CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1o.) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Referencia: Acción de tutela Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO, TODA VEZ QUE NO SE CUMPLE CON EL REQUISITO GENERAL DE LA SUBSIDIARIEDAD.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL MÍNIMO VITAL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y DEFENSA NACIONAL y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.– ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la buena fe y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, los cuales estima vulnerados por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y DEFENSA NACIONAL y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA al haber expedido el Decreto núm. 0305 de 5 de marzo de 20241, en el que se incluyó la expresión “sin carácter salarial” en algunos apartes.

I.2.- Hechos Señaló que el Departamento Administrativo de la Función 1 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; Patrulleros de Policía de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pública promulgó el Decreto núm. 0305 de 2024, que en su artículo 2° estableció que la prima de alto mando no tiene carácter salarial para ningún efecto legal, lo cual es contrario a lo dispuesto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19922.

Indicó que la expresión "sin carácter salarial" se declaró inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-681 de 2003. Aseguró que según el artículo 243 de la Constitución Política, las decisiones de la Corte Constitucional tienen fuerza de cosa juzgada constitucional y ninguna autoridad puede reproducir normas declaradas inexequibles por razones de fondo.

Manifestó que en la Sentencia C-832 de 2001, la Corte Constitucional señaló que conforme lo establecen los artículos 2, 58 y 90 de la Constitución Política, la responsabilidad patrimonial del Estado se basa en el principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la misma se configura a través de tres elementos, esto es, el daño antijurídico, la actuación imputable al Estado y la relación 2 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de causalidad.

Resaltó que el artículo 10° de la Ley 4ª de 1992 establece que cualquier régimen salarial o prestacional que contravenga esa norma o los Decretos del Gobierno Nacional no tendrá efectos y tampoco dará lugar a crear derechos adquiridos. Sostuvo que de conformidad con la sentencia T-526 de 18 de septiembre de 1992, la acción de tutela debe garantizar una protección efectiva de los derechos constitucionales que debe ser equivalente a la de otros medios judiciales, para evitar una aplicación meramente formal de la Ley en contravención de los principios de efectividad y protección de los derechos constitucionales.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Afirmó que el acto cuestionado vulnera las garantías constitucionales deprecadas, toda vez que mediante el Decreto núm. 0305 de 2024 se estableció que la prima de alto mando no tiene carácter salarial, lo cual, no se encuentra en consonancia con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, que regula el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y de la fuerza pública y 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que exige el cumplimiento de ciertas normas y criterios para la fijación de salarios.

Señaló que la inclusión de la expresión "sin carácter salarial" podría constituir una desviación de poder y causar daño a los miembros de la fuerza pública, quienes podrían estar en desventaja, especialmente los más vulnerables, esto es, mayores, agentes y soldados. Argumentó que la Constitución Política garantiza el derecho al patrimonio de los ciudadanos y, en consecuencia, cualquier norma que contravenga esa garantía resulta inconstitucional.

Igualmente, aseguró que la acción de tutela es procedente para anular la expresión "sin carácter salarial" conforme lo establece el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913 y los principios de protección de derechos constitucionales. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.- Pretensiones El actor pretende que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…] 1.

Que se declare a la nación departamento administrativo de la función pública que se encuentra vulnerando el artículo 167 ley 1564 de 2012 de la constitución respecto a la dignidad humana art 2 protección a todas las personas residentes en Colombia el art 29 debido proceso, derecho al mínimo legal y móvil, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales a los principios de garantía del patrimonio de los asociados.

Confianza legítima – buena fe – seguridad jurídica art 48 adicionado art primero que dice por ningún motivo podrá dejarse de pagar congelarse o reducirse del valor de las mesadas reconocidas conforme a derecho el bloque constitucional. Radicación 954 de la sala de consulta y servicio civil que dijo de conformidad con la ley constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio (…) 2.Que como consecuencia de lo anterior señalado en el numeral primero se declare la nulidad del inciso 2do del parágrafo único del art 2 que DICE LA PRIMA DE DIRECCIÓN NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- La PRESIDENCIA manifestó oposición a los cargos formulados en la acción de tutela, al considerar que la solicitud de amparo resulta improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que el actor cuenta con el medio de control de nulidad, el cual, a su juicio, constituye el mecanismo judicial idóneo para establecer la legalidad del Decreto núm. 305 de 2024.

Finalmente, resaltó que el actor no alegó la implementación del presente mecanismo constitucional de manera transitoria y tampoco probó la existencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que se encontraba a su cargo. I.5.2.- El Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos admisibles.

Afirmó que el actor cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para atender sus pretensiones ante el juez contencioso administrativo y cuestionar la legalidad del Decreto núm. 0305 de 2024, expedido por el Presidente de la República, por lo cual la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que no concurren los presupuestos de procedencia, ni siquiera de forma excepcional, pues no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.3.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia, toda vez que no existe vulneración o incumplimiento de los principios y normas constitucionales y legales, por lo cual no puede derivarse amenaza alguna de los derechos fundamentales del accionante.

I.5.4.- El Ministerio de Defensa solicitó denegar el amparo deprecado, ya que el mismo resulta improcedente, en razón a que, por parte de esa entidad, no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante. Manifestó que el amparo solicitado no se efectúa como medida transitoria y el accionante tampoco probó la inminencia de consumación de un perjuicio irremediable o que se esté vulnerando su derecho al debido proceso, al mínimo legal y móvil, buena fe, seguridad jurídica entre otros.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abril de 2021 y en virtud y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19914.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deje sin efecto el Decreto núm. 0305 de 2024, acto administrativo expedido por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y DEFENSA NACIONAL y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por medio del cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; Patrulleros de Policía de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

Al citado acto se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que estableció que la prima de alto mando no tiene carácter salarial, lo cual, a juicio del actor, no se encuentra en consonancia con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, que regula el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y de la fuerza pública y que exige el cumplimiento de ciertas normas y criterios para la fijación de salarios. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, el actor aseguró que la acción de tutela es procedente para anular la expresión "sin carácter salarial" conforme lo establece el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915 y los principios de protección de derechos constitucionales.

Por lo anterior, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolver consiste en determinar si en el presente caso se cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, analizar si la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y DEFENSA NACIONAL y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la subsidiariedad. 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la improcedencia de la acción de tutela por carencia del requisito de subsidiariedad Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencias establecidas por el legislador.

No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»6 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad, por los siguientes motivos: La solicitud de amparo tiene por objeto suspender los efectos del Decreto núm. 0305 de 2024, acto administrativo expedido por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y DEFENSA NACIONAL y el 6 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y por el cual se decreta que la prima de alto mando no tiene carácter salarial para ningún efecto legal.

En esa medida, la Sala advierte que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener la nulidad o la suspensión de los efectos del acto administrativo aludido, esto, en razón a que el actor cuenta con el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA7, como medio de defensa ordinario para cuestionar la legalidad y solicitar la suspensión provisional de sus efectos.

Asimismo, la Sala advierte que el acto administrativo cuestionado es de carácter general, por lo tanto, el actor puede hacer uso de este mecanismo de defensa en cualquier tiempo, de conformidad con los requisitos de oportunidad señalados en el literal a) del numeral 1 del artículo 1648 ibidem. 7 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 8 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código […]”. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a lo anterior, no se puede desatender en manera alguna el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, habida cuenta que su desconocimiento afectaría el ordenamiento jurídico en el sentido de que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por el juez natural para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador.

Finalmente, con el fin de analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Sala se remite a lo dispuesto por la Corte Constitucional9: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. […]” 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa medida, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, porque si bien el actor afirmó que los derechos fundamentales invocados se encuentran en un riesgo extraordinario o extremo ante la ejecución del acto administrativo en comento, tal situación no se encuentra debidamente demostrada, pues de los elementos de juicio obrantes en el expediente no es posible establecer dicha circunstancia. Consecuente con lo anterior, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia por no concurrir el requisito general de la subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-03488-00 Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de agosto de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.