Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Expediente: 25000-23-36-000-2014-01586-02 (63.316) Demandante: Paula Elizabeth Díaz Quiceno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada por la Sala.

Considero que la sentencia desconoció la calidad de conscripto de la víctima y sustentó su tesis del caso en una certificación emitida por la parte demandada, que no acreditaba con suficiencia que Rodrigo Díaz Quiceno había sido desvinculado de la entidad en fecha anterior a su muerte; además, considero que, en casos de desaparición forzada, como lo es este asunto, no debe observarse término de caducidad como presupuesto procesal de la acción. En la sentencia se consideró que el daño no era atribuible a la entidad demandada, pues no se demostró que la desaparición y la muerte de la víctima ocurrieran durante su vinculación al ejército.

Lo anterior dado que en la certificación emitida por la entidad demandada constaba que la víctima prestó el servicio militar obligatorio, en el Batallón de Ingenieros No. 14, desde el 22 de abril de 1988 hasta el 14 de octubre de 1989, y su muerte ocurrió el 9 de diciembre de 1989, en el municipio de Cimitarra (Santander), debido a una laceración cerebral que fue ocasionada por heridas de arma de fuego.

Es decir que, necesariamente, la muerte habría ocurrido en fecha posterior a la desvinculación. Pese a lo anterior, considero que ese documento no prueba que Rodrigo Díaz Quiceno desapareció y murió después de retirarse del ejército. Por el contrario, lo que está probado es que los hechos ocurrieron mientras estuvo vinculado a la institución y la entidad no cumplió con su deber de reintegrar al conscripto en las mismas condiciones en que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio.

En efecto, la demandada no aportó examen de egreso, ni la resolución de retiro con la constancia de notificación personal, así como tampoco el expediente prestacional o la constancia de pago de la liquidación de esas prestaciones, por lo que no hay certeza de Rodrigo Díaz hubiera sido, efectivamente, desvinculado de la institución. La declaración unilateral de la entidad que anuncia el retiro del servicio del joven no prueba que él estaba desvinculado para la fecha indicada en la certificación, pues, se insiste, teniendo la posibilidad de aportar documentos serios sobre la desvinculación (de haberse presentado) la entidad no los allegó al proceso.

Este indicio cobra 2 de 3 mayor fuerza si se tiene en cuenta que en el oficio remitido por la fiscalía a este proceso se informa que “en el Juzgado 27 de Instrucción Penal de la localidad se adelanta la actuación No. 572 por el delito de homicidio de Rodrigo Díaz Quiceno ocurrido en el Batallón Calibio el 9 de diciembre de 1989”; que quien denunció la muerte de la víctima fue un teniente del ejército; y que la entidad demandada se rehusó a aportar los documentos reiteradamente solicitados en el proceso.

En definitiva, considero que en este caso está acreditado que Rodrigo Díaz prestó el servicio militar obligatorio en el ejército, murió mientras estuvo vinculado a dicha institución, sus restos aun permanecen desaparecidos y la entidad demandada no dio información certera sobre su paradero. En ese sentido, la entidad era responsable por la muerte y la desaparición de Rodrigo Díaz y así debió declararse en la decisión de la cual me aparto.

Por otra parte, considero pertinente aclarar que en estos casos de desaparición no debe observarse el término de caducidad como presupuesto procesal de la acción. En la Sentencia, la Sala consideró que “en este caso no es posible contabilizar el término de caducidad de la pretensión reparatoria derivada de la desaparición forzada y muerte del señor Díaz Quiceno” y por ello acude a los principios pro actione y pro damato para superar dicho presupuesto.

Considero que dicha argumentación se aparta, incluso, de la decisión de unificación de la corporación sobre caducidad en casos de desaparición forzada, la cual tampoco comparto. En este caso los restos mortales de Rodrigo Díaz Quiceno no fueron identificados ni entregados materialmente a sus familiares, es decir la desaparición a la fecha no ha cesado, y el proceso penal no ha finalizado, de manera que bastaba con afirmar que la acción se mantenía vigente para la fecha en que se interpuso la demanda1.

En todo caso, como lo he manifestado reiteradamente en casos similares, la norma especial sobre desaparición forzada contenida en el artículo 136 del CCA, cuyo contenido material fue reproducido en el artículo 164 del CPACA, contiene una regla contra convencional y, en consecuencia, constitucionalmente inadmisible. En efecto, La Corte IDH, en el caso Órdenes Guerra vs Chile, reconoció que la imprescriptibilidad de las acciones de reparación es una consecuencia de la imprescriptibilidad natural de los derechos fundamentales a la verdad la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces, por lo que se debe asegurar a estas víctimas el acceso en cualquier tiempo a las distintas acciones judiciales que garantizan sus derechos.

Dicha sentencia hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile y vinculó a los demás Estados parte como “norma convencional interpretada”2. De manera que la regla constitucional vigente desde la expedición de esa providencia prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser 1 La caducidad se contabiliza a partir de la fecha en la que aparece la víctima y, si ello no ocurre, desde el momento en el que quedaba ejecutoriado el fallo adoptado en el proceso penal. 2 Ver en ese sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay, Supervisión de cumplimiento de la Sentencia. 20 de marzo de 2013.

Ver también el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac- Gregor Poisot, a la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay. 3 de 3 imputados al Estado y así debe interpretarlo el Estado que ha adquirido el compromiso de aplicar correctamente la convención. Por lo anterior, considero que, en este caso, como los anteriores en que los que he salvado o aclarado el voto por esta misma razón, no procedía realizar un cómputo de caducidad, ya que con ello se quebrantan las obligaciones internacionales previstas en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, las cuales el Estado se ha comprometido a cumplir íntegramente, y, a su vez, se vulneran los principios contenidos en nuestra Constitución. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado