el a quo está conforme a derecho, puesto que al confrontar el decreto 2106 de 2019 y lo manifestado en la apelación, son dos situaciones diferentes por cuanto la norma en su artículo 40 ordena trámites posteriores derivados de fallos ejecutoriados y, en el en el caso particular el Ministerio de Relaciones Exteriores es la encargada de reliquidar los aportes con previa solicitud a Colpensiones.
Además, mal haría la Sala en condenar a una entidad diferente que no vinculada al proceso como sería el caso de la entidad de previsión - Colpensiones. En cuanto la buena fe, si bien la entidad después de las sentencias de la Corte Constitucional dio cumplimiento de inmediato y se empezó a liquidar los aportes a pensión conforme el salario realmente devengado, también lo es como en el presente caso tiene derecho el demandante a reliquidar los aportes a la pensión, ya que son de carácter de irrenunciable e imprescriptible.
No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección C, que accedió las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Acéptese la renuncia del abogado José Luis Rodríguez Calderón con T.P. Nº 325.803 del C.S de la J. como apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con lo manifestado en memorial allegado a SAMAI.
Se reconoce personería a la abogada Laura Alejandra Samacá Caro con tarjeta profesional de abogado T.P. N.º 204.980 del C.S de la J., como apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro del término legal y para los efectos del poder obrante en SAMAI TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente