CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2016 01551 01 (5742-2022) Demandante: José Ariel Sepúlveda Martínez Demandado: Municipio de Santiago de Cali (Concejo Municipal) Temas: Llamamiento en garantía AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por zls Aseguradora de Colombia s.a., contra el auto del 28 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del cual se denegó una solicitud de llamamiento en garantía. Antecedentes Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Ariel Sepúlveda Martínez, mediante apoderado, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad parcial del Acta 21.2.1.-007 del 10 de enero de 2016, expedida por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, en lo relacionado con la elección del señor Héctor Hugo Montoya Cano como personero de dicha entidad territorial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su posesión como personero municipal de Santiago de Cali, para el período 2016-2020; ii) condenar al municipio accionado a pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, así como las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, desde el momento en que debió empezar a ejercer el cargo hasta que ocurra la posesión o venza el período; iii) condenar en costas a la parte demandada; y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos que establece el cpaca.

La solicitud de llamamiento en garantía Por auto del 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aceptó el llamamiento en garantía que realizó el municipio de Santiago de Cali respecto de la compañía qab Seguros s.a., hoy zls Aseguradora de Colombia s.a. Ahora bien, esta última, a su vez, llamó en garantía a las compañías axa Colpatria Seguros s.a., y mapfre Seguros Generales porque pactó con ellas un coaseguro, en virtud del cual se distribuyeron la asunción del riesgo en los siguientes porcentajes: El auto recurrido El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 28 de octubre de 2019, denegó el llamamiento en garantía realizado por zls Aseguradora de Colombia s.a., por las razones que se exponen a continuación: La figura del llamamiento en garantía permite que una de las partes involucradas en la controversia (llamante) traiga al proceso a un tercero (llamado), en razón a la existencia de un vínculo legal o contractual, para que este último asuma la indemnización del perjuicio que, eventualmente, pueda quedar a cargo del primero. De acuerdo con el artículo 1095 del Código de Comercio, el coaseguro es un sistema «en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con u aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro».

Es decir, según esta figura, un conjunto de compañías, entre las cuales no existen relaciones recíprocas de aseguramiento, asumen responsabilidades individuales frente a un mismo riesgo. El asegurado tiene un vínculo contractual independiente con cada una de las coaseguradoras, con base en el cual estas últimas asumen un porcentaje determinado del riesgo.

Así las cosas, las obligaciones del coaseguro son conjuntas, mas no solidarias. Por lo tanto, como una coaseguradora no tiene el deber de indemnizar a la otra, es posible concluir que no existe el vínculo legal o contractual que haría procedente el llamamiento en garantía. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la compañía zls Aseguradora de Colombia s.a., interpuso recurso de apelación, bajo el entendido de que el a quo no se ocupó de los requisitos que establece el artículo 225 del cpaca, los cuales están satisfechos, sino de las obligaciones derivadas del coaseguro, aspecto que debe decidirse en la sentencia, luego del debate probatorio correspondiente.

Consideraciones Problema jurídico Se circunscribe a determinar si en el asunto sub examine se cumplen los requisitos que señala el artículo 225 del cpaca para que zls Aseguradora de Colombia s.a., llame en garantía a las compañías axa Colpatria Seguros s.a., y mapfre Seguros Generales de Colombia s.a., a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 28 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se denegó una solicitud con dicho objeto.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) del llamamiento en garantía; y ii) solución del caso concreto. El llamamiento en garantía El artículo 225 del cpaca regula la figura jurídica del llamamiento en garantía, en virtud de la cual una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicita la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.

Esta institución procesal también procede con fines de repetición frente a un agente estatal. La solicitud de llamamiento en garantía debe contener: i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia de este; iii) los hechos en los que sirven de base al llamamiento y sus fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante.

A su vez, esta corporación ha estudiado la figura en comento y ha concluido lo siguiente: El llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la persona citada y la que hace el llamamiento existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad del llamante, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre este y el llamado en garantía, cuestión que puede dar lugar a una de dos situaciones: a) que el llamado en garantía no esté obligado a responder, o b) que le asista razón al demandado frente a la obligación que tiene el llamado en garantía de repararle los perjuicios, caso en cual se debe determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a la parte demandada con cargo a lo que esta pague al demandante.

En consonancia con lo anterior, la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que eventualmente llegue a proferirse en su contra, de manera que en la misma sentencia se resuelva tanto la litis principal como aquella que se traba de forma consecuencial entre llamante y llamado, por razón de la relación sustancial existente entre ellos. […] Conviene señalar que el llamamiento en garantía implica una relación sustancial diferente a la del fondo de la pretensión que dio origen al proceso principal, por tanto el tercero puede controvertir el derecho que se alega en su contra, solicitar pruebas que sustenten tal presupuesto u oponerse a su vinculación. Así las cosas, el llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las razones que se exponen a continuación: De conformidad con el artículo 225 del cpaca, en virtud del llamamiento en garantía, un sujeto procesal puede convocar a la controversia a un tercero con el cual tiene un vínculo legal o contractual, a fin de que este último asuma la reparación de los perjuicios o el pago que el primero tuviere que hacer a causa de la sentencia. Ahora bien, la norma citada establece que la solicitud de llamamiento en garantía debe contener, entre otras cosas, los hechos y los fundamentos jurídicos en que se fundamenta la petición. Al respecto, esta corporación ha precisado lo siguiente: Al respecto, el Consejo de Estado ha expuesto en forma consistente y reiterada que la parte que realiza el llamamiento debe precisar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar su procedencia, específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]».

