CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros1 Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Tema: Caducidad de la acción sancionatoria administrativa tratándose de prácticas restrictivas a la libre competencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 2 de octubre de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda2 I.1.1. Las pretensiones 1. Las sociedades Unión Eléctrica S.A. y Andcom Ltda. así como los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel -en adelante parte demandante- en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113, interpusieron demanda en la cual solicitaron: “[ ] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y suscrita por el entonces Superintendente de Industria y Comercio Dr. JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO, por medio de la cual se declaró que las empresas UNIÓN ELÉCTRICA S.A y ANDCOM LTDA contravinieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2143 de 1992 y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y que las personas naturales JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, y JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL violaron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 e impuso una sanción pecuniaria a UNIÓN ELÉCTRICA S.A. de trescientos millones de pesos m/cte.
($300.000.000) y a ANDCOM LTDA de trescientos millones de pesos m/cte. y una sanción pecuniaria a JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ de sesenta millones de pesos m/cte. ($60.000.000), y a JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL de sesenta millones de pesos m/cte. ($60.000.000). SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 8917 del 4 de marzo de 2013, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y suscrita por el Superintendente de Industria y Comercio AD-HOC Dr. LUIS GUILLERMO VÉLEZ 1 La sociedad Andcom Ltda. y los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel. 2 Cfr. Folios 1 al 83 del Cuaderno Principal. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros CABRERA, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012 y se agotó la vía administrativa.
TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio abstenerse de cobrar las sanciones pecuniarias contenidas en las (sic) Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012 y en la confirmatoria No. 8917 del 4 de marzo de 2013 e impuestas a las empresas UNIÓN ELÉCTRICA S.A., y ANDCOM LTDA. CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio abstenerse de cobrar las sanciones pecuniarias contenidas en la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012 y la confirmatoria No. 8917 del 4 de marzo de 2013 e impuestas a las personas naturales JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, y JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL.
QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se declare que las empresas UNIÓN ELÉCTRICA S.A y ANDCOM LTDA no están obligadas a cancelar suma alguna por concepto de las sanciones pecuniarias impuestas por medio de la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012 y la confirmatoria No. 8917 del 4 de marzo de 2013 y, que, en caso que se llegare a efectuar el pago total o parcial de la sanción pecuniaria, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio el reintegro de la suma cancelada debidamente actualizada, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se declare que las personas naturales JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, y JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL no están obligadas a cancelar suma alguna por concepto de las sanciones pecuniarias impuestas por medio de la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012 y la confirmatoria No. 8917 del 4 de marzo de 2013 y, que, en caso que se llegare a efectuar el pago total o parcial de la sanción pecuniaria, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio el reintegro de la suma cancelada debidamente actualizada, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que declare que las empresas UNIÓN ELÉCTRICA S.A., y ANDCOM LTDA no contravinieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2143 de 1992 y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
OCTAVA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que declare que las personas naturales JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, y JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL no violaron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
NOVENA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que realice la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional: […] 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros DÉCIMA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
DÉCIMA PRIMERA: Que se reintegren las sumas canceladas en virtud de los acuerdos de pago suscritos por UNION ELÉCTRICA SA, JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, ANDCOM LTDA y JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, indexadas y con los intereses causados hasta el día en que se reintegre el dinero. DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene en costas a la entidad demandada […]”.
(Negrilla del texto). I.1.2. Los hechos 2. Informaron que mediante oficio 08-126301 del 27 de noviembre de 2008, la entonces Secretaría General del Ministerio del Interior y de Justicia dio a conocer a la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, la existencia de presuntas irregularidades dentro del proceso de selección abreviada 001 de 20084 y solicitó apoyo para adelantar una investigación por la comisión de conductas contrarias a la libre competencia. 3.
Señalaron que al cierre del proceso de selección se recibieron tres propuestas por parte de la Unión Temporal Cárceles 20085, la Unión Temporal Seguridad Carcelaria6 y la Unión Temporal Protección Integral Carcelaria7. Una vez efectuada la verificación de los requisitos habilitantes y el cumplimiento de los requisitos precontractuales, se adjudicó el contrato a la Unión Temporal Seguridad Carcelaria por un valor total de ($53.537.174.702,00), el cual fue suscrito el 29 de mayo de 2009. 4.
Resaltaron que luego de agotada la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura de la Protección de la Competencia de la SIC expidió la Resolución 9753 de 23 de febrero de 2011, mediante la cual ordenó la apertura de la investigación. 5. Adujeron que la SIC, mediante la Resolución 53991 del 14 de diciembre de 2012, impuso una sanción en contra de Unión Eléctrica S.A. y Andcom Ltda. por haber infringido el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9.° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y de los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel, en su calidad de representantes legales de las referidas sociedades, por haber infringido el numeral 16 del artículo 4.° del Decreto 2153 de 1992. 6.
Explicaron que presentaron recurso de reposición en contra de esa decisión, el cual fue resuelto por la SIC mediante la Resolución 8917 de 4 de marzo de 2013, confirmando el acto recurrido. 4 El objeto del proceso era: “[…] contratar el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional […]”. 5 Integrada por EBC Ingeniería S.A., Cipecol Ltda., Control Box Ltda., Rapiscan System Inc, Security Business Ltda. 6 Integrada por Unión Eléctrica S.A., Egc Ltda., Ingeniería Telemática G y C. Adcon Ltda., Interamericana de Sistemas y Seguridad, Interseg S.A. y Meltec Comunicaciones S.A. 7 Integrada por: Security Video, Equipment Ltda., Compañía Latinoamericana de Seguridad y Protección Tlda., Diebould de Colombia S.A., MDA Security Monitoreo Digital Atlas Ltda. Verytel S.A. EBC Ingeniería S.A. y Control Box Ltda. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros I.1.3.
Fundamentos de derecho y el concepto de violación 7. Los demandantes manifestaron que la SIC transgredió los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 38 del Código Contencioso Administrativo; 1.º de la Ley 155 de 1959; 9.º y 4.º (numeral 16) del Decreto 2153 de 1992, por las siguientes razones: I.1.3.1. Violación del artículo 29 de la Constitución Política i) Nulidad por infracción directa al inaplicar el debido proceso y por desconocimiento de los derechos de contradicción de la prueba y de defensa 8.
Señalaron que “[…] en el expediente con radicado No. 08-126301, y de conformidad con lo afirmado en las páginas 66 y siguientes del Informe Motivado, así como en las páginas 90 y 91 de la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012, presuntamente reposa en el expediente a folio 12765 una prueba documental consistente en un presunto peritaje de la Policía Judicial […]”. 9.
Añadieron que de la mencionada prueba nunca se tuvo noticia y llegó al expediente en el mes de marzo de 2012, es decir, después de agotada la etapa probatoria. A su juicio, se trató de una “[…] prueba practicada a espaldas de mis representados […]” y, por esta razón, los demandantes no tuvieron la oportunidad de controvertirla. ii) Nulidad por infracción directa al inaplicar el derecho de contradicción de la prueba y el derecho de defensa debido a la variación de la imputación fáctica y jurídica inicial 10.
Indicaron que mediante la Resolución 9753 del 23 de febrero de 2011, la Delegatura de Protección de la Competencia de la SIC abrió investigación formal con el fin de determinar si las empresas que participaron en el proceso de selección infringieron lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9.° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 11.
Mencionaron que la SIC abrió investigación en contra de los demandantes por haber incurrido en una conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia durante la etapa previa a la adjudicación del contrato. 12. Pusieron de presente que en el informe motivado, la Delegatura de la Protección de la Competencia de la SIC varió la imputación fáctica y amplió el período de investigación porque consideró que el acuerdo colusorio se produjo en dos momentos: i) el primero, con la presentación de la oferta simbólica a nombre de la Unión Temporal Cárceles 2008, con el único fin de distorsionar los resultados de la selección abreviada 001 de 2008 y; ii) el segundo, por la activación de todos los mecanismos procesales y contractuales con posterioridad a la expedición de la Resolución 3691 de 11 de diciembre de 2008, mediante la cual el Ministerio del Interior y de Justicia revocó la resolución de adjudicación a nombre de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 13.
Sostuvieron que la SIC adelantó investigación en contra de la parte demandante por haber incurrido en conductas anticompetitivas que desplegaron sus efectos con la adjudicación de un contrato; sin embargo, ni en el auto de apertura ni en la imputación de cargos se hizo alusión a hechos relacionados con la ejecución del contrato, lo cual transgrede de manera flagrante el debido proceso y el derecho de defensa.
I.1.3.2. Violación del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia 14. Argumentaron que la SIC en situaciones con supuestos fácticos similares ha declarado la caducidad de la facultad sancionatoria y, por lo tanto, ha reconocido su “[…] falta de competencia para actuar, por lo cual se rompe con el principio de igualdad pues ante situaciones iguales la SIC está decidiendo de manera diferente y sin justificación alguna […]”. 15.
En apoyo de ello, citaron apartes pertinentes de las Resoluciones 15713 de 2009 y 39435 de 2008, ambas expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en las cuales se indicó que había operado la caducidad de la facultad sancionatoria. I.1.3.3. Violación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. 16. Expresaron que de conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, normatividad vigente al momento de haberse iniciado la investigación, la SIC contaba con un plazo total de 3 años para actuar e imponer la correspondiente sanción. 17.
Señalaron que los acuerdos colusorios que tienen como objeto la adjudicación de un contrato, la conducta se agota con el acuerdo anticompetitivo y no desde el acto de liquidación, pues un razonamiento en este sentido llevaría a considerar que lo que se castiga y sanciona es el acto de liquidación. Es decir, debía tenerse como extremo temporal inicial el 27 de noviembre de 2008, fecha en la cual se materializó el presunto acuerdo anticompetitivo y no la fecha de su liquidación. 18.
Refirieron que la investigación concluyó con la expedición de la Resolución 53991 de 14 de septiembre de 2012, la cual fue notificada el 28 de septiembre de 2012 y la Resolución 8917 de 4 de marzo de 2013, mediante la cual se resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra de la decisión inicial, quedando agotada la vía gubernativa. 19.
Adujeron que la facultad de la SIC para investigar y sancionar caducó en el tiempo, contrariando las normas y la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que esta institución implica per se la pérdida de la competencia de la administración para sancionar. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros I.1.3.4.
Violación del artículo 1.º de la Ley 155 de 1959, del numeral 9.° del Decreto 2153 de 1992 y del numeral 16 del artículo 4.º del Decreto 2153 de 1992 20. Anotaron que para determinar la existencia de una práctica colusoria que restringe la competencia en el marco de un proceso contractual con el Estado resulta necesario verificar la ocurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un acuerdo entre dos o más empresas;
(b) que este acuerdo tenga por objeto la colusión en el proceso contractual o; (c) que dicho acuerdo tenga como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación concertada de los términos de las propuestas. 21. Frente al primer elemento, aclararon que debe mediar un acuerdo de voluntades en el cual deben concurrir dos elementos a saber: la bilateralidad, esto es, que existan por lo menos dos sujetos que puedan acordar y, además de ello, una expresión de la voluntad o consenso entre las partes, independientemente de su naturaleza o formalización. 22.
Mencionaron que en el expediente administrativo no obra prueba alguna, siquiera sumaria, que permita inferir la externalización de la voluntad de los demandantes para coludir en el proceso de selección abreviada 001 de 2008 y la SIC tampoco logró demostrar la existencia de maniobras fraudulentas tendientes a coludir el proceso contractual, el cual se presumía legal. 23.
Manifestaron que: “[…] pretender derivar la tolerancia en la realización de un acuerdo presuntamente contrario a la libre competencia por parte de mis representados con base en el otorgamiento de un poder, carece de todo rigor, pues es algo que responde naturalmente al ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia. […] En este panorama, no hay elementos probatorios que permitan afirmar, más allá de cualquier duda razonable, que mis representados participaron, siquiera indirectamente en la celebración de un acuerdo contrario a la libre competencia. […]”.
I.2. La contestación de la demanda8 24. La SIC, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de los demandantes, con sustento en los siguientes argumentos: I.2.1. Violación del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia i) Nulidad por infracción directa al inaplicar el debido proceso y por desconocimiento de los derechos de contradicción de la prueba y de defensa 25.
Citó el artículo 333 de la Constitución Política, el cual define la libre competencia económica como un derecho de interés general y que implica responsabilidad para los administrados. 8 Cfr. Folios 124 a 218 del Cuaderno Principal 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 26.
Afirmó que en la actuación administrativa se probó que todas las sociedades, consorcios y/o uniones temporales investigadas concurrieron al acuerdo colusorio, y como resultado de ello, era posible sancionar a sus representantes legales, administradores u otros por ejecutar, autorizar, tolerar o facilitar conductas violatorias de la normatividad de protección de la competencia. 27.
Aludió al extenso material probatorio que fue tenido en cuenta por la SIC para demostrar la existencia de un acuerdo anticompetitivo al interior del proceso de selección abreviada 001 de 2008, cuya finalidad consistía en presentar una propuesta simbólica, sin ninguna posibilidad de resultar ganadora, que permitiera la adjudicación del contrato a favor de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. ii) Nulidad por infracción directa al inaplicar el derecho de contradicción de la prueba y el derecho de defensa debido a la variación de la imputación fáctica y jurídica inicial 28.
Sostuvo que, en materia de caducidad de la acción sancionatoria en asuntos que guardan relación con la contratación pública, la jurisprudencia ha señalado que estos persisten, existen y son oponibles frente a terceros hasta la fecha de su liquidación. 29. Explicó que no se presentó una variación de la imputación fáctica y jurídica entre el auto de apertura, el auto de imputación y la resolución sanción. Para ello, explicó que cuando inicia la apertura de la investigación no se conocían alguno de los hechos que fueron tenidos en cuenta en el informe motivado y, por ende, sería absurdo pretender que para ese momento se conozcan la totalidad de los elementos fácticos, puesto que se correría el riesgo de convertir en inocua la etapa probatoria.
I.2.2. Violación del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia 30. Precisó que, en términos opuestos a lo argumentado por los demandantes, la SIC no transgredió el principio de igualdad, toda vez que las resoluciones invocadas por los actores no guardan identidad fáctica ni jurídica con el presente caso. 31. Afirmó que los actores no probaron ni siquiera sumariamente que la SIC hubiera trasgredido el artículo 13 de la Constitución Política.
I.2.3. Violación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo 32. Estimó que el término para calcular la caducidad de la facultad sancionatoria debía contarse a partir del momento en que se efectuó la liquidación del contrato que se suscribió entre las partes como resultado de las maniobras anticompetitivas, porque el desembolso de dinero a precios supra competitivos constituye en sí mismo una afectación al mercado y a la libre competencia. 33.
Trajo a colación la normativa sobre colusión y la jurisprudencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, OCDE, la cual ha señalado que la 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros colusión tiene un carácter continuado y se proyecta durante la ejecución del contrato. 34.
Solicitó tener en cuenta la sentencia de 20 de marzo de 2003, proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado núm. 25000-23-24-000-2001-0431- 01(8340), fallo judicial en el cual se explicó que, tratándose de conductas continuadas, se debe tener en cuenta la fecha de cesación de los efectos de la conducta y no la de su iniciación. 35.
Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la liquidación del contrato constituye un balance final o ajuste de cuentas entre la administración contratante y el particular contratista, para finiquitar la relación jurídica obligacional. 36. Expuso que la tesis defendida por la SIC, en el entendido que la caducidad se cuenta desde la fecha de la liquidación definitiva, no fue caprichosa o ilegal y, por el contrario, se sustenta en los principios y reglas del régimen de contratación pública. 37.
Precisó que en el presente caso no operó la caducidad de la facultad sancionatoria en vigencia del Código Contencioso Administrativo ni del artículo 27 de la Ley 1340 de 24 de julio de 20099. En el primero de los casos, la facultad sancionatoria fenecía el 1.º de enero de 2014. Por su parte y de llegar a considerarse aplicable el artículo 27 de la Ley 1340, la administración tenía hasta el 1.° de enero de 2016.
I.2.4. Violación del artículo 1.º de la Ley 155 de 1959, del numeral 9.° del Decreto 2153 de 1992 y del numeral 16 del artículo 4.º del Decreto 2153 de 1992 38. Realizó un resumen de los hechos ocurridos con anterioridad y con posterioridad a la adjudicación del proceso de selección abreviada y aludió a las particularidades que rodearon este proceso e igualmente refirió a la responsabilidad de las uniones temporales, de las sociedades que las conforman y de sus representantes legales.
También refirió a la responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico colombiano. 39. Advirtió que el acuerdo anticompetitivo, al interior del proceso de selección abreviada 001 de 2008, se ideó a través de reuniones y concertaciones previas al cierre del proceso entre personas que integraban las uniones temporales y actuaban como competidoras en el proceso y que tenía como propósito preparar y presentar una propuesta simbólica que permitiera la adjudicación del contrato a favor de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 40.
Indicó que la SIC, a la hora de analizar la conducta, no tenía el deber de realizar valoraciones de tipo subjetivo, y en todo caso, el análisis de la responsabilidad 9 “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]”. 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros administrativa no puede hacerse bajo el tamiz del derecho penal porque se trata de ramas diferentes del derecho punitivo del Estado. 41.
Agregó que los investigados contaron con las garantías para controvertir las decisiones adoptadas, solicitar y allegar las pruebas pertinentes para desvirtuar los hechos imputados e interponer los recursos procedentes. I.3. Trámite del proceso 42. Mediante auto de 9 de diciembre de 201310, se admitió la demanda y se ordenó el trámite de rigor. 43.
El 7 de julio de 201411, se realizó la audiencia prevista en el artículo 180 de la Ley 1437. Agotadas las etapas de saneamiento y decisión de excepciones previas, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y este último rindiera el correspondiente concepto. 44.
La parte demandante guardó silencio. 45. La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda12. 46. El Ministerio Público no presentó concepto. I.4. La sentencia de primera instancia13 47. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 2 de octubre de 2014, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO. DECLÁRESE, la nulidad de la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se declaró que las empresas Unión Eléctrica S.A. y ANDCOM LTDA., contravinieron lo dispuesto en el numeral 9º de la (sic) artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, e impuso una sanción pecuniaria a Unión Eléctrica S.A., de trescientos millones de pesos m/cte ($300.000.000) y a ANDCOM LTDA de trescientos millones de pesos m/cte ($300.000.000), y una sanción pecuniaria a Efraín Ossa Gómez de sesenta millones de pesos m/cte ($60.000.000), y a Julio Enrique Sánchez Rangel de sesenta millones de pesos m/cte.
($60.000.000), y de la Resolución No. 8917 del 4 de marzo de 2013, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, que confirmó en todas sus partes la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012 y se agotó la vía administrativa, por los motivos expuestos en esta providencia, y como consecuencia de lo anterior, (sic)
SEGUNDO. DECLÁRASE, a título de restablecimiento del derecho que la Superintendencia de Industria y Comercio no está facultada para mantener el cobro de las sanciones pecuniarias contenidas en las Resoluciones No. 53991 del 14 de septiembre de 2012, y en la Resolución No. 8917 del 4 de marzo de 2013, impuestas 10 Cfr. Fol. 100 a 105.
Cuaderno Principal. 11 Cfr. Fol. 226 a 241. Cuaderno Principal. 12 Cfr. Fol. 245 al 296. Cuaderno Principal. 13 Cfr. Fol. 305 a 356. Cuaderno Principal. 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros a la empresa Unión Eléctrica S.A., ANDCOM LTDA., Jesús Efraín Ossa Gómez, y Julio Enrique Sánchez Rangel, así como tampoco estas personas no están obligadas a cancelar suma alguna de dinero por concepto de estas multas.
TERCERO. ORDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la Superintendencia de Industria y Comercio lo siguiente: 1) Reintegrar las sumas canceladas en virtud de los acuerdos de pago suscritos por Unión Eléctrica S.A., Jesús Efraín Ossa Gómez, ANDCOM LTDA, y Julio Enrique Sánchez Rangel, las cuales deberán ser ajustadas al momento en que quede ejecutoriada la presente providencia, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el inciso 4° del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y en los términos del artículo 192 de la misma norma, y así mismo las sumas de dinero reconocidas en esta sentencia una vez quede en firme, devengarán intereses moratorios en los términos del numeral 4º del artículo 195 Ibídem.
(sic) 2) Realizar la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional: “La Superintendencia de Industria y Comercio, en acatamiento del fallo proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de octubre de 2014 […] operó la caducidad de la facultad de esta entidad para sancionar la presunta comisión de conductas vulneratorias de las normas de la libre competencia en Colombia, con relación a los hechos atenientes al proceso de selección abreviada No. 01 de 2008 convocado por el Ministerio del Interior y de Justicia, y cuyo objeto es "contratar el ajuste, diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel Nacional" siendo esta la razón por la cual fueron declarados nulos los actos administrativos referidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
CUARTO. NIÉGANSE las pretensiones séptima y octava de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia.
QUINTO. CONDÉNESE EN COSTAS a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., y en consecuencia ordénese por Secretaría hacer su respectiva liquidación SEXTO. ARCHÍVESE el expediente, previa ejecutoria […]”. (Negrilla, mayúscula y cursiva del texto). 48. El Tribunal de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda al encontrar probado el cargo de nulidad sobre la caducidad de la facultad sancionatoria y accedió al restablecimiento solicitado, con sustento en los siguientes argumentos: 49.
Hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en la cual se ha explicado que la libre competencia consiste en la oportunidad de acceso de los participantes de un mercado de concurrir al mismo, con el objeto de ofrecer bienes y servicios a los consumidores. Además, implica la ausencia de barreras o prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad lícita. 50.
Estimó que no podía ser acogida la tesis de la SIC, en el sentido de que el término inicial de la caducidad debía computarse desde el acto de liquidación. Para ello, 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros adujo que los actos que son posteriores al acuerdo y perjudiquen al Estado debían ser objeto de graduación al momento de establecer su monto, sin que pueda considerarse como una extensión de la conducta enjuiciada. 51.
Indicó que, dada la naturaleza del proceso de selección de contratistas en un proceso contractual, se entiende que la conducta típica se agota con la expedición del acto administrativo mediante el cual se adjudica el contrato estatal, siendo este el acto idóneo para evidenciar la existencia de un acuerdo colusorio. 52. Realizó un análisis de las posturas esgrimidas en el proceso y refirió a lo probado en la actuación administrativa, en el siguiente sentido: “[…] en el caso concreto se tiene que el proceso de selección abreviada No 01 de 2008 el 20 de octubre de 2008 se levantó el acta de cierre del proceso de selección, es decir que hasta esa fecha todos los oferentes presentaron sus propuestas.
De igual forma, el 24 de noviembre de 2008, mediante Resolución No. 3485 se adjudicó el contrato estatal referido, acto administrativo que fue revocado por la entidad a petición de la Procuraduría General de la Nación en decisión del 11 de diciembre de 2008, y contra la cual previo agotamiento de los recursos del caso fue cuestionado por los demandantes mediante la interposición de una acción de tutela que fue resuelta por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que dejó sin efectos las Resoluciones No. 3691 del 11 de diciembre de 2008 y No. 0118 del 19 de enero de 2009, por las cuales se había revocado el acto de adjudicación y se habían resuelto los recursos en sede administrativa.
Esta providencia fue confirmada en decisión del 7 de mayo de 2009. En razón de lo anterior el 29 de mayo de 2009, el Ministerio del Interior y de Justicia y la UT Seguridad Carcelaria a través de su representante legal, suscribieron el Contrato No. 076 de 2009. Pese a lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional revisó el fallo de tutela referido, y en sentencia T-841 del 20 de noviembre de 2009 revocó la decisión proferida y reiterada por el Consejo Seccional de Cundinamarca, declarando improcedente la tutela, y en consecuencia determinando que era procedente la liquidación del contrato estatal en el estado en el que se encontrara.
En efecto, a partir de la Resolución No. 2954 del 30 de junio de 2010, el Ministerio acató la sentencia de tutela y en consecuencia dio por terminado el contrato 076 de 2009, y el 31 de diciembre de 2010 las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato. […]”. 53. Reiteró que no era posible sostener que la conducta se extendió hasta la terminación unilateral del contrato, realizada por el Ministerio contratante el 30 de junio de 2010, ni hasta la suscripción del acta de liquidación bilateral el 31 de diciembre del mismo año, por tratarse de actuaciones posteriores a la adjudicación del contrato estatal. 54.
Aludió a los documentos obrantes en el expediente administrativo en los cuales era posible advertir que la SIC, desde el 12 de diciembre de 2008, fue informada sobre la existencia de posibles irregularidades dentro del proceso de selección 12 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros abreviada 001 de 2008, convocado por el Ministerio del Interior y de Justicia, por lo que el término de caducidad debió contarse a partir de ese preciso momento. 55.
Señaló que la Resolución 53991 de 2012, fue notificada el 28 de septiembre de 2012, es decir, cuando había operado la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. 56. Puso de presente que, si se contara el extremo temporal inicial desde la fecha de la adjudicación del contrato estatal, es decir, el 27 de noviembre de 2008, habría operado igualmente la caducidad de la potestad sancionatoria.
I.5. Recurso de apelación14 57. El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación. 58. Insistió en que los tres años previstos en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se deben contabilizar desde el día siguiente en que se suscribió la liquidación del contrato, en la medida que cada desembolso de dinero a precios supra competitivos constituye un acto idóneo para trasladar recursos de los consumidores, en este caso, del Estado a los productores; cuestión que pretende proteger el derecho a la competencia. 59.
Sostuvo que a pesar de que las restricciones a la libre competencia se presentan de manera específica sobre un proceso contractual específico, la conducta tiene carácter de continuada en tanto se proyecta durante la ejecución del mismo. 60. Reiteró que la caducidad no se cuenta desde la adjudicación del contrato, sino desde el día siguiente a la liquidación del contrato, fecha en la cual cesó la conducta anticompetitiva resultante de la colusión y la continuada defraudación del Estado. 61.
Solicitó tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado15 en la cual se ha señalado que, tratándose de conductas continuadas, se debe tener en cuenta la fecha de cesación de los efectos de la conducta y no la de su iniciación. De ahí que, en el presente caso, el término de caducidad debía computarse a partir del día siguiente a la liquidación del contrato, y no desde la adjudicación, pues a partir de ese momento cesó la conducta anticompetitiva resultante de la colusión y la continuada defraudación del Estado. 62.
Refirió a la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que la liquidación del contrato constituye un balance final o ajuste de cuentas entre la administración contratante y el particular contratista para finiquitar la relación jurídica obligacional y agregó que la tesis defendida por la SIC no fue caprichosa o ilegal, pues se sustenta en los principios y reglas del régimen de contratación pública. 14 Cfr. Fol. 360 a 373.
Cuaderno Principal. 15 Citó: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de marzo de 2003, radicado núm. 25000-23-24-000-2001-0431-01(8340) y; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2003, radicado núm.: 25000-2345-000-2000-0665-01 (7909). 13 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 63.
Precisó que en el presente caso no operó la caducidad de la facultad sancionatoria, aun si se aplicara la regla del Código Contencioso Administrativo o la contenida en la Ley 1340 de 2009. En el primer supuesto, dicha facultad caducó el 1.º de enero de 2014; y en caso de considerarse aplicable el artículo 27 de la Ley 1340, el término se extendió hasta el 1.° de enero de 2016. 64.
Efectuó un recuento de lo probado en el curso de la actuación administrativa y afirmó que “[…] el actuar coordinado de los integrantes de las UNIONES TEMPORALES: uniones temporales SEGURIDAD CARCELARIA y CARCELES 2008 implicó la infracción a las normas que regulan la materia anteriormente citadas, en la medida que se falseó la libre competencia en el proceso de contratación No. 01 de 2008 adelantado por el MIJ, al haberse realizado conductas que garantizarían la adjudicación de un contrato a una oferta que no era competitiva, las cuales, como se vio, se extendieron hasta la liquidación del contrato. […]”.
I.6. El trámite del recurso de apelación 65. El 11 de marzo de 2015 se celebró la audiencia prevista en el artículo 192 de la Ley 1437, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. 66. A través de auto de 12 de marzo de 201516 se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación. 67.
Repartido el proceso en el Consejo de Estado, mediante autos de 3 de septiembre de 201517 y 7 de junio de 201618, se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado común a las partes, por el término de diez (10) días, para que presentaran alegatos de conclusión y para que el agente del Ministerio Público emitiera concepto. 68.
La parte demandante solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada19. 69. La parte demandada20 reiteró, en esencia, los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 70. Indicó que de acuerdo con lo establecido en el numeral 9.° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la colusión se puede dar por objeto o por efecto.
La primera se entiende como la potencialidad de ocasionar el daño, mientras que la conducta por efecto alude a la afectación material de la libre competencia. 71. Explicó que en los casos en los que se investigan las conductas por objeto se está frente a la existencia de un acuerdo anticompetitivo sin que se dé el resultado 16 Cfr. Fol. 464 a 465 del Cuaderno de Apelación. 17 Cfr. Fol. 4 del Cuaderno de Apelación. 18 Cfr. Fol. 14 del Cuaderno de Apelación. 19 Cfr. Fol. 49 a 62 del Cuaderno de Apelación. 20 Cfr. Fol. 65 a 85 del Cuaderno de Apelación. 14 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros buscado, el cual, para este caso, corresponde a la adjudicación del contrato.
Por su parte, la colusión por efecto se configura cuando la adjudicación del contrato se da como resultado del acuerdo contrario a la libre competencia. 72. Resaltó que para determinar el momento a partir del cual se cuenta el término de caducidad se debe analizar si la conducta es de ejecución instantánea o si es de tracto sucesivo, y en segundo lugar se debe distinguir si la conducta investigada se adecúa al acuerdo colusorio por objeto o si por el contrario se investiga como colusión por efecto. 73.
Adujo que la conducta por la que fueron sancionados los demandantes es de tracto sucesivo, es decir, se prolongó hasta el 1.° de enero de 2011, fecha de liquidación del contrato estatal adjudicado como resultado del acuerdo colusorio. Aclaró que el acto de liquidación no fue consecuencia del cabal cumplimiento del objeto contractual, sino de una orden impartida por la Corte Constitucional, en el marco de la revisión de una acción de tutela, en la cual se advirtieron irregularidades existentes en el marco del proceso de selección abreviada 001 de 2008. 74.
El Ministerio Público en esta etapa procesal guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 75. Para decidir la presente controversia se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) la competencia; (ii) los actos administrativos demandados; (iii) el problema jurídico; de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar conductas constitutivas de infracción al régimen de la competencia;
(v) estudio del acervo probatorio; vi) colusión al caso concreto y; (vii) pronunciamiento sobre condena en costas. II.1. Competencia 76. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.
Los actos administrativos demandados 77. La Resolución 53991 de 14 de septiembre de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto declaró responsables a las sociedades Andcom Ltda. y Unión Eléctrica S.A. y a los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel, en su calidad de representantes legales, en la parte resolutiva se señaló: 15 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que las empresas […] ANDCOM LTDA. […] UNION ELÉCTRICA S.A. […] contravinieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1929 (sic).
ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que los señores […] JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL. […] y JESÚS EFRAIN OSSA GOMEZ, violaron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. […]
ARTICULO NOVENO: Imponer una sanción pecuniaria a UNIÓN ELÉCTRICA S.A. identificada con el NIT 890.937.205-6, por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300.000.000). […]
ARTICULO DÉCIMO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a ANDCOM LTDA. […] por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300.000.000). […]
ARTICULO DÉCIMO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria a JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL […] por la suma del SESENTA MILLONES DE PESOS MCT. ($60.000.000). […]
ARTICULO DÉCIMO OCTAVO: Imponer una sanción pecuniaria a JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ […] por la suma del SESENTA MILLONES DE PESOS MCT. ($60.000.000). […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 78. La Resolución 8917 de 4 de marzo de 2013, mediante la cual se resolvieron unos recursos de reposición, en su parte resolutiva ordenó: “[…]
ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR en todas sus partes los demás considerandos, artículos y términos de la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012. […]”. (Negrilla del texto). II.3. El problema jurídico 79. La Sala, de acuerdo con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201221, aplicables por remisión del artículo 306 de la Ley 1437, así como el recurso de apelación presentado por la parte demandada, considera que el problema jurídico tiene por objeto establecer si operó o no la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio. 21 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 16 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 80.
En consecuencia, si se debe declarar la nulidad de las Resoluciones 53991 de 14 de septiembre de 2012 y 8917 de 4 de marzo de 2013, en cuanto declararon que las sociedades Unión Integral S.A. y Andcom Ltda. contravinieron lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel, en su calidad de representantes legales de las referidas sociedades transgredieron el numeral 16 del artículo 4.° del Decreto 2153 de 1992.
II.4. La caducidad de la acción sancionatoria administrativa tratándose de procedimientos sancionatorios adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio 81. El artículo 52 del Decreto 2153 de 199222, señalaba que “[…] en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo […]”. Por su parte, el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo indica lo siguiente: “[…] Artículo 38.
Caducidad respecto de las sanciones. - Salvo disposiciones especiales en contrario, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanción caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas […]”. (Negrilla del texto). 82. Según lo anterior, salvo norma especial en contrario, las autoridades administrativas cuentan con un término de tres (3) años para imponer la correspondiente sanción administrativa contados a partir de la fecha en que se produzca el acto que pueda ocasionarlas. 83.
En lo que tiene que ver con el extremo temporal inicial para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria cuando se trata de faltas catalogadas como prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que el plazo debe contarse desde la realización del último acto de ejecución del ordenamiento jurídico cuando se trata de conductas continuadas.
En este sentido, esta Sección, en sentencia de 13 de noviembre de 201423, indicó: “[…] Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como “Instantánea”, es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter “Continuado o Permanente”, lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva.
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las Tablas núms. 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la Gráfica núm. 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de Anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta 22 “[…] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. […]”. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: María Elizabeth García González, sentencia de 13 de noviembre de 2014, radicado: 15001-23-33-000-2013-00254-01 17 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada.
Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes (aspecto este que se analizará más ampliamente en el último punto), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico.
Se observa que para el momento en que se inició la investigación, esto es, el año 2007, se encontraba en vigencia el otrora Decreto 2153 de 1992, que en su artículo 52 establecía el procedimiento para determinar si existía una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que “en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”, lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha Codificación. Sin embargo, observa la Sala que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1340 (“Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”), esto es, el 24 de julio de 200924, los distribuidores de combustibles relacionados en las Resoluciones demandadas continuaban desarrollando las conductas constitutivas como infractoras a las normas de promoción de competencia y práctica comercial restrictiva, extendiéndolas hasta el mes de diciembre de ese mismo año, sometiéndose, en consecuencia, a la legislación vigente por esa fecha, esto es, la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 27 reza: “Artículo 27.
Caducidad de la Facultad Sancionatoria.- La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado” (Resalta la Sala).
Se advierte, en conclusión, que desde la última fecha de ejecución de la conducta contraria a las normas de promoción de la competencia, esto es, diciembre de 2009, hasta la fecha de notificación de las Resoluciones núms. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, es decir, los días 16 de diciembre de 201125 y 13 de marzo de 201226, respectivamente, no había transcurrido el término de cinco (5) años, a que se refiere el artículo 27 antes citado a efectos de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado. […]”.
(Negrilla y subrayado del texto). 84. Frente al término que tiene la administración para imponer la sanción, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de importancia jurídica de 29 de septiembre de 200927, unificó su jurisprudencia para señalar que la sanción se entendía impuesta de manera oportuna si se expedía y notificaba la decisión primigenia que imponía la sanción y no la que resolvía los recursos de la vía gubernativa, al indicar: 24 Publicada en el Diario Oficial núm. 47.420 de julio 24 de 2009. 25 Visible en el reverso del folio 179 del cuaderno de Anexos de la demanda. 26 Visible en el reverso del folio 253 del cuaderno de Anexos de la demanda. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, radicado: 11001- 03-15-000-2003-00442-01(S) IJ, actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, demandado: Ejército Nacional, MP: Susana Buitrago Valencia. 18 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros “[…] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.
Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. […] La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. […] En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. […]”.
(Negrilla fuera del texto). 85. Esta sentencia de unificación se originó a partir de la interpretación de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 198428, esto es, en el régimen disciplinario. Sin embargo, la Sección Primera del Consejo de Estado, de manera uniforme, pacífica y reiterada ha acogido el citado fallo de unificación como parámetro de interpretación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
En providencia de 9 de junio de 201129, se dijo: 28 Las citadas normas son: Ley 25 de 1974 «Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del ministerio público y régimen disciplinario, y se dictan otras disposiciones», en su artículo 12, señala: «ARTÍCULO 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta».
Ley 13 de 1984, «Por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público en lo nacional y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de carrera administrativa», en su artículo 6° dispone: «ARTÍCULO
6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción». 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, CP: Marco Antonio Velilla Moreno, radicado: 25000-23-24-000-2004-00986-01, actor: Termoflores S.A. E.S.P., demandado: Superintendente Delegado para Energía y Gas.
Esta tesis ha sido reiterada, entre otras oportunidades en: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García Gonzalez, sentencia de 23 de febrero de 2012, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00344-01; (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de 14 de febrero de 2013, radicación número: 25000-23-24-000-2003-91003-01;
(iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación número: 25000-23-24-000-2008-00369- 01; (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 29 de septiembre de 2016, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00370-01;
(v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 12 de septiembre de 2019, radicación número: 25000-23-24-000-2011-00494-01; (vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación número: 25000-23-24-000-2003- 00330-01, 19 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros “[…] Es importante destacar de esta sentencia la unificación de las diferentes posturas que antes se habían adoptado, y por cuanto a pesar de que no se refiere al artículo 38 antes citado que se ocupa de la caducidad y no de la prescripción enunciada en la norma disciplinaria, es perfectamente aplicable al caso que en esta oportunidad se ventila.
En este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita, la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal, el cual, en el caso sub examine, es la Resolución 682 emitida el 13 de febrero de 2004 y, notificada el 23 de marzo de 2004, con la cual se concluye la actuación administrativa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. […]”. 86.
De acuerdo con lo anterior, la potestad sancionatoria se entiende ejercida en tiempo si dentro del término de tres (3) años la administración expide y notifica el acto administrativo sancionatorio principal, sin necesidad de que en dicho lapso se expidan los actos administrativos que resuelven los recursos de la vía gubernativa. 87.
Con posterioridad, se expidió la Ley 1340 de 2009, la cual introdujo la siguiente regla en materia de caducidad por violación del régimen de protección de la competencia: “[…]
ARTÍCULO 27. Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado. […]”.
(Negrilla del texto). 88. Conforme con este último artículo, frente a conductas contrarias al régimen de protección de la competencia, la facultad sancionatoria caduca si transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo haya sido notificado.
II.5. Acervo probatorio II.5.1. Los hechos que originaron el procedimiento sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio30 89. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 90. El Ministerio del Interior y de Justicia abrió el proceso de selección abreviada 001 de 2008 para contratar “[…] el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional. […]”. 30 CD obrante en el expediente a folio 223 del cuaderno del tribunal. 20 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 91.
El día 20 de octubre de 2008, de acuerdo con el cronograma publicado en el SECOP se llevó a cabo la audiencia de cierre. Según consta en el acta, se presentaron tres (3) propuestas: - Unión Temporal Cárceles 2008: integrada por EBa Ingeniería S.A., Cipecol Ltda., Control Box Lida, Rapiscan System Inc., Security Business Ltda. - Unión Temporal Seguridad Carcelaria: conformada por Unión Eléctrica S.A, EGC Ltda., Ingeniería Telemática G&C, Adcom Ltda., Interamericana de Sistemas y Seguridad, Interseg S.A., Meltec Comunicaciones S.A. - Unión Temporal Protección Integral Carcelaria: conformada por Security Video, Equipment Ltda., Compañía Latinoamericana de Seguridad y Protección Ltda., Diebold de Colombia S.A., MDA Security Monitoreo Digital Atlas Ltda., Verytel S.A., EBC Ingeniería S.A. y Control Box Ltda. 92.
A través de la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 200831, el Ministerio del Interior y de Justicia adjudicó el contrato a la Unión Temporal Seguridad Carcelaria para el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional por un valor de $53.537.174.702,00. 93.
La cartera del interior y de justicia de ese entonces expidió la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 “[…] Por la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008 […]32”. 94. El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la Resolución 118 del 19 de enero de 200933, rechazó de plano el recurso de reposición presentado por el señor Luis Eduardo Montoya Medina en representación de las sociedades Unión Eléctrica S.A., EGB Ltda., Ingeniería Telemática G y C, Adcom Ltda., Interamericana de Sistemas y Seguridad, Intersec S.A. y Meltec Comunicaciones S.A., argumentando 31 CD.
Fol. 383 a 434. 32 En este acto, se lee lo siguiente: “[…] Que el señor Que el señor Procurador en ejercicio de su función preventiva de solicitar la "suspensión de actuaciones administrativas a (sic) la revocatoria de los actos administrativos a ellas referentes en defensa del orden jurídico o del patrimonio público”, solicito la revocatoria directa del acto de adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, argumentando que "( ) queda claro que la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA se valió de medios ilegales para obtener la adjudicación del referido contrato ( ) Que se concluyó por parte de la Procuraduría General de la Nación: "Lo ilegal de todas estas actuaciones nos permite confrontarlas con lo señalado en el artículo 9° inciso 3° de la Ley 1150 de 2007, y aseverar de manera contundente que es perfectamente válido aplicar la figura de la revocatoria directa del acto de adjudicación (resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008) en el entendido que el acto se obtuvo por medios ilegales" (Subraya y negrilla fuera de texto) En consideración a lo anterior, RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO. - En acatamiento a lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación mediante Oficio DP No. 01371 del 10 de diciembre de 2008, revocar la Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008 "Por medio de la cual se adjudica el proceso de Selección Abreviada de Menor cuantía No. 01 de 2008* de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.
ARTICULO SEGUNDO. - De conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 9o de la Ley 1150 de 2007, y como quiera que no hay un segundo proponente habilitado, se declara desierto el Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2008. […]”. 33 “[…] Por la cual se rechazan de plano los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008[…]”.
Cuaderno 8 del CD. Páginas 154 a 155. 21 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros que la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 es un acto de ejecución y, por ende, no es susceptible de recurso. 95. El señor Luis Eduardo Montoya Medina presentó acción de tutela contra el Ministerio del Interior y de Justicia por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de los miembros de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria con ocasión de la revocatoria de la adjudicación. 96.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de marzo de 200934, concedió el amparo. En consecuencia, ordenó i) dejar sin efectos las Resoluciones 3691 del 11 de diciembre de 2008 y 118 del 19 de enero de 2009 y; ii) en el término de 48 horas siguientes a la notificación de ese fallo, debía darse inicio al trámite legal para obtener la revocatoria de la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa de las empresas que integran la unión temporal de hecho, favorecida con la adjudicación, sin perjuicio de la decisión que finalmente adoptare el Ministerio del Interior y de Justicia en dicho trámite. 97.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 7 de mayo de 200935, confirmó el fallo de primera instancia y lo adicionó a fin d que se ordene continuar el trámite contractual, esto es, la suscripción del contrato36. 98. El 29 de mayo de 2009, en cumplimiento del fallo de tutela de 7 de mayo de 2009, se suscribió el contrato 7637 entre el Ministerio del Interior y de Justicia y la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 99.
La Corte Constitucional, mediante sentencia T- 841 de 20 de noviembre de 200938, ordenó revocar el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 7 de mayo de 2009. En consecuencia, declaró improcedente la acción de tutela. Así mismo, ordenó la liquidación del contrato celebrado en el estado en que se encontrara39. 34 Cuaderno 8 del CD.
Páginas 17 a 203. 35 Cuaderno 8 del CD. Páginas 204 a 253. 36 Indicó: “[…] En estos términos, se insiste, la Sala CONFIRMARÁ la decisión proferida el 25 de Marzo de 2009 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Disciplinaria, que tuteló el derecho al debido proceso administrativo de la parte actora, dejando sin efectos la Resoluciones 3691 del 11 de diciembre de 2008 y 0118 del 19 de enero de 2009 proferidas por la accionada, pero se ADICIONARÁ en el sentido de ORDENAR que la accionada dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, concluya el trámite contractual, por cuanto ya se realizó la adjudicación del contrato mediante Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008 en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2008, por cuanto se trata de un acto administrativo que solo puede quedar sin efecto, previo agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 74 del C.C.A., lo que no ha sucedido, como quedara expuesto en esta providencia. 37 Cuaderno 8 del CD.
Páginas 158 a 173. 38 Corte Constitucional, sentencia T- 841 de 20 de noviembre de 2009. Cuaderno 11 del CD. Páginas 113 a 134. 39 “[…]
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 7 de mayo de 2009, que a su vez confirmó parcialmente y adicionó la sentencia proferida el 9 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura –Cundinamarca. En consecuencia, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela.
Segundo.- Como consecuencia de esta decisión procederá la liquidación del contrato celebrado para el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional, en el estado en que se encuentre. […]” (Negrilla del texto) 22 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 100.
El Ministerio del Interior y de Justicia expidió la Resolución 2954 de 30 de junio de 201040, mediante la cual se acató la sentencia T- 841 de 20 de noviembre de 2009, dio por terminado el contrato 76 de 2009 y ordenó su liquidación. 101. El día 31 de diciembre de 2010, se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato 76 de 2009 entre el Ministerio del Interior y de Justicia y la Unión Temporal Seguridad Carcelaria41.
II.5.2. El procedimiento sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio 102. En el expediente del procedimiento sancionatorio, constan las siguientes actuaciones relevantes para el caso. 103. Mediante oficio con radicado 08-126301 del 27 de noviembre de 200842, la entonces Secretaría General del Ministerio del Interior y de Justicia informó a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las presuntas irregularidades dentro del proceso de selección abreviada 001 de 2008: 104.
A través de Oficio del 12 de diciembre de 200843, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia la información sobre la posible infracción del régimen de libre competencia. 40 Cuaderno 11 del CD. Páginas 306 a 310. 41 Cuaderno 11 del CD. Páginas 311 a 319. 42 Foto visible en la página 343 del cuaderno 6 del CD. 43 Cuaderno 1 del CD.
Fol. 1 y 2. 23 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 105. Por medio de la Resolución 9753 de 23 de febrero de 201144, se abrió una investigación con el fin de determinar si las sociedades Cipecol Ltda., Rapiscan Systems Inc., Ebc Ingeniería S.A., Security Business Sociedad Limitada y Control Box Ltda., que integraron la Unión Temporal Cárceles 2008; y por otra parte las sociedades Andcom Ltda., EGC Colombia Ltda., Ingeniería y Telemática G & C Ltda., Interseg S.A., Unión Eléctrica S.A. y Meltec Comunicaciones S.A., las cuales integraron la Unión Temporal Seguridad Carcelaria infringieron lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9.° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Igualmente, se ordenó abrir investigación en contra de algunas personas naturales, entre ellas los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel, en su calidad de representantes legales de las sociedades Unión Eléctrica S.A. y Andcom Ltda., respectivamente. 106. Agotada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó informe motivado45, en el cual concluyó: “[…] 9.
Identificación de etapas o momentos en el presente acuerdo colusorio Resulta necesario para entender e ilustrar, las conductas anticompetitivas que se lograron identificar en el presente caso, señalar dos momentos independientes, pero que articulados, permiten demostrar de qué manera los partícipes en el acuerdo colusorio iban ajustando su estrategia con el fin último de lograr la suscripción y ejecución del contrato, objeto de la Selección Abreviada No. 001 de 2008.
Para este efecto se señalarán a continuación esos dos momentos así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los caracterizaron: 1. Primer Momento: Presentación de la oferta simbólica, a nombre de la UT CARCELES 2008, con el único fin de distorsionar los resultados de la selección 001 de 2008. 2. Segundo Momento: Activación de todos los mecanismos procesales y contractuales con posterioridad a la expedición de la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, por la cual el MIJ revocó la inicial resolución de adjudicación a nombre de la UT SEGURIDAD CARCELARIA. […] 12.
RECOMENDACIÓN 12.1. Responsabilidad de las Personas jurídicas Conforme a las facultades conferidas por el numeral 15, artículo 4, del Decreto 2153 de 1992 (modificado por la Ley 1340 de 2009) la Superintendencia de Industria y Comercio puede sancionar prácticas comerciales restrictivas. Teniendo en cuenta las conductas probadas durante el curso de esta investigación, su naturaleza concertada y la gravedad de sus implicaciones económicas, esta Delegatura recomienda sancionar a las empresas investigadas CIPECOL LTDA y RAPISCAN SYSTEMS INC. sociedades que integraron y presentaron propuesta a nombre de la Unión Temporal CARCELES 2008 y a las empresas INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA. (Hoy EGC COLOMBIA S.A.S), INGENIERIA Y TELEMÁTICA G & C LTDA. (Hoy INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C S.A.S), UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC 44 Cuaderno 11 del CD.
Páginas 45 a 73. 45 Cuaderno 46 del CD. Páginas 2 a 137. 24 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros COMUNICACIONES S.A., sociedades que integraron la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA. 12.2. La responsabilidad de los representantes legales y personas naturales Así mismo, conforme al numeral 16, articulo 4, del Decreto 2153 de 1992 (modificado por la Ley 1340 de 2009), y teniendo en cuenta el nivel de participación de los representantes legales y personas naturales en la configuración de las conductas que da cuenta el presente informe motivado, se recomienda sancionar con especial severidad a los señores: DIANA ISABEL NASSI DE RIMA, representante de la empresa CIPECOL LTDA, empresa representante de RAPISCAN SYSTEMS INC.;
AARON RABINOVICH JAMRI, represente legal de la empresa INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A. y MAURICIO PARADA PERILLA; teniendo en cuenta que resultó probado dentro del expediente que actuaron como lideres y promotores de las conductas anticompetitivas. Por otra parte, y respecto de las siguientes personas: MARIA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJIA, representante legal de INGENIERÍA Y TELEMATICA G & C LTDA.;
ADRIANA MARCELA CORREA GUTIÉRREZ, representante legal de MELTEC COMUNICACIONES S.A.; JULIO ENRIQUE SANCHEZ RANGEL, representante legal de ANDCOM LTDA. y JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, representante legal de EGC COLOMBIA LTDA.; JESUS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, representante legal de UNIÓN ELÉCTRICA S.A. se recomienda también sancionar conforme a las circunstancias que rodearon su actuar. […]”.
(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 107. En la Resolución 53991 de 14 de septiembre de 201246, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción de multa a las sociedades Unión Eléctrica S.A. y Andcom Ltda., entre otras y a los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel, en su calidad de representantes legales de las sociedades Unión Eléctrica S.A. y Andcom Ltda. respectivamente, en la cual se lee lo siguiente: “[…]
6.4. CASO CONCRETO […] 6.4.1. Hechos ocurridos en la etapa precontractual del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 […] 46 CD. Cuaderno de anexos. 25 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 6.4.2. Hechos ocurridos con posterioridad a la adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 [ ] […] 6.4.7 Conclusiones del Despacho en relación con el acuerdo anticompetitivo De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se considera como contrario al régimen de libre competencia aquellos acuerdos que “tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.
Entendiendo como acuerdo a todo contrato, 26 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. Por su parte, la colusión ha sido definida como la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero. Sobre este punto ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 26 de enero de 1995, que “las maniobras fraudulentas pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, o de una de las para perjudicar a la otra”47.
De igual forma, se ha entendido que en materia de colusión en procesos de contratación adelantados por la administración pública, los acuerdos se pueden llevar a cabo por los diferentes proponentes y agentes del mercado a través de diversas modalidades, entre las que se encuentra la presentación de propuestas complementarias o simbólicas, que se identifican por ser propuestas figurativas que buscan aparentar la existencia de competencia en un proceso, pero que en realidad tienen como fin último que otro de los proponentes resulte adjudicatario del contrato.
Así mismo, se ha establecido que los acuerdos anticompetitivos en licitaciones pueden ser perseguidos por la autoridad de competencia ya sea por su objeto o por su efecto; y que cuando las mismas son estudiadas desde el punto de vista de su efecto y distorsión en el mercado, el mismo se extiende hasta el momento de la liquidación del respectivo contrato por cuanto la defraudación al Estado -como consecuencia de una adjudicación y ejecución de un contrato obtenida a través de conductas anticompetitivas- es progresiva y se entiende acabada cuando el contrato se ha terminado y liquidado.
Que en este tipo de conductas, el sustento probatorio debe construirse a través de diferentes indicios que lleven a concluir la realización de la conducta, toda vez que, la prueba directa en este tipo de situaciones es de difícil consecución para las autoridades de competencia48. Así las cosas, este Despacho encontró que en el presente caso, el acuerdo anticompetitivo al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 se configuró de la siguiente manera, de conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente. • Participación de dos agentes competidores: UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA que presentaron sus propuestas en la Selección Abreviada No. 01 de 2008 convocada por el Ministerio del Interior y de Justicia. • El acuerdo referido en este caso se ideó al interior de las reuniones y concertaciones previas al cierre de la selección abreviada, entre personas que integraban las mencionadas uniones temporales y que actuaban como competidoras en el proceso de selección. • La finalidad del acuerdo era preparar y presentar una propuesta simbólica, sin ninguna posibilidad de resultar ganadora, que permitiría la adjudicación de la selección abreviada a favor de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.
Ahora bien, con las pruebas que fueron analizadas en la presente Resolución, este Despacho tuvo la oportunidad de verificar el actuar coordinado que se dio entre las 47 Ver Guía Práctica para combatir la colusión en licitaciones. Superintendencia de Industria y Comercio 2011. 48 Para la Comisión Nacional de la Competencia Argentina: “Al mismo tiempo resulta usual en la jurisprudencia antitrust reconocer que este tipo de conductas no puede probarse de forma directa, ya que resulta muy probable que los participantes en una concertación o acuerdo de reparto de cuotas, clientes y de precios no lo dejen plasmado en un documento. […] En consecuencia, cuando no se tiene una prueba directa del acuerdo para probar su existencia debe recurrirse a una prueba indirecta, básicamente indicios y presunciones”.
Dictamen 513 de 2005 pág. 40-41. 27 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros UNIONES TEMPORALES CARCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA con ocasión del proceso objeto de estudio: • Que inicialmente la UT CÁRCELES 2008 se encontraba conformada por cinco empresas que iban a participar en el proceso de selección adelantado por el MIJ.
Sin embargo, como consecuencia del requisito de la presentación de la manifestación de interés en participar en el proceso de dos de las sociedades (SECURITY SISTEMS Y RASPICAN), las empresas CONTROL BOZ Y EBC INGENIERIA manifestaron el retiro de dicha UT y su intención de presentarse al proceso a través de una UT diferente. • Que como consecuencia del retiro de las empresas de la UT CÁRCELES 2008, dicha UT y la UT SEGURIDAD CARCELARIA estuvieron en contacto a través comunicaciones y reuniones sostenidas por varios funcionarios y representantes legales de las empresas que las integraban.
De estos contactos se tuvo noticia en el periodo que va de septiembre a diciembre de 2008 y de enero a febrero de 2009, que coinciden con el periodo previo y posterior a las audiencias de cierre y adjudicación del Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008. • La reunión sostenida el 6 de octubre 2008 en el hotel Bogotá Plaza entre miembros de las UNIONES TEMPORALES CARCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA, de la cual se tiene certeza de su ocurrencia gracias a las interceptaciones de llamadas y el peritaje de la policía judicial adelantados por la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía. La ocurrencia de esta reunión fue corroborada a través de los interrogatorios y testimonios rendidos ante esta Superintendencia por los señores: DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA PERILLA y GUSTAVO DOMINGUEZ FERIS. • El objeto de esta reunión de acuerdo con la interceptación de llamadas era definir los términos de negociación para la presentación por parte de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008 de una oferta simbólica que generara la causal de rechazo de la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL, con lo que se favorecía la oferta presentada por la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA. • La oferta presentada a nombre de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, fue elaborada en las instalaciones de CIPECOL LTDA incorporando únicamente documentos de las empresas RAPISCAN SYSTEMS INC y CIPECOL LTDA. Aspecto que reñía con la inicial constitución de esta UNIÓN TEMPORAL integrada por cinco (5) empresas.
Al no incorporar para cada requisito los documentos de las cinco empresas, resultaba a todas luces incumpliendo los requisitos señalados en el pliego de condiciones. Se observó que en los documentos remitidos a la ASEGURADORA COLPATRIA S.A para la expedición de la póliza de seriedad de la propuesta se anunció que la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 sólo estaba conformada por dos sociedades, RAPISCAN SYSTEMS INC (70%) y CIPECOL (30%), aspecto contrario a lo establecido en el documento de constitución de dicha unión temporal.
Adicionalmente, la propuesta económica incorporada en la oferta de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, no cumplió con los requisitos señalados en el pliego en aspectos tales como: indeterminación del valor por items, costo de instalación e IVA; y no discriminar la ciudad donde se ubicaba cada uno de los establecimientos carcelarios. Las inconsistencias mencionadas, dan cuenta de que la oferta elaborada por la UNION TEMPORAL CÁRCELES 2008 no era real sino simbólica, es decir aparentando ser una oferta competitiva, carecía de las condiciones para resultar 28 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros ganadora y en esa medida frente al Régimen de la Libre Competencia, se puede concluir que su finalidad era distorsionar los resultados del proceso de selección. • Que de conformidad con el análisis económico efectuado por este Despacho, se mostró que los agentes coludidos tenían incentivos para llevar a cabalidad el acuerdo anticompetitivo en el proceso de selección. • A pesar de que mediante correos cruzados entre funcionarios de CIPECOL LTDA, y de las empresas EBC INGENIERIA S.A y CONTROL BOX LTDA., se había comunicado que estas dos últimas "ya no iban más" en la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008; el día 20 de octubre de 2008 se presentó a nombre de esta UNIÓN TEMPORAL, la oferta simbólica anteriormente elaborada.
Durante la audiencia de cierre y entrega de las propuestas, celebrada ese día, se evidenció una diferencia en las directrices impartidas por RODRIGO MEJIA ARCILA, Representante Legal Principal de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008 y la señora DIANA NASSIF DE RIMA, Representante Legal Suplente de la misma. El primero, remitió una comunicación al MIJ solicitando que se retirara la propuesta presentada a nombre de esta UNIÓN TEMPORAL, mientras que la segunda solicitaba que por ningún motivo se retirara dicha oferta. • El 27 de noviembre de 2008 se celebró la audiencia pública de adjudicación del proceso de selección. Lo consignado en el acta de dicha audiencia permitió evidenciar que la finalidad perseguida con el acuerdo colusorio se logró, en la medida: (i) Que se rechazaron las propuestas de las UNIONES TEMPORALES PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y CÁRCELES 2008, al configurarse la causal de rechazo prevista en los pliegos y referida a la presentación de varias ofertas por el mismo proponente.
(ii) Que se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008 a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA. • En la interceptación de las llamadas a los abonados celulares de DIANA NASSIF DE RIMA, se encuentran algunas que dan cuenta de las manifestaciones de satisfacción y festejo entre ésta y GUSTAVO DOMÍNGUEZ por los resultados obtenidos en la audiencia de adjudicación. En estas mismas comunicaciones, comentan entre ellos la felicitación proveniente de MAURICIO PARADA y su socio. • Mediante Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia, ordenó revocar la inicial resolución de adjudicación, una vez tiene noticia a través de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación, de que la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA había logrado adjudicarse el contrato valiéndose de medios ilegales. • Que como consecuencia de la revocatoria del acto de adjudicación, la señora DIANA NASIF y la UT SEGURIDAD CARCELARIA hicieron uso de los mecanismos procesales consagrados en la Ley y la Constitución Política para dejar sin efectos el citado acto administrativo. • Que el proceso finalmente fue adjudicado a la UT CARCELARIA, quien ejecutó el contrato, el cual se liquidó el 31 de diciembre de 2010, como consecuencia de una orden de la Corte Constitucional, razón por la cual los efectos del acuerdo colusorio se extendieron hasta ese día. En consecuencia, el actuar coordinado de los integrantes de las UNIONES TEMPORALES SEGURIDAD CARCELARIA y CÁRCELES 2008 que implicó la 29 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros infracción a las normas que protegen la competencia, en la medida que lo que se pretende es que dentro de los procesos de contratación que adelanta el Estado, la competencia sea la característica fundamental y no la previa concertación entre oferentes que aparentemente actuaban como competidores, situación que como fue demostrado en este caso no se presentó en el proceso de Selección Abreviaba No. 01 de 2008 adelantado por el MIJ. 6.4.8 De la responsabilidad de las Uniones Temporales y los representantes legales y personas naturales investigadas […] 6.4.8.2.
Miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA […] b) ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A, DEMÁS SOCIEDADES QUE INTEGRARON LA UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA. El Informe Motivado sostiene que las empresas ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA INGENIERÍA Y. TELEMÁTICA G & C LTDA., UNIÓN ELÉCTRICA S.A., MELTEC COMUNICACIONES S.A. e INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A.; actuando por intermedio de sus representantes legales, para la época de los hechos investigados, toleraron la distorsión del mercado relevante afectado y promovieron que esta distorsión se extendiera en el tiempo al dar poder para que a nombre de su empresa se interpusieran los recursos y acciones jurídicas que llevaron a la adjudicación del contrato a pesar de la revocatoria, y posteriormente a ejecutar el 79,49 % de la obra, por cuyo valor se beneficiaron.
Su conducta se evidencia a través de lo siguiente: • Todas las empresas miembros de la UT SEGURIDAD CARCELARIA otorgaron poder al señor LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA para que interpusiera recurso de reposición para que se revocara la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, y posteriormente para que interpusiera acción de tutela por violación al debido proceso e impugnara el fallo de primera instancia. • Las empresas integrantes de la UT SEGURIDAD CARCELARIA suscribieron el Contrato No. 076 de 2009 para ejecutar el objeto del Proceso de Selección. • Las empresas integrantes de la UT SEGURIDAD CARCELARIA ejecutaron el contrato antes mencionado en un 79%, hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en la que se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato. […] Esto es así, por cuanto, pese a que los apoderados afirmen en sus escritos de observaciones que las empresas no tenían conocimiento del acuerdo colusorio y que el hecho de tolerar no significa la existencia de un actuar anticompetitivo, vale resaltar que dichas empresas al ser parte de una de las UT que estaban participando en el proceso de Selección Abreviada No. 1.
Implica que las mismas conocieron de las circunstancias que rodearon el cierre del proceso y la consecuente adjudicación del contrato. […] 6.4.8.3 REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS Y PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS 30 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros […] d. MARIA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, representante legal de INGENIERÍA Y TELEMATICA G & C LTDA., para la época de los hechos investigados: ADRIANA M. CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, representante legal de MELTEC COMUNICACIONES S.A.: JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, representante legal de ANDCOM LTDA. y JUAN CARLOS SALLEG VELANDÍA, representante de EGC COLOMBIA LTDA. y JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, representante legal de UNION ELECTRICA S.A. […] Con fundamento en las razones expuestas, consideró esta Delegatura que las personas atrás identificadas al menos facilitaron y toleraron las conductas de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por lo que resultará procedente imputársele responsabilidad en (sic) las mismas, según lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, […]”.
(Negrilla del texto y subrayado del texto) 108. A través de la Resolución 8917 de 4 de marzo de 201349, el Superintendente de Industria y Comercio ad hoc resolvió unos recursos de reposición. En lo pertinente indicó: “[…] De los hechos probados relacionados en líneas anteriores, este Despacho pudo concluir que la conducta que se investigó, es decir, la contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, según el cual se consideran como contrarios al régimen de libre competencia aquellos acuerdos que "tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas", efectivamente ocurrió, razón por la cual debe ser sancionada.
En ese sentido, en la resolución sancionatoria se expuso que en en (sic) materia de colusión en procesos de contratación adelantados por la administración pública, los acuerdos se pueden llevar a cabo por los diferentes proponentes y agentes del mercado a través de diversas modalidades, entre las que se encuentra la presentación de propuestas complementarias o simbólicas, que se identifican por ser propuestas figurativas que buscan aparentar la existencia de competencia en un proceso, pero que en realidad tienen como fin último que otro de los proponentes resulte adjudicatario del contrato.
Adicionalmente se refirió que cuando se trata de acuerdos anticompetitivos en licitaciones, los mismos pueden ser investigados por la autoridad desde el punto de vista de su objeto o de su efecto; y que cuando las mismas son estudiadas desde el punto de vista de su efecto y distorsión en el mercado, el mismo se extiende hasta el momento de la liquidación del respectivo contrato por cuanto la defraudación al Estado -como consecuencia de una adjudicación y ejecución de un contrato obtenida a través de conductas anticompetitivas- es progresiva y se entiende acabada cuando el contrato se ha terminado y liquidado.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que en este tipo de conductas el sustento probatorio debe construirse a través de diferentes indicios que lleven a concluir la 49 CD. Cuaderno 50. 31 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros realización de la conducta, toda vez que, la prueba directa en este tipo de situaciones es de difícil consecución para las autoridades de competencia50. […] 13.3.3.2 ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A. Debe resaltarse que las mencionadas empresas al ser parte de una de las uniones temporales que estaban participando en el proceso de Selección Abreviada No. 1., debieron conocer las circunstancias que rodearon el cierre del proceso, la consecuente adjudicación del contrato, las denuncias presentadas por las irregularidades del proceso por parte del Zar Anticorrupción y las consideraciones de la Procuraduría respecto del caso; o al menos debieron haber despertado sospechas acerca de las irregularidades acaecidas con la adjudicación del contrato, al igual que por el rechazo de las propuestas presentadas por las otras dos (2) uniones temporales por la duplicidad de sus integrantes, prohibición clara y expresa de los pliegos de condiciones. […] 13.3.3.4 MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, representante legal de INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., para la época de los hechos investigados;
ADRIANA M. CORREA GUTIÉRREZ DE RIÑERES, representante legal de MELTEC COMUNICACIONES S.A.; JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, representante legal de ANDCOM LTDA. y JUAN CARLOS SALLEG VELANDÍA, representante legal de EGC COLOMBIA LTDA. y JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, representante legal de UNIÓN ELÉCTRICA S.A. Frente a la responsabilidad de los representantes legales de las empresas participantes de la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA, se predica un elemento de consentimiento y coordinación frente a los acuerdos anticompetitivos.
En ese sentido y como quiera que se encontró responsables a las empresas que hacían parte de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, de igual forma se tiene que sus representantes legales, conocían las circunstancias y particularidades en las que se estaba llevando a cabo la adjudicación de ese contrato, tolerando la realización de la conducta anticompetitiva. […]”.
(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 109. Mediante la Resolución 43361 de 26 de julio de 201351, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió una solicitud de revocatoria directa. II.6. Solución al caso concreto 110. La Sala deberá analizar si son nulas, por falta de competencia al haber operado la caducidad de la facultad sancionatoria, las Resoluciones 53991 de 14 de septiembre de 2012 y 8917 de 4 de marzo de 2013, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción en contra de la parte demandante. 50 Para la Comisión Nacional de la Competencia Argentina: “Al mismo tiempo resulta usual en la jurisprudencia antitrust reconocer que este tipo de conductas frecuentemente no puede probarse de forma directa, ya que resulta muy probable que los participantes en una concertación o acuerdo de reparto de cuotas, clientes y de precios no lo dejen plasmado en un documento. […]”. 51 Cuaderno 50.
Páginas 248 a 256. La solicitud de revocatoria directa fue presentada por la sociedad Meltec Comunicaciones y la señora Adriana Marcela Correa Gutiérrez de Piñeres. 32 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros 111. El Tribunal de primera instancia, en la sentencia recurrida, consideró lo siguiente: i) el término de caducidad no podía computarse desde la terminación unilateral del contrato ni desde el acta de liquidación bilateral suscrita el 31 de diciembre de 2010, por tratarse de actuaciones posteriores a la adjudicación del contrato estatal; ii) de acuerdo con lo probado en la actuación administrativa, la SIC tuvo conocimiento de las presuntas irregularidades desde el 12 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual debía iniciarse el cómputo de la caducidad y; iii) la Resolución 53991 de 2012, fue notificada el 28 de septiembre de 2012, es decir, cuando había operado la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y; iv) de llegar a tomarse como fecha inicial la adjudicación del contrato -27 de noviembre de 2008-, habría operado igualmente esta figura. 112.
Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, inconforme con esa decisión, explicó que el extremo temporal inicial debe computarse a partir del día siguiente a la liquidación del contrato, y no desde la adjudicación, pues a partir de ese momento cesó la conducta anticompetitiva resultante de la colusión y la continuada defraudación del Estado. 113.
Agregó que en los casos en los que se obtiene la adjudicación de un contrato como consecuencia de un acuerdo competitivo, la afectación al mercado permanece en el tiempo durante su ejecución, toda vez que el sobreprecio que paga el Estado es continuo hasta la terminación de este y su consecuente liquidación. 114. En el sub examine, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción a las empresas Unión Eléctrica S.A. y Andcom Ltda., por haber infringido el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en contra de los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel, en su calidad de representantes legales de las referidas sociedades, por haber transgredido el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. 115.
El artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 es del siguiente tenor: “[…] ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos […]”. 116.
Según la citada norma, quedan prohibidos: (i) los acuerdos o convenios; (ii) cuyo objeto sea la limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas y, (iii) tengan como 33 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros finalidad limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, restrinjan la libertad de acceso a los mercados52. 117.
El numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala que son contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, así: “[…]
ARTICULO
47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]”. 118.
La jurisprudencia de esta Sección53 ha señalado que esta conducta exige los siguientes presupuestos: “[…] Para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: a) La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas54” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 199255), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas56.
La segunda parte de 52 Consejo de Estado. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-00609-01. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 5 de diciembre de 2019, radicado: 25000-23-24-000-2012-00790-01. 54 Cabe destacar que en igual dirección el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en su artículo 101 indica: “1.
Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2.
Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho”. 55 “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas […]” 56 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011 indica: “[…] La primera forma es el contrato.
Según el artículo 864 del Código Mercantil el contrato es un acuerdo entre dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. Otro tanto aparece en el artículo 1495 del Código Civil respecto del concepto de contrato al señalar que contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. […] El contrato aparece como una fuente para dar nacimiento a conductas restrictivas ya que es un acto por medio del cual las partes se obligan […] La segunda forma es el convenio.