Así pues, y tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual, para que se satisfaga el requisito que consagra el precepto en comento. Lo anterior, no es óbice para que el funcionario judicial pueda negar dicha posibilidad, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.

Ello, en la medida en que, efectivamente, tales mandatos se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que provenga de uno de los extremos, respecto de un sujeto totalmente ajeno a la materia y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Así las cosas, para que el llamamiento en garantía sea procedente, la parte interesada debe mencionar y sustentar el vínculo legal o contractual que la une con el sujeto llamado.

A su turno, el juez debe evaluar el cumplimiento de tal exigencia, en aras de decidir si acepta o no la solicitud. El artículo 1095 del Código de Comercio dispone que el coaseguro supone que dos o más aseguradores se distribuyen entre ellos un seguro, a petición del asegurado o con el consentimiento previo de este último. En relación con la figura del coaseguro, esta corporación ha señalado que se trata de un contrato plurilateral caracterizado porque los coaseguradores se dividen el riesgo en las proporciones que acuerden, lo cual descarta la solidaridad de la obligación. Sobre esa base, el despacho observa que el municipio de Santiago de Cali tomó la «póliza de responsabilidad civil servidores públicos» 000705705078 del 6 de abril de 2015, bajo la figura del coaseguro, con las compañías qab Seguros s.a., (hoy zls Aseguradora de Colombia s.a.), axa Colpatria Seguros s.a., y mapfre Seguros Generales, con el siguiente objeto: Contratar la cobertura de seguro de responsabilidad civil servidores públicos, de conformidad con lo previsto en el Artículo 51 de la Ley 1737 de 2014, la cual autoriza la constitución de la póliza bajo los siguientes términos: “…..

(sic) contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en el ejercicio de sus funciones, y los gatos de defensa en materia disciplinaria, penal, y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.” Amparar los perjuicios o detrimentos patrimoniales causados al municipio de santiago de cali y/o al Estado, como consecuencia de decisiones de gestión incorrectas, pero no dolosas, adoptadas y/o ejecutadas o inejecutadas, por los Servidores Públicos y/o funcionarios con regímenes de responsabilidad similares a los de los servidores públicos, cuyos cargos se relacionan en el presente Pliego de Condiciones.

Asumir los gastos de defensa (honorarios profesionales de abogados defensores y cauciones judiciales) según los límites establecidos en este documento y los procesos previstos en la disposición antes descrita, y en los que se discuta la responsabilidad correspondiente a los cargos asegurados. Adicionalmente, en la mencionada póliza de seguros se indicó que las compañías coaseguradoras se distribuirían el riesgo en los siguientes porcentajes y cuantías: De acuerdo con lo anterior, el despacho concluye que, en virtud del contrato de coaseguro, las compañías axa Colpatria Seguros s.a., y mapfre Seguros Generales se comprometieron a asumir el 10 % y el 30 % del riesgo amparado, respectivamente, a favor del municipio de Santiago de Cali.

Es decir, las mencionadas empresas tienen un compromiso con la entidad territorial demandada, según los porcentajes o proporciones de asunción del riesgo, mas no con zls Aseguradora de Colombia s.a. Por esa razón, y comoquiera que la obligación de las coaseguradoras no es de naturaleza solidaria, no es procedente que esta última compañía llame en garantía a las primeras, tal como lo decidió el a quo, pues no está acreditado el vínculo legal o contractual al que se refiere el artículo 225 del cpaca.

Finalmente, la apoderada judicial de la compañía zls Aseguradora de Colombia s.a., sostuvo que esta corporación, en auto del 7 de abril de 2016, sostuvo que el juez de lo contencioso administrativo, en vigencia del cpaca, no podía verificar la existencia de la relación legal o contractual que habilita el llamamiento en garantía al momento de decidir sobre la procedencia de este mecanismo, sino que ello era materia del fallo correspondiente.

Empero, una vez consultado el auto citado, el despacho observa que la comprensión expuesta por la apoderada recurrente es equivocada, pues allí se hizo claridad en que el artículo 225 del cpaca no previó la «prueba sumaria» del derecho a formular la solicitud, la cual se requería en vigencia del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, así: Esta posición se adoptaba con fundamento en el artículo 54 del CPC, aplicable a esta jurisdicción por virtud del artículo 267 del CCA, que establecía que para el llamamiento en garantía - previsto en nuestro caso en el artículo 217 ib. -, se debía acompañar la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla, lo que había sido analizado por la jurisdicción en múltiples ocasiones, como se acaba de citar.

Sin embargo, con el nuevo estatuto procesal de lo contencioso administrativo este requisito no es exigible, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, que trajo regulación específica al respecto y por tanto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal.

Lo anterior no es óbice, para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.

Ello, en la medida en que efectivamente tales principios que se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Sin embargo, se reitera, ese análisis no puede conllevar la exigencia de la acreditación siquiera sumaria de la relación legal o contractual que origina el llamamiento, como sucedía con base en la legislación derogada.

De otra parte, frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. [Negritas por fuera del original] Bajo ese entendido, el despacho considera necesario destacar, en los términos de la providencia citada, que la solicitud de llamamiento en garantía presentada por zls Aseguradora de Colombia s.a., resulta infundada, toda vez que a) la obligación que surge del coaseguro no es solidaria y b) el compromiso de aseguramiento (vínculo contractual y legal) que adquirieron las empresas axa Colpatria Seguros s.a., y mapfre Seguros Generales benefician al municipio de Santiago de Cali, mas no a la compañía llamante.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Confirmar el auto del 28 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del cual se denegó una solicitud de llamamiento en garantía, conforme a las razones esbozadas previamente. Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.