Convención aparece definido en el diccionario de la lengua española como “ajuste, convención”. En nuestra legislación civil aparentemente se identifica contrato con convención. Así, al leer el contenido del artículo 1495 del Código Civil aparece una misma definición para las dos figuras. No obstante, la jurisprudencia y la doctrina intentan diferenciar las dos expresiones, señalando que contrato es la especie de convención, siendo esta última el género 34 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas57. b) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas.58 Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero59”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero60.
La doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación: Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, la cual ha sido definida así: “[…] Esta forma de colusión tiene como sujetos las empresas interesadas en presentar propuestas, que de manera acordada acogen entre ellas el agente económico que presentará la mejor propuesta, introduciendo en cada propuesta elementos que la hacen más atractiva, lo que deja sin posibilidad de una verdadera escogencia a la empresa interesada en los servicios61”.
Una segunda modalidad, de distribución de concursos, según la cual: “[…] Conforme a la ley de contratación administrativa, cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública. Así, el alcance de este supuesto hace referencia particular a los concursos, con los mismos elementos ya mencionados en lo referente al principio de legalidad62”. del primero. […] La concertación es la tercera forma.
No aparece definida por nuestras normas ni tampoco en la ciencia y arte; debemos entonces atender a su significado natural. Concertar “Componer, ordenar, arreglar las partes de una cosa o varias cosas. Ajustar, tratar del predio de una cosa. Pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio. Traer a identidad de fines o propósito cosas diversas, intenciones diferentes”.
En tal sentido, nos encontramos frente a una fuente por medio de la cual dos o más voluntades traen a identidad sus intenciones y arreglan una conducta comercial determinada. […] Un ejemplo de concertación pueden ser las decisiones adoptadas en una agremiación de empresarios, donde las voluntades votan un punto y la decisión es obligatoria para todos.
Dentro de esa decisión puede existir una conducta restrictiva. La práctica concertada, cuarta forma, es una fuente de acuerdo de difícil definición, ya que la concertación es por sí sola un vehículo conductor válido para un acuerdo restrictivo. Entonces, ¿cómo explicar que una práctica concertada es diferente de una concertación? Desagreguemos la expresión para encontrar su alcance: práctica aparece definida como “uso continuado, costumbre o estilo de una cosa.
Modo o método que particularmente observa uno en sus operaciones”. Por su parte, concertación debe ser entendida en los términos explicados en el número anterior: como un acto unitario consecuente de voluntades complejas. Entonces, si se recoge el significado de práctica, se encuentra que en el mercado pueden existir concertaciones cíclicas que se repiten en el tiempo. […] La práctica conscientemente paralela.
Este tipo de vehículo conductor parte de un resultado de mercado donde las empresas igualan su comportamiento en una variable de competencia. […] No se requiere un verdadero acuerdo de voluntades sino que las empresas mutuamente actúen conscientes de su paralelismo en el mercado (efecto espejo)” (páginas 113 a 122). 57 Ibídem: “[…] El Código de Comercio cuenta con una definición de empresa: es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios.
Dicha actividad se realizará por medio o uno o varios establecimientos de comercio. Así, el Código adopta en su definición un concepto más económico que jurídico, señalando que una empresa es una actividad económica organizada. El concepto de empresa que aparece contenido en las noemas de competencia hace referencia a esa acepción descrita en el Código de Comercio, es decir, a agentes económicos que conforman por sí solos unidades de explotación dedicadas a la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios.
Entonces, se trata de una organización en cabeza de una persona que busca hacer operante el comercio a través de la mediación o producción de bienes y servicios. 58 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011. 59 Definición de la Rae: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=colusi%C3%B3n, fecha de consulta: 7 de noviembre de 2019. 60 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011, página 157. 61 Ibídem (sic).
Página 158 y 159. 62 Ibídem (sic). Folio 159. 35 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas63, que surge cuando: “[…] La conducta que nos ocupa hace parte de aquellas que requieren obligatoriamente la participación de la empresa que pretende adjudicar los contratos.
Lo anterior se explica si observamos el contenido del precepto fáctico, pues la conducta restrictiva debe ser desarrollada por la empresa que invita a presentar ofertas a otras. La conducta que se reprime consiste en elaborar unos pliegos que no permiten la igualdad de oportunidades para los posibles participantes, pues por medio de estos puede la licitación estar dirigida para que uno de ellos se vea favorecido.
En tal instancia la empresa o la persona encargada de elaborar los pliegos acuerda con uno de los potenciales contratistas la adjudicación del contrato, diseñando en conjunto un pliego que beneficiará al partícipe del acuerdo. Además de ser restrictiva puede llegar a ser desleal”. c) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia. [….]”.
(Cursivas y negrilla del texto). 119. El numeral 16 del artículo 4.° del Decreto 2153 de 199264 señala: “[…] ARTÍCULO 4º. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: […] 16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio65. […]”.
(Negrilla del texto). 120. En el presente caso, las sociedades actoras fueron sancionados por incurrir en la conducta prevista en el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y los señores Jesús Efraín Ossa Gómez y Julio Enrique Sánchez Rangel, en su calidad de representantes legales, por haber transgredido el numeral 16 del artículo 4.° del Decreto 2153 de 1992, con ocasión de su participación en el acuerdo que tenía como objeto la presentación de una oferta simbólica por parte de la Unión Temporal Cárceles 2008 con el propósito de inclinar la adjudicación del contrato a favor de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria como, en efecto, sucedió. 121.
Para esta Sala, la conducta objeto de reproche es de carácter continuado o permanente, es decir, la falta se prolongó en el tiempo. En efecto, según los actos demandados el acuerdo se materializó a través de las llamadas telefónicas, las reuniones y las comunicaciones que efectuaron algunos miembros de las Uniones Temporales Cárceles 2008 y Seguridad Carcelaria, previas al cierre del proceso de 63 Ibídem (sic).
Folio 159. 64 Vigente al momento en que se expidieron los actos. 65 Norma modificada por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 36 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros selección abreviada, con el propósito de preparar una oferta simbólica por parte de la Unión Temporal Cárceles 2008, pacto que se materializó con la adjudicación del contrato a favor de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 122.
En consecuencia, debe tomarse como punto inicial la fecha en que se expidió la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, porque el momento contractual en que se materializó el acuerdo colusorio ocurrió con el acto de adjudicación del contrato. 123. Adicionalmente, no es de recibo la tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio en el sentido de que el término de caducidad debe computarse desde la liquidación del contrato, en razón a que: i) en el presente caso, el acuerdo colusorio se realizó en la etapa precontractual y se materializó con la adjudicación del contrato y; ii) la liquidación del contrato constituye una consecuencia del acuerdo colusorio, pero no la conducta como tal. 124.
Adicionalmente, se advierte que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en el informe motivado, sostuvo que el acuerdo colusorio se presentó en dos momentos, a saber: i) con la presentación de la oferta simbólica, a nombre de la Unión Temporal Cárceles 2008, con el único fin de distorsionar los resultados del proceso de selección abreviada 001 de 2008 y; ii) con la activación de todos los mecanismos procesales y contractuales con posterioridad a la expedición de la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008, mediante la cual el Ministerio del Interior y Justicia revocó la resolución de adjudicación a nombre de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 125.
Frente a este punto, se considera que a pesar de que se acreditó que la Resolución 3485 de 2008 fue revocada mediante Resolución 3691 de 11 de diciembre de 2008 por el Ministerio del Interior y de Justicia y contra esa decisión se presentaron recursos y acciones de tutela, no es menos cierto que dichas circunstancias no afectan la forma de contabilización de la facultad sancionatoria porque la utilización de mecanismos judiciales como la tutela no encajan dentro de la descripción típica de la conducta por la que fue sancionada la parte demandante. 126.
Ahora bien, para el momento en que se adjudicó el contrato - Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008- se encontraba vigente el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, norma que, conforme se indicó supra, indicaba que la facultad que tienen las autoridades para imponer la sanción caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas. 127.
Al respecto, debe precisarse que el artículo 40 de la Ley 153 de 15 de agosto de 188766 señala que “[…] Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente 66 “[…] Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. […]”. 37 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros al tiempo de su iniciación. […]”.
Así las cosas, para la fecha de ocurrencia de los hechos, se insiste, se encontraba vigente el Código Contencioso Administrativo, normatividad que debe aplicarse en esta materia67. (Negrilla fuera del texto). 128. Desde ese preciso momento -la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008- la Superintendencia de Industria y Comercio contaba con tres (3) años para expedir y notificar el acto administrativo sancionador y este fenecía el 27 de noviembre de 2011, hechos que, además, eran conocidos por la autoridad de la competencia desde el mes de noviembre del año 2008, según quedó analizado. 129.
La Resolución 53991 de 14 de septiembre de 2012, mediante la cual se impuso la sanción, se notificó a los demandantes el 28 de septiembre de 201268. Por ende, se debe concluir que operó la caducidad de la facultad sancionatoria, tal y como lo indicó el a quo en la sentencia recurrida. 130. Por todo lo expuesto, en el presente caso operó la caducidad de la facultad sancionatoria frente a la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de la parte demandante, motivo por el cual deberá confirmarse la sentencia de 2 de octubre de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
II.7. Condena en costas en segunda instancia 131. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437, en concordancia con el artículo 361 y 365 (numeral 8.°69) de la Ley 1564 y atendiendo al criterio objetivo - valorativo, la Sala no condenará en costas a la parte demandada, por cuanto las mismas no se encuentran probadas. 132.
Igualmente, se reconocerá a la abogada Carolina Valderruten Ospina como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con los documentos que obran en el expediente digital70. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de octubre de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 67 La autoridad de la competencia, en los actos acusados, reconoció que la normatividad aplicable era el Decreto 01 de 1984 y no el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, cuando puntualmente indicó: “[…] Frente a este punto, cabe mencionar que el Despacho no está dando aplicación al artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 para contabilizar la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, sino que el término que se debe aplicar es el de los tres años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del C.C.A. […]” 68 Fol. 86 a 91 del cuaderno de anexos de la demanda. 69 “[…] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”. 70 Índice 34 SAMAI. 38 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02172-01 Demandantes: Unión Eléctrica S.A. y otros SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER a la abogada Carolina Valderruten Ospina como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme al poder que obra en el expediente digital.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